Sentencia Contencioso-Administrativo 311/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4120/2024 de 19 de junio del 2024

SE ACEPTANen su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante recurre en apelación la sentencia alegando:

1.-Vicio de incongruencia y desviación procesal con clara vulneración del principio de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva. Y todo ello porque las infracciones denunciadas en vía administrativa y que se reiteran en la demanda, no se corresponden con las contenidas en el cuerpo de la sentencia y en el propio fallo, extralimitándose al apreciar y estimar nuevas pretensiones que han sido introducidas en el escrito de conclusiones formuladas por la demandante con ocasión de la prueba pericial practicada, pero sobre las que no ha existido la necesaria contradicción que impide un correcto ejercicio del derecho de defensa que asiste a las codemandadas en el procedimiento, en concreto las relativas a:

-El depósito de combustible soterrado, ya que la pretensión primigenia contenida en la denuncia y en la propia demanda se refiere a una "instalación de gas situada bajo la construcción existente entre la fachada posterior de la edificación y el límite de la parcela (en su aire norte) consistente en un tejado o cubrición de este espacio". Esa instalación de gas que se menciona en la denuncia y demanda aparece configurada como bombonas situadas en el exterior del restaurante y que abastecen la actividad de cocinado de alimentos. Ha resultado acreditado, sin embargo, que no se utilizan bombonas y que no existe depósito de las mismas en la construcción anexa que se denuncia, sino un depósito de gas soterrado que no se emplaza en el lugar que indica la demandante, de tal forma que no debería ser objeto de pronunciamiento en virtud del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Tratándose de un hecho no denunciado en vía administrativa, y que ni tan siquiera se constituye como concreta pretensión en la demanda, la sentencia que se impugna no debiera dar acogida a tal extremo que no debió ser objeto de pronunciamiento alguno.

-El motor de extracción que se dice "emite un ruido constante" que sobrepasa las emisiones acústicas. Y es que, si bien la chimenea en cuanto a su altura y olores que, se dice, emanan de la misma ha sido objeto expreso de denuncia y en ello se centra la demanda, no podemos decir lo mismo del ruido que emite el motor de extracción, pues ni se contiene referencia alguna a las eventuales molestias que pueda producir, ni tan siquiera existe prueba suficiente que permita aseverar que emita un ruido que exceda de los decibelios permitidos. La única referencia al respecto se contiene en el informe elaborado por el perito judicial que se limita a aventurar que "ese motor de extracción muy posiblemente a plena carga supera los 80 dB( A) en el exterior". Lo que denota que no se ha verificado o comprobado, quedando como una simple conjetura o posibilidad.

-El tubo de PVC de canalización de horno.

La denominada incongruencia por exceso o extra petitum, ante la que nos encontramos, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

2.- Error en la valoración de la prueba.

-En lo que se refiere a los aparatos de aire acondicionado, el arquitecto de este codemandado, hoy apelante determina en su informe que se trata de elementos con una antigüedad superior a los 6 años, por tanto, la acción de reposición de la legalidad se encuentra caducada. A mayor abundamiento, se trata de instalaciones y no construcciones, por lo que tampoco les sería de aplicación la exigencia del retranqueo. Tanto el técnico del Ayuntamiento de Sanxenxo que ha declarado en el acto de juicio, como el arquitecto redactor de los proyectos y que ha dirigido la ejecución de las obras, coinciden en afirmar que son simples elementos que no pueden ser considerados construcción o edificación y además se encuentran atornillados, como ya indicamos, en muro propio, no en pared medianera. Por último, no cabe la menor duda de que dicha instalación se encuentra amparada en la propia licencia, que devino firme.

- En modo alguno puede entenderse acreditado que la parrilla portátil se utilice para el desarrollo de la actividad de cocinado de alimentos propia del restaurante, si además es un hecho conocido que en la parcela se ubica también la vivienda. Nada impide el uso doméstico de la parrilla.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La representación procesal de D. Josué se opone al recurso de apelación, alegando que:

1.- No existe desviación procesal y la sentencia es plenamente con las pretensiones deducidas en la demanda. La denuncia presentada por el aquí apelado ante el Ayuntamiento de Sanxenxo, en ejercicio de la acción pública, pone de manifiesto la existencia de construcciones e instalaciones que no cumplen los requerimientos y exigencias de la normativa vigente, sectorial y urbanística, produciendo graves molestias en forma de humos, olores y ruidos que se expanden hacia la vivienda próxima propiedad del denunciante.

En cuanto al motor de extracción, forma parte de la chimenea y provoca un ruido constante, y el autor del proyecto admitió que ni la chimenea actual ni el motor de extracción figuran en la documentación del proyecto.

En cuanto al tubo de PVC, que emite humos y olores directamente al aire, sin conexión con la chimenea, se ha identificado como una de las causas por las que aquéllos se producen con tal intensidad y se propagan hasta la vivienda del aquí apelado.

En cuanto al depósito de combustible soterrado, al tiempo de ser presentada la denuncia existía, pegada en la parte trasera de la edificación principal dedicada a Restaurante, y a la vez pegada al muro de contención de la parcela del recurrente, una caseta de bombonas de gas de una superficie de 1,2 m2, de forma rectangular. En julio de 2020, y según pudo saberse a partir del Informe del perito judicial, se instala sin licencia municipal (ni modificación de la inicialmente otorgada) ni título habilitante equivalente, un depósito enterrado, que tampoco cumple el retranqueo exigible, como dictamina aquél. La denuncia se refiere al depósito de bombonas de gas, anterior al realizado durante el año 2020 bajo tierra. En este sentido, el carácter no legalizable del depósito actual habrá de considerarse en el eventual intento de legalización ulterior, una vez que se imponga la demolición de las obras e instalaciones ejecutadas sin licencia a las que la denuncia se refiere. Así lo ha considerado, acertadamente, la Sentencia apelada, ya que en este punto se limita a señalar que la prueba practicada no permite corroborar con grado de convicción suficiente su legalidad, aspecto sobre el que habrá de pronunciarse el Ayuntamiento cuando se inste la legalización de esta instalación (desprovista hoy del correspondiente título habilitante). Decisión judicial que, obviamente, desactiva la queja acerca de la incongruencia de la Sentencia apelada.

2.- No concurre prescripción de la potestad de disciplina urbanística para la reposición de la legalidad vulnerada por la infracción consistente en la instalación de los aparatos de aire acondicionado adosados a la pared que delimita la parcela en que se enclava el restaurante con la perteneciente al aquí apelado. Con independencia de lo anterior, la licencia de ocupación, así como la de apertura fueron otorgadas el 2 de marzo de 2020 (f. 105 del expte.), por lo que, de existir esta instalación más de seis años antes de esta fecha, se trataría de un elemento propio del establecimiento que funcionaba clandestinamente.

3.- Como pone de manifiesto el dictamen del perito judicial, la chimenea no respeta el retranqueo con relación a la parcela del recurrente/apelado, lo que es cierto porque se trata de una instalación propia de la edificación, sin la cual es evidente que esta no puede funcionar para el uso a que ha sido destinada. En consecuencia, ninguna parte de la edificación, y por tal también ha de considerarse la chimenea, puede ubicarse en contravención de la distancia del retranqueo de 3 m que impone la ordenanza. Invoca el art. 2.3 LOE. Las mismas consideraciones pueden hacerse respecto de los equipos que forman parte de la instalación de aire acondicionado (unidades exteriores), en tanto que adosados a la pared delimitadora de ambas propiedades, con las consiguientes molestias que produce el ruido por ellas generado en posición tan cercana a la propiedad de mi representado.

4.- En cuanto a la utilización por el establecimiento de una parrilla exterior, este punto ha sido confirmado por el perito judicial de manera inequívoca. El dictamen emitido por el órgano ambiental (derivado de la calificación de la actividad como molesta) exige que la actividad de restaurante tenga lugar con puertas y ventanas cerradas y ventilación forzada.

TERCERO: Sobre la incongruencia y la desviación procesal.

En relación con el alegato sobre la incongruencia de la sentencia, comenzaremos por recordar la exigencia del deber de congruencia impuesto a las sentencias, aplicando al caso la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, de la que es exponente, entre otras, la STS de 29 de mayo de 2019 (Recurso 1617/2018 ),que se pronuncia en estos términos:

" Como señala la jurisprudencia de esta Sala la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo ( petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado (" petitum ") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial. Junto a esta noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ) cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda " incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas " incongruencia positiva o por exceso"; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas " incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 )...".

Por lo que respecta a la desviación procesal, debemos tomar en consideración la doctrina jurisprudencial que caracteriza la desviación procesal como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo o de las pretensiones deducidas en el mismo, para lo que resulta pertinente la cita de la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 18/09/2019, nº recurso 230/2019 , nº resolución 406/2019, ECLI:ES:TSJGAL:2019:4868 ,que se pronuncia en estos términos:

" Como tiene declarado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 3 de abril de 2019 (Recurso: 480/2017 ):

"la desviación proc esal alude a un supuesto de inadmisibilidad no expresado literalmente en el artículo 69 LJ pero que se infiere de la estructura del proceso contencioso, que se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional (por todas, sentencia de 19 de julio de 2012, recurso de casación no 2324/2010 ) y que salvaguarda el principio revisor sobre el que se asienta la jurisdicción contencioso-administrativa, impidiendo que pretensiones no planteadas ante la Administración puedan ser examinadas ex novo ante la jurisdicción".

Partiendo de estas premisas, se debe analizar si alguno de los pronunciamientos de la sentencia está incurso en la incongruencia o desviación procesal aducidos por la parte apelante.

1º.Por lo que se refiere al pronunciamiento de la sentencia en relación con el depósito de combustible soterrado, que la parte apelante sostiene que no se mencionaba en la denuncia presentada en vía administrativa, la cual aludía a las bombonas situadas en el exterior del restaurante, la sentencia recurrida aprecia que:

"En cuanto a las instalaciones de almacenamiento de gas,lo cierto que la prueba practicada en este litigio no ha permito corroborar con un grado suficiente de convicción su legalidad o no, considerándose que en la vía administrativa previa no se llegó a realizar una mínima investigación al respecto, careciéndose aquí de los elementos mínimos de juicio para poder decidir con acierto".

A la hora de estimar la pretensión principal del demandante, consistente en la condena al Concello de Sanxenxo a clausurar la actividad del restaurante, accede a esa condena a la clausura, en tanto en cuanto, no regularice determinados extremos, y en el particular controvertido, atinente a las instalaciones de gas, condena al Concello a tramitar el correspondiente procedimiento de disciplina urbanística, sin prejuzgar su resultado. Y establece que en el mismo plazo de diez días desde la firmeza de la sentencia, "el Concello iniciará los trámites de un procedimiento de disciplina urbanística en el que investigará la legalidad de las instalaciones de gas del establecimiento. En el plazo máximo de tres meses habrá de concluir dicho procedimiento con resolución definitiva en la que se determine su legalidad o no. De ofrecer un resultado negativo, deberá ordenar la reposición de la legalidad, y ejecutarla completamente en el plazo máximo de seis meses desde la notificación de la firmeza de esta sentencia".

No se aprecia que este pronunciamiento sea incongruente con las pretensiones de la demanda, ni que se desvíe respecto al ámbito de cuestiones susceptibles de fiscalización jurisdiccional en el procedimiento, puesto que en la demanda se pretendía de modo amplio que se Condene al Ayuntamiento de Sanxenxo, para el pleno restablecimiento de la legalidad urbanística:

-A ordenar el inmediato cese de la actividad de restauración que se realiza en la planta baja de la edificación objeto de la denuncia, en tanto que no se acredite la realización de las obras y la adopción de las medidas que garanticen su desarrollo conforme con las condiciones en que se otorgó la licencia que la ampara.

-A ordenar la demolición de la construcción existente entre la fachada posterior de la edificación y el límite de la parcela (en su aire norte) consistente en un tejado o cubrición de este espacio, así como la retirada la instalación de gas situada bajo esta construcción y adosada al muro de cierre de la parcela.

-A ordenar el cese inmediato de la actividad de cocinado en el exterior de la edificación, especialmente mediante el uso de parrillas o asadores portátiles, con expresa advertencia de incoación de expediente de revocación de licencia de apertura de incumplirse esta prohibición.

-A ordenar la retirada de su ubicación actual de la chimenea de extracción de humos procedentes de la cocina del restaurante, y a su sustitución por otra colocada en la cumbrera del tejado, a la altura y posición exigidas por la normativa técnica aplicable, y con las especificaciones requeridas para una extracción del aire libre de olores y partículas contaminantes.

-A realizar la sustitución del sistema de extracción y ventilación del aire del interior del restaurante mediante instalación que impida la emisión de humos y olores al exterior. (...)"

Por tanto, la sentencia da respuesta a una pretensión formulada en la demanda, en relación con el cese de la actividad de restaurante hasta que se ajuste a las condiciones de la licencia, existiendo además una mención expresa a la instalación de gas, lo que descarta la incongruencia extra petitum. Y esa pretensión formulada en la demanda no estaba incursa en desviación procesal, en relación a lo denunciado en la vía administrativa, puesto que lo que existió fue un cambio en las instalaciones de gas respecto a la situación inicial en el momento de la denuncia, en la que se aludía a una caseta de bombonas de gas de una superficie de 1,2 m2, de forma rectangular, cambio explicado en el informe pericial judicial, el cual refiere que:

"Hasta el 06-07-2020 se estuvo utilizando la alimentación de gas mediante bombonas para las necesidades de la cocina del restaurante. En esta última fecha se instaló un depósito de gas enterrado en la parcela y se dejaron de utilizar las bombonas.

El centro longitudinal de este depósito (Este depósito tiene una capacidad de almacenamiento 2450 litros y tiene forma cilíndrica con medidas de 1,2 metros de diámetro y 2.45 metros de largo según ficha técnica que se adjunta como anexo nº14) de se encuentra a 1,6 metros del linde de la parcela y por tanto se encuentra en una zona no habilitada urbanísticamente para ello. La antigua caseta de las bombonas tampoco aparece con el tejado en la fotografía del Google Earth de junio del 2017. Por lo tanto, ya con esto podemos asegurar que esa edificación de caseta de bombonas y el enterramiento del depósito de gas no figura en la licencia concedida para la construcción, ni para la licencia de primera ocupación concedida para ejercer la actividad y que

desde que se construyó la caseta y desde que se instaló por primera vez el depósito de gas, no han transcurrido 6 años desde su terminación no se ha producido la prescripción urbanística de las infracciones, por tanto, ambos no cumplen con la normativa urbanística y son una edificación ilegal y una instalación (depósito de gas) no legalizables".

Por tanto, la demanda se refiere a las instalaciones de suministro de gas -no amparadas en el título habilitante- y una vez constatadas las condiciones actuales de las instalaciones de suministro de gas, consistentes en un depósito soterrado, que vinieron a sustituir a la instalación en caseta de bombonas a la que se refería la denuncia -que tampoco contaba con el amparo de título habilitante-, no puede considerarse incurso en desviación procesal o incongruencia un pronunciamiento en relación con ese depósito soterrado, sin que se cause indefensión al recurrente, puesto que se difiere al expediente de reposición de la legalidad la determinación de su carácter legalizable, y no se ha desvirtuado por el apelante que el mismo no está amparado por ningún título habilitante, lo que evidencia la congruencia del pronunciamiento de la sentencia, en relación con una denuncia y posterior demanda en la que se pide el ajuste de la actividad a los términos de la licencia concedida. Precisamente por no contar con prueba suficiente sobre el carácter legalizable/ilegalizable de esa nueva instalación de gas la sentencia se limita a ordenar que se tramite el correspondiente expediente de reposición de la legalidad respecto a este extremo, que no es ajeno al ámbito de cuestiones a las que se refería la denuncia inicial, y apreciada la existencia de una nueva instalación para el suministro de gas que, al igual que la inicialmente denunciada en la vía administrativa, parece no contar con título habilitante, no puede considerarse que la introducción en la demanda de esta pretensión esté incursa en desviación procesal ni en incongruencia.

No cabe olvidar a este respecto que, además de lo expuesto, en la demanda se pedía de forma subsidiaria, solo para el caso de no ser posible, por falta de elementos de juicio suficientes, un pronunciamiento relativo al sentido y alcance de la resolución del expediente de reposición de la legalidad, que se condene al Concello de Sanxenxo a incoar y resolver este expediente en el plazo de 3 meses, dando así respuesta a los hechos denunciados, y con adopción, en función del resultado de su instrucción, de cuantas medidas sean precisas para el pleno restablecimiento de la legalidad, así en cuanto a las obras e instalaciones como en cuanto a la actividad de restauración. Constatada la existencia de un elemento no amparado en título habilitante, y no llegando el juzgador a una convicción sobre la posible legalizabilidad de la instalación de gas, la condena a la incoación del expediente de reposición de la legalidad para dilucidar estas cuestiones, sin prejuzgar el resultado, resulta plenamente congruente con las pretensiones ejercitadas en la demanda y no generador de ninguna vulneración del principio de contradicción o del derecho de defensa.

2º.Por lo que se refiere al motor de extracción,tampoco se aprecia ni desviación procesal ni incongruencia de la sentencia recurrida, que viene a estimar la pretensión principal del demandante, consistente en la condena al Concello de Sanxenxo a clausurar la actividad del restaurante, en tanto en cuanto, cumulativamente:

- No regularice el sistema de evacuación de humos y gases de su cocina, con chimeneas que cumplan el código técnico de la edificación, sobrepasando la cumbrera del edificio y la altura de las viviendas más próximas, con filtros adaptados a la mejor tecnología disponible para no causar molestias a los vecinos, y cumpliendo su motor extractor las características y límites de emisión de ruidos establecidos en la normativa vigente. También deberá cumplir lo dispuesto en la normativa municipal, en especial los retranqueos mínimos a linderos. La regularización requerirá de la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo, por iniciativa del titular del restaurante, en el que la Administración municipal compruebe el cumplimiento efectivo de estas condiciones y le dé su visto nuevo mediante la correspondiente resolución, previos los correspondientes informes técnicos y jurídicos.

La denuncia presentada en vía administrativa refería que:

"En dicho restaurante, en la fachada trasera del inmueble, se encuentra una chimenea de extracción de humos (recientemente cambiada), la cual entendemos que no cumple con la normativa de uso comercial según el PXOM de Sanxenxo, normativas y ordenanzas municipales, código técnico de edificación -CTE- y/o normas UNE que lo regula, en concreto en lo relativo a la altura, distancia, olores, protección ambiental, y ruidos que causa, resultando molesto para la normal habitabilidad propia de una residencia-vivienda como la nuestra. Se adjunta foto al respecto".

Por tanto, la denuncia se refería al incumplimiento por la chimenea de extracción de humos en lo relativo a la altura, distancia, olores, protección ambiental, y ruidos que causa.El motor de extracción, según se desprende del informe pericial judicial, forma parte de la chimenea y provoca un ruido constante, refiriendo que:

"El motor que se encuentra en el término de la chimenea en la descarga emite un ruido de 73 dB(A) a 2/3 del caudal máximo de la descarga o expulsión de humos y gases lo que se hace molesto en algunas horas del día. Ese motor de extracción muy posiblemente a plena carga supera los 80 dB(A) en el exterior. El estudio de ruido que obra en el expediente de la licencia no hace mención a ningún motor de la campana extractora porque no existía en el momento de la medición del ruido. Por lo tanto, desde que se concedió la licencia de primera ocupación en febrero del 2020 aún no estaba instalado este motor de extracción se colocó en julio-agosto del 2020, según factura aportada".

Por tanto, el motor de extracción y su funcionamiento, generador de ruidos y molestias, sí formaba parte de la denuncia presentada en vía administrativa, contra cuya desestimación presunta se dirigía el procedimiento judicial, por lo que se debe concluir que no hay desviación procesal. Además, se trata de un elemento no contemplado en el proyecto que obtuvo licencia, por lo que tampoco es incongruente el pronunciamiento de la sentencia en relación con las pretensiones ejercitadas en la demanda, en la que se pedía que se condene al Ayuntamiento de Sanxenxo, para el pleno restablecimiento de la legalidad urbanística:

-A ordenar el inmediato cese de la actividad de restauración que se realiza en la planta baja de la edificación objeto de la denuncia, en tanto que no se acredite la realización de las obras y la adopción de las medidas que garanticen su desarrollo conforme con las condiciones en que se otorgó la licencia que la ampara.

Además, se trata de un elemento que no es ajeno al funcionamiento de la propia chimenea, y en la demanda se pedía que se procediese a "ordenar la retirada de su ubicación actual de la chimenea de extracción de humos procedentes de la cocina del restaurante, y a su sustitución por otra colocada en la cumbrera del tejado, a la altura y posición exigidas por la normativa técnica aplicable, y con las especificaciones requeridas para una extracción del aire libre de olores y partículas contaminantes",por lo que la respuesta judicial en relación con el motor de extracción guarda correlación con las pretensiones ejercitadas, en relación con una desestimación presunta de una denuncia, relativa a las inmisiones que el funcionamiento del restaurante denunciado genera para el colindante, entre otras cosas, por ruidos. A este respecto siendo que el informe pericial judicial ha detectado uno de los orígenes de ese ruido denunciado, vinculado a un elemento que se encuentra en el término de la chimenea,objeto específico de la denuncia y de la pretensión ejercitada en la demanda, en relación con el cual el informe pericial judicial valora que es un elemento no instalado en el momento que se concedió licencia de primera ocupación, y cuyo funcionamiento no se analiza en el estudio de ruido que obra en el expediente de licencia, debe concluirse que también se trata de un aspecto merecedor de ser incluido en la regularización ordenada por la sentencia, en términos congruentes con la denuncia formulada en la vía administrativa y la demanda presentada en vía judicial.

3º.Por lo que respecta al tubo de PVC de canalización de horno,en realidad la sentencia no contiene un pronunciamiento de condena específico, pronunciamiento que se refiere a la clausura del local hasta que se regularicen determinados extremos, incluidos los relativos al sistema de evacuación de humos y gases de la cocina. Lo que sí se incluye en la fundamentación de la sentencia recurrida es una referencia a "el tubo de salida de humos del horno (página 20 del informe pericial), cuya salida aparece directamente en la parte baja de la fachada, sin ninguna canalización hasta la cumbrera del tejado".

No hay a este respecto ni desviación procesal ni incongruencia, sino valoración de la prueba practicada, a la hora de analizar las inmisiones denunciadas por el colindante, en relación con olores y humos, siendo que el informe pericial judicial analiza el origen de las inmisiones denunciadas que provienen del funcionamiento de la actividad, concretando las instalaciones que las provocan.

Señala a este respecto la parte apelada:

"Cuando se denuncia que la actividad del restaurante produce olores y humos, obvio es que se pone de manifiesto, no solamente la altura y correcto funcionamiento de la chimenea, sino, en general, que no existe una correcta eliminación y extracción de aquéllos. De ahí que el perito judicial haya debido de examinar, no solamente la conducción exterior (chimenea) sino todo el sistema de extracción. Y, precisamente, un aspecto directamente relacionado con la extracción de humos y olores (que es, en definitiva, lo denunciado) es el que pone de relieve el dictamen del perito judicial al constatar la existencia de una tubería de PVC que emite al exterior, por agujero practicado en la pared del restaurante, los humos y olores procedentes del funcionamiento del horno eléctrico de la cocina del restaurante, sin ningún tipo de conducción hacia chimenea. Es patente que parte de los desagradables olores que el perito judicial pudo constatar en sus visitas provienen de esta salida al exterior, nuevamente al margen del proyecto licenciado".

Estos desajustes respecto al proyecto licenciado, que son fuente de molestias e inmisiones para el colindante, forman parte de la denuncia administrativa y la demanda, y lo que hace la sentencia es dar respuesta a lo pretendido, valorando la prueba pericial que analiza las condiciones de la actividad e instalaciones denunciadas, apreciando que "El horno eléctrico tiene su respiradero de vapores a un tubo de pvc blanco, que sale directamente a la fachada de la edificación sin ningún tipo de conducto hasta tejado".

En definitiva, la denuncia ponía de manifiesto que el sistema de extracción de humos (y olores) no era adecuado, y no se aprecia la relevancia de que esas inmisiones se origen de forma específica en la chimenea (entendida como parte final del sistema de extracción) o en otras conducciones. El análisis del conjunto de instalaciones destinadas a la extracción y conducción de humos forma parte tanto de la denuncia como de las pretensiones ejercitadas en la demanda, por lo que tampoco respecto a este aspecto hay desviación procesal o incongruencia.

CUARTO: Sobre el error en la valoración de la prueba.

En lo que se refiere a los aparatos de aire acondicionado, no se aprecia error en la valoración de la prueba, ni en cuanto a la fecha de colocación de los mismos, que no se ha acreditado que revista la antigüedad suficiente como para considerar caducado el plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, ni en cuanto a la vulneración del retranqueo exigible.

Comenzando por el primer aspecto, la parte apelante pretende apoyarse en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, alegando que "contiene fotografías que demuestran que dichos aparatos figuraban ya colocados en la misma situación, cuanto menos, desde el año 2010. Informe que no ha sido impugnado". Sin embargo, la parte apelada invoca el informe pericial judicial, que de una manera más rigurosa, examina la cuestión litigiosa y concluye que:

"Los motores del aire acondicionado, se encuentran ubicados en la zona de TRES METROS DE RETRANQUEO, por lo tanto en zona no habilitada urbanísticamente para ello. El que suscribe ha consultado las fotografías de la Fototeca Digital de años anteriores y las ha ampliado todo lo posible, pero no puedo asegurar que esos motores del aire acondicionado estuviesen ahí en esos años, si eso fuese así, se habría producido la prescripción de la infracción urbanística. La parte denunciada no me aporta ninguna prueba de que los motores estuviesen ahí desde que se inició la actividad en el restaurante".

No existe soporte documental que acredite la fecha de colocación de los aparatos de aire acondicionado, y el examen de las fotografías del PNOA de diferentes años, en las que se basa el perito de la parte actora, permite concluir que no se aporta el grado de resolución y nitidez suficiente como para llegar a una conclusión cierta sobre este extremo, debiendo considerarse mejor fundada la apreciación del informe del perito judicial, que manifiesta que no puede compartir la conclusión alcanzada por el perito de la parte aquí apelante de que "la antigüedad de la instalación de los mismos en ese lugar se pueda acreditar con las fotografías del PNOA 2010, 2014 y 2017. El que suscribe ha consultado esas mismas fotografías y las ha ampliado todo lo posible, pero no puedo asegurar que esos motores del aire acondicionado estuviesen ahí en esos años, de ser cierto lo que él afirma, se habría producido la prescripción de la infracción urbanística."

Descartada la prueba de la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística en relación con los aparatos de aire acondicionado, atornillados al muro, debe considerarse que se trata de elementos que vulneran el retranqueo exigible, en cuanto instalación fija o equipamiento propio de la edificación. Aunque la parte apelante alegue que no se trata propiamente de edificación, no puede obviarse que la parte apelada alega que el art. 2.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio, y se trata de elemento subsumible en ese concepto, adosado a la pared, invadiendo la zona de retranqueo de 3 metros, generador de molestias para el colindante, que el propio Concello en su acuerdo de incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística ha considerado que tiene que ser retirado, transcribiendo el informe del arquitecto municipal que señala que para legalizar el asador y las unidades exterior de aire acondicionado deberán llevarse al interior del local, por lo que difícilmente la invocación del criterio del arquitecto municipal puede servir para fundamentar una revocación de la sentencias de primera instancia en este extremo. Además la sentencia refleja que la chimenea también incumple el retranqueo mínimo, apreciando en relación con la misma, además de este incumplimiento, que carece de los filtros necesarios y que adicionalmente también incumple la normativa técnica en cuanto a su altura, ya que no sobrepasa ni la cumbrera de la edificación ni la altura de las edificaciones que se encuentran en un radio de 30 metros, todo ello acreditado con el informe pericial judicial, que da cuenta de que los humos y gases salen al exterior sin pasar por un filtro de carbón activo por lo que los olores salen todos al exterior de la edificación y llegan a las viviendas lindantes.

Frente a las alegaciones de la recurrente, debe tenerse en cuenta que el perito judicial constató que "Los motores del aire acondicionado, se encuentran ubicados en la zona de TRES METROS DE RETRANQUEO, por lo tanto, en zona no habilitada urbanísticamente para ello", no pudiendo justificarse la invasión de esa zona con un elemento fijo adosado a la edificación, como instalación fija o equipamiento de la misma, máxime cuando su funcionamiento no es inocuo para el colindante. Tampoco se puede considerar acreditado que se trate de una instalación amparada en licencia, para lo cual tendría que acreditarse un reflejo documental de tales aparatos en algún tipo de proyecto presentado a la Administración que hubiera merecido un específico pronunciamiento autorizatorio respecto a su colocación, lo cual no se especifica en el recurso de apelación.

Por tanto, en lo que se refiere a los aparatos de aire acondicionado, no se aprecia que haya existido error en la valoración de la prueba, y tampoco se aprecia en relación con la parrilla portátil, puesto que además figura en el informe pericial judicial una exposición fáctica de las razones por las que se considera que se utiliza para la preparación de alimentos por el restaurante, en función de la propia carta de comidas de este, y se ha constatado ese uso indebido por el perito, que ha concluido que el churrasco que figura en la carta de comidas del restaurante y el chuletón que aparece preparándose en la parrilla en la fotografía 28 del informe, son comidas que se preparan al aire libre en el exterior en la barbacoa que aparece en las fotografías, y ese humo va a parar en su gran mayoría a la parcela del demandante.

Por lo demás, y en cuanto al supuesto uso doméstico, además de estar desvirtuado por la pericial, lo cierto es que si se permitiera el uso de la parrilla para un uso doméstico en la misma parcela, ninguna virtualidad y utilidad práctica tendría el condicionado de la licencia de actividad del local, calificada como molesta, en el que se impone como medida correctora que a ubicación sexa a sinalada no proxecto; ó cumprimento das distancias minimas segundo o proxecto; traballar coas portas e as fiestras pechadas e ventilación forzada.Las inmisiones y molestias que se pretenden evitar mediante este condicionado a la actividad del local de restauración, prohibiendo el uso de una parrilla exterior, son las mismas aunque se tratase de un supuesto uso doméstico, que además de no corresponderse con la realidad de las cosas, no podría ser utilizado como mecanismo de elusión fraudulenta de una condición expresa de la licencia de actividad que se desarrolla en el mismo inmueble, que impone la extracción forzada de los humos y gases producidos por la actividad de restaurante, que de nada serviría si al mismo tiempo se excusa el cocinado de alimentos en parrilla al aire libre en un supuesto uso doméstico.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos.