Sentencia Contencioso-Administrativo 639/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 514/2022 de 19 de julio del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente y....

PRIMERO.-Objeto recurso . Sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Vigo en el Procedimiento Abreviado número 149/2022 cuya parte dispositiva es la que sigue:

....."Que estimando como estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Teodulfo frente al SERGAS, seguido como PROCESO ABREVIADO número 149/2022 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, lo declaro no ajustado al ordenamiento jurídico y lo anulo.

En consecuencia, como situación jurídica individualizada, declaro el derecho del actor a percibir la cantidad de 2.142,85 euros brutos, en concepto de las percepciones devengadas y no abonadas (nocturnidad festividad y noches prefestivas) correspondientes al período 2014-2018, durante sus vacaciones anuales reglamentarias; más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de la reclamación administrativa".

La resolución dictada por el Director Gerente de la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061 de 13 de enero de 2020 deniega el reconocimiento del derecho del actor a percibir durante sus vacaciones anuales reglamentarias el complemento de atención continuada completo, con la inclusión para su cálculo de los conceptos de nocturnidad, festividad y prefestividad, así como su derecho a la liquidación y abono de los atrasos e intereses correspondientes al período 2014-18.

La parte actora formuló recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto frente a la citada resolución de 13 de enero de 2020 del Director Gerente de la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061 desestimatoria de la reclamación deducida por el actor en materia de abono de diferencias retributivas.

El recurrente interesaba el dictado de una sentencia que declarara la nulidad de las resoluciones impugnadas y el consiguiente reconocimiento del derecho del actor a percibir el complemento de atención continuada completo, durante sus vacaciones anuales reglamentarias ...así como su derecho a la liquidación y abono de los atrasos e intereses correspondientes al período 2014-18, con su consiguiente regularización.

La sentencia de instancia estima las pretensiones de la actora .... procede la estimación de la demanda, dado que las horas nocturnas, festivas y prefestivas realizadas forman parte del trabajo habitual del demandante, de modo que también debe incluirse el prorrateo de las trabajadas en los seis meses anteriores a cada período vacacional, sin que sea asumible que el disfrute del descanso vacacional comporte una merma económica; suma dineraria que se traduce, según el informe de 20.5.2022 en 20142,85 euros brutos.

Resta añadir que la suscripción del acuerdo arriba referido de 8.11.2018 en el que se reconoce explícitamente este derecho a percibir por el concepto de atención continuada en vacaciones la parte correspondiente al prorrateo de los conceptos de festividad, nocturnidad servicios de noches en sábado y vísperas de festivo en los mismos términos que el personal de las instituciones sanitarias del SERGAS, pero con efectos desde enero de 2019 y no retroactivamente, en nada empece las conclusiones alcanzadas en esta resolución judicial, toda vez que lo que se está contemplando en ésta es la adecuación o no al ordenamiento jurídico de la exclusión del cobro de esos conceptos retributivos en el pasado, sin que extrañe a la lógica considerar que ese acuerdo pudiera obedecer a la necesidad de dotar de seguridad jurídica al personal afectado, ya que para entonces ya existían al menos dos pronunciamientos judiciales que habían estimado las pretensiones de otros tantos trabajadores estatutarios del 061: Sentencia de 16.5.2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de A Coruña (autos de PA 256/17 ) y Sentencia de 11.6.2018 del JCA nº 2 de A Coruña (PA 253/17 )".

Ambas resoluciones fueron declaradas conforme a derecho en la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Antecedentes de interés. -

1.- El actor presta sus servicios en la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia 061 (en adelante, Fundación), con un vínculo estatutario fijo con la categoría de enfermero, desarrollando su actividad como enfermero de Base Simple- 061 en la Base Medicalizada de Mos. La parte actora desarrolla dicha actividad en turnos de jornada continuada de presencia física de 24 horas en horario de 09:00 a 09:00 horas del día siguiente y realizando guardias localizadas de la misma duración.

2.- La parte actora percibe mensualmente en sus nóminas complementarias los importes de nocturnidad, festividad y noches prefestivas correspondientes a los turnos realizados, variando de un mes a otro en función del número de horas; no son importes fijos en su cuantía y periódicos en su devengo.

3.- Según consta en Autos, mediante resolución de fecha 01.06.2002 del director de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional del SERGAS, el actor se encuentra integrado en el régimen del personal estatutario del SERGAS con efectos desde el día 01.07.2007.

TERCERO.- Alegaciones de las partes. -

Como primer argumento de su recurso afirma el SERGAS ( Servicio Gallego de Salud) que la sentencia de instancia, infringe por interpretación errónea lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con lo dispuesto en la Orden de la Consellería de Sanidad de fecha 4 de junio de 2008, por la que se publican determinados acuerdos sobre ordenación y provisión de puestos de trabajo y condiciones de trabajo y retributivas en el ámbito de la atención primaria del SERGAS, del que forma parte el Acuerdo sobre ordenación y provisión de puestos de trabajo, jornada y retribuciones y condiciones de trabajo del personal médico y diplomado de enfermería de los Puntos de Atención Continuada....( ...) En el supuesto de autos el cálculo del concepto retributivo "atención continuada en vacaciones" se efectuó según lo previsto en el Anexo XV (Atención Continuada)"Atención continuada de urgencias extrahospitalarias de la Orden por la que se dictan instrucciones sobre la confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica de cada año...(..)

La administración apelada entiende que, en el prorrateo del complemento de atención continuada no se pueden incluir los conceptos de nocturnidad, festividad y noches prefestivas, ya que los mismos forman parte de la retribución de condiciones específicas del puesto que comportan una mayor penosidad, siendo retribuidas no de forma fija, sino en función de las horas realizadas bajo esas particulares condiciones, de acuerdo con lo dispuesto en la referida Orden de la Consellería de Sanidad de fecha 4 de junio de 2008. Así, concretamente, en el artículo 6.2 del Acuerdo contenido en esa Orden se indica lo siguiente:... "En atención a las características de los puestos de trabajo de PAC, con prestación ordinaria a lo largo de todos los días y noches del año, se remunerarán adicionalmente los siguientes factores específicos en el desempeño de los puestos PAC: - Festividad [...] ; - Nocturnidad [...]...- Jornada complementaria [...]

Mantiene que de acuerdo con la normativa reguladora de las retribuciones del personal del SERGAS no cabe incluir en el complemento de atención continuada los conceptos de nocturnidad, festividad y prefestividad, ya que forman parte de otro tipo de retribución complementaria, esto es, nos hallamos ante factores variables del complemento específico..(...)

La representación legal de la actora, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Normativa de aplicación.-

El articulo 43.2 Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Las retribuciones complementarias podrán ser:

...a) Complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeña. El importe anual del complemento de destino se abonará en 14 pagas.

b) Complemento específico, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto por una misma circunstancia.

c) Complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto, así como su participación en programas o actuaciones concretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos programados, previa evaluación de los resultados conseguidos.

d) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

e) Complemento de carrera, destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría.

La Orden de 8 de noviembre de 2007 (DOG del 29) por la que se regula el procedimiento de integración del personal de la Fundación Pública de Urxencias Sanitarias de Galicia-061.

...- Artículo 1º.-El personal laboral de la Fundacion Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061 podrá integrarse en el régimen estatutario del personal estatutario del Servicio Gallego de Salud contemplado en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, y demás normas de concordante aplicación en el ámbito del Servicio Gallego de Salud, en los términos establecidos en la presente orden, siempre que cumpla los requisitos establecidos al efecto.

Artículo 3º.- El personal cuya opción fuese estimada, conforme a lo establecido en la presente orden y en el Decreto 91/2007, de 26 de abril , quedará sujeto al régimen jurídico y retributivo estatutario aplicable al personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, sin perjuicio de las peculiaridades derivadas del funcionamiento de la institución de destino.

-D.A. 7ª, apartado 3: El personal que se integre en

la categoría de personal estatutario ATS/DUE que desempeñe los puestos de trabajo a que se refiere el párrafo primero de la presente disposición (es decir, ATS de base simple y de base doble) será retribuido conforme a la estructura retributiva recogida para los mismos en el anexo II de la presente orden (que contempla sueldo base y complementos de destino, específico y de productividad).

En su cuarto apartado indica expresamente que, sin perjuicio de la estructura retributiva de los puestos de trabajo recogida en la presente orden, el personal de dichas categorías percibirá el complemento de atención continuada que corresponda, de conformidad con la normativa vigente para el personal estatutario.

El Acuerdo (contenido en la Orden de 4 de junio de 2008) sobre ordenación y provisión de puestos de trabajo, jornada, retribuciones y condiciones de trabajo del personal médico y diplomado en enfermería de los puntos de atención continuada; es de aplicación al personal estatutario médico y diplomado en enfermería de los puntos de atención continuada.

Su art. 5 está dedicado a la delimitación de la jornada de trabajo, mereciendo ser destacados los siguientes aspectos:

1. La jornada ordinaria en los puestos de trabajo de los puntos de atención continuada, con prestación en horario de noche, será de 1.430 horas efectivas anuales.

Esta jornada se considera efectiva porque para su fijación ya se excluyen

las vacaciones reglamentarias, 9 días de libre disposición, los 14 festivos y los descansos reglamentarios en el año natural, tomando como referencia los artículos correspondientes a jornada, descansos y permisos de la Ley del Estatuto marco de los servicios de salud, y demás normas sobre la materia propias del Servicio Gallego de Salud.

2.Para la prestación de la jornada complementaria sobre la fijada en este acuerdo como ordinaria para cada año se atenderá a la voluntad de los profesionales manifestada a través de un procedimiento reglado (...)

La jornada complementaria tendrá como finalidad principal garantizar la cobertura de la prestación necesaria en horario PAC. Las necesidades de cobertura en PAC de las opciones de voluntariedad podrán extenderse hasta el 80% de las máximas del tramo escogido, excepto opción voluntaria para su extensión hasta el 100% (...)

4. La jornada y los horarios de los puestos de trabajo se adaptarán a la organización del punto de atención continuada, según resulte de la planificación correspondiente. En la fijación de los horarios del personal y en la distribución de la jornada a lo largo del horario del PAC y días del año se procurará la equidad entre todo el personal que trabaja en la atención continuada. Los calendarios anuales tendrán una cadencia en asignación de turnos que lleven a un reparto proporcionado del número de horas mensuales de prestación, con la previsión inicial del mes de vacaciones. En todo caso, esto no podrá condicionar el derecho al disfrute efectivo de las vacaciones anuales correspondientes (...)

En su art. 6.2 se expresa que, en atención a las características de los puestos de trabajo de PAC, con prestación ordinaria a lo largo de todos los días y noches del año, se remunerarán adicionalmente los siguientes factores específicos en el desempeño de los puestos PAC:

- Festividad: retribuye la prestación de la jornada en puestos PAC en horas de días domingos/festivos.

- Nocturnidad: retribuye la prestación de la jornada en puestos PAC en horas nocturnas (22.00 a 8.00 horas).

- Jornada complementaria: retribuye la realización de jornada adicional y complementaria por encima de la acordada como ordinaria anual.

Al personal diplomado en enfermería le será de aplicación el régimen de atención continuada pornocturnidad y festividad vigente para el personal deenfermería de atención especializada.

Y el art. 8.2 indica que el período vacacional se entenderá referido tanto a la prestación de la atención continuada como a la participación en el trabajo de la unidad o servicio.

IV) A efectos interpretativo-metodológicos, la Orden de 1 de diciembre de 2008 por la que se publica el acuerdo

2008-2012 para la mejora de las condiciones de trabajo y retributivas del personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, que tiene como objeto establecer un incremento de las retribuciones del personal incluido en su ámbito de aplicación, centrado inicialmente en tres ejes fundamentales: incremento del complemento de destino, del complemento de atención continuada (nocturnidad yfestivos), y actualización del precio de las horas de guardia.

También en esta línea, procede referirse al Acuerdo suscrito el 8.11.2018 entre la Fundación Pública Urgencias Sanitarias Galicia 061 y la Junta de Personal del 061 con motivo del cambio de centro de trabajo al centro integrado de emergencias de A Estrada, en cuyo punto VIII se conviene incluir en el concepto de atención continuada en vacaciones la parte correspondiente al prorrateo de los conceptos de festividad, nocturnidad servicios de noches en sábado y vísperas de festivo en los mismos términos que el personal de las instituciones sanitarias del SERGAS; medida que sería de aplicación desde enero de 2019.

QUINTO.- Sobre el complemento de atención continuada. Aplicación de la normativa expuesta.

La representación letrada del Sergas formula recurso de apelación oponiéndose a la decisión de la sentencia de instancia alegando que el demandante percibe en sus nóminas los importes de nocturnidad, festividad y noches prefestivas, correspondientes a los turnos realizados, variando de un mes a otro en función del número de horas, por tratarse de un factor variable que en ningún caso supone un importe fijo en su cuantía ni periódico en su devengo.

Y añade que estos complementos de nocturnidad, festividad y jornada complementaria no son retribuciones fijas y periódicas, sino que son factores variables del complemento específico que se abonan con una cuantía adicional asociada a la hora de trabajo realizada en esas condiciones, conforme con el citado Acuerdo del año 2008 y en las cuantías que se determinan en las Órdenes de confección de nóminas en función de las horas realizadas en esas condiciones, sin que formen parte del complemento de atención continuada.

Por eso, insiste que de acuerdo con la normativa de aplicación, se prorratean en las vacaciones las retribuciones fijas y periódicas, esto es, aquellas que se pueden considerar ordinarias y dentro de ellas se encuentran las guardias médicas, sobre cuyo efectivo prorrateo en las vacaciones no existe controversia. Pero estas características no concurren en los conceptos de nocturnidad y festividad y prefestividad regulados en la normativa del SERGAS, que no se retribuyen de forma fija y periódica como concepto incluido en el complemento de atención continuada, ni configuran una modalidad del mismo, sino que conforman unas retribuciones variables, fijadas en función de un valor económico a la hora de trabajo realizada en esas condiciones, como factor variable del complemento específico y no como modalidad del complemento de atención continuada.

La sentencia de instancia nos dice que en las órdenes anuales que contienen las instrucciones de confección de nóminas se incluye un Anexo específicamente dedicado a las retribuciones adicionales del personal no facultativo de los puntos de atención continuada, diferenciando la retribución por servicio de noche; servicio en domingos y festivos; y servicios de noches de sábados y vísperas de festivos.

Además alude al informe emitido con ocasión de la presentación de la demanda, que revela que al demandante se le abonan mensualmente, en sus nóminas complementarias, los importes de nocturnidad, festividad y noches prefestivas correspondientes a los turnos efectivamente realizados, variando de un mes a otro en función del número de horas.

Y nos dice también que tanto las guardias como las referidas jornadas forman parte de la actividad ordinaria y habitual del actor, lo que se traduce en la percepción periódica de estos conceptos, como se puede comprobar con las hojas de haberes que se incorporan al expediente administrativo.

Pues bien, las afirmaciones de la sentencia no han sido suficiente y fehacientemente rebatidas; existen unos datos objetivos de singular importancia en este asunto que evidencian como los discutidos complementos de nocturnidad, festividad y prefestividad que el demandante percibe de forma periódica están expresamente contemplados en el Anexo XV titulado: " Atención Continuada ", y dentro del mismo, en el apartado Atención continuada personal no facultativo donde figuran las tres modalidades de prestación de servicios: servicio noche ; servicio domingos y festivos; y servicio noche de sábados y víspera de festivos.

Y resulta que en efecto son esos complementos los que la Fundación viene abonándole al demandante mes a mes.

Y si atendemos a la Orden de confección de nóminas tanto las guardias de presencia física y localizadas " Atención continuada urgencias extrahospitalarias" como los referidos complementos, no están sino incluidos en el complemento de " atención continuada".

Y resulta que el demandante sí percibe la prorrata de las guardias en el periodo vacacional.

Y aunque se debe precisar que es cierto que el demandante no percibe un importe fijo mensual de esos complementos lo mismo ocurre con el importe de las guardias localizadas y presenciales, y pese a ello, el actor sí percibe su prorrateo en los periodos vacacionales; es decir, no es un requisito imprescindible que dichos complementos tengan una cuantía fija todos los meses sino que basta la concurrencia de la nota de habitualidad para determinar si forman parte o no de su jornada ordinaria.

Por tanto, si llegamos a la conclusión de que tanto las guardias como las referidas jornadas --las horas nocturnas, festivas y prefestivas realizadas a lo largo de cada mes--, forman parte del trabajo ordinario y habitual del demandante, ello debe traducirse en la percepción periódica de todos esos conceptos.

La Sala entiende con la sentencia de instancia que las nóminas que figuran en el expediente administrativo revelan que la prestación de servicios en sábados, festivos y nocturnos forma parte de la prestación regular de servicios por parte del demandante, y por ello son conceptos que están integrados en todas las mencionadas nóminas.

Forman parte de la prestación regular de los servicios que realiza el actor tales conceptos retributivos siendo por ello que están integrados en las respectivas nóminas que se le abonan; no se trata de retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria, sino una característica propia de su puesto de trabajo en la Fundación del 061, aunque la cuantía no sea fija. Tanto la nocturnidad, festividad y trabajo en sábados, se integran en las características singulares del puesto, y la correspondiente retribución complementaria se abona todos los meses. En definitiva, la prestación de servicios en un régimen de jornada-horarios (festivos, sábados, nocturnos) han sido las ordinarias en su prestación laboral, y, si bien es cierto que es variable la cuantía de los conceptos en el período de referencia, su devengo se ha producido con carácter periódico todos los meses del año, lo que determina su carácter regular, en tanto que mensual, y conlleva necesariamente la integración de la correspondiente retribución complementaria en la estructura fija de las retribuciones devengadas por el recurrente en contraprestación a su jornada ordinaria.

Consecuentemente la constatada habitualidad en la modalidad de la prestación de servicios que realiza el demandante, su devengo periódico mensual e importancia cuantitativa salarial, el reconocimiento de dichos complementos bajo la denominación de " atención continuada" en la propia Orden de confección de nóminas son los elementos objetivos que obligan a concluir que tales retribuciones mensuales (guardias; y jornadas nocturnas, festivas y prefestivas) deban reflejarse necesariamente en la retribución que percibe el demandante en el periodo vacacional.

En reciente sentencia de esta misma Sala y sección dictada en el Procedimiento Ordinario número 394/2021, se alude a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo en la materia.

En sentencia de 22 de Mayo de 2.014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-539/12, caso "Lock "), se dice...

..."26 A este respecto, procede señalar, de entrada, que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21).

El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de la propia Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las Sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz- Hoff y otros, C- 350/06 y C- 520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).

En sentencia del Tribunal Supremo de 4/12/2019 se plantea la cuestión relativa a si ha de abonarse durante el periodo vacacional la retribución por la prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, y, una vez que se excluye que se trate de gratificación y se establece que es una retribución complementaria, se aplica el artículo 7 apartado 1, de la Directiva 2003/88, y se llega a la conclusión de la procedencia de aquel abono durante las vacaciones anuales...

"....Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de "turnos rotatorios completos", y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación....(...)

...No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que "las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo", pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente".

Idéntico criterio se sigue por dicho Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de octubre de 2020 (recurso nº 7908/2918 ), si bien referido a un bombero funcionario de una Corporación Local, aunque su argumentación es válida para la controversia que se plantea en este litigio. Se trataba de un bombero municipal que reclamaba el abono de los pluses de nocturnidad y festividad durante el período de vacaciones anuales, reclamación que se acoge por el Tribunal Supremo, con el siguiente argumento:...

..." Cuando se realiza la jornada en día festivo no se trata de un servicio extraordinario al margen de su jornada normal, sino que forma parte de la habitual y ordinaria prestación de servicios mensual y las retribuciones por dichos servicios prestados por la noche -plus de nocturnidad- o en día festivo -plus de festividad- no obedecen a una finalidad de gratificar por un servicio extraordinario ajeno a la jornada normal de trabajo y de carácter eventual, sino que, se trata de una característica del propio puesto de trabajo, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente. En consecuencia, los controvertidos, plus de nocturnidad y plus de festividad no son gratificaciones sino que forma parte del expresado complemento, cuya retribución no puede ser detraída de la retribución del mes de vacaciones".

En definitiva, el recurrente tiene derecho a percibir esos complementos como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales, pues la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional.

Dice la sentencia de instancia, y la Sala muestra su conformidad ..."Como colofón a lo expuesto, procede la estimación de la demanda, dado que las horas nocturnas, festivas y prefestivas realizadas forman parte del trabajo habitual del demandante, de modo que también debe incluirse el prorrateo de las trabajadas en los seis meses anteriores a cada período vacacional, sin que sea asumible que el disfrute del descanso vacacional comporte una merma económica; suma dineraria que se traduce, según el informe de 20.5.2022 en 20142,85 euros brutos.

Resta añadir que la suscripción del acuerdo arriba referido de 8.11.2018 en el que se reconoce explícitamente este derecho a percibir por el concepto de atención continuada en vacaciones la parte correspondiente al prorrateo de los conceptos de festividad, nocturnidad servicios de noches en sábado y vísperas de festivo en los mismos términos que el personal de las instituciones sanitarias del SERGAS, pero con efectos desde enero de 2019 y no retroactivamente, en nada empece las conclusiones alcanzadas en esta resolución judicial, toda vez que lo que se está contemplando en ésta es la adecuación o no al ordenamiento jurídico de la exclusión del cobro de esos conceptos retributivos en el pasado, sin que extrañe a la lógica considerar que ese acuerdo pudiera obedecer a la necesidad de dotar de seguridad jurídica al personal afectado, ya que para entonces ya existían al menos dos pronunciamientos judiciales que habían estimado las pretensiones de otros tantos trabajadores estatutarios del 061: Sentencia de 16.5.2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de A Coruña (autos de PA 256/17 ) y Sentencia de 11.6.2018 del JCA nº 2 de A Coruña (PA 253/17 ).

El recurso de apelación debe ser desestimado.

Procede la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO. - Costas.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que desestimado el recurso las costas han de ser impuestas a la parte apelante, si bien en la cuantía de 1000 euros que corresponde al total de los honorarios de defensa ( artículo 139.4 ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.