Sentencia Contencioso-Administrativo 582/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 232/2024 de 19 de julio del 2024

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO : Objeto de apelación.-

Don Donato impugnó la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 29 de julio de 2022 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidades, de la Xunta de Galicia, del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 31 de agosto de 2022 de la Jefatura Territorial en A Coruña de dicha Consellería, por la que se acordó el cese del recurrente, como personal interino, en el puesto de profesor de música y artes escénicas, especialidad de trombón, en el CMUS (Conservatorio de Música) Profesional de Santiago de Compostela.

En el suplico de la demanda se solicitaba que se revocase y dejase sin efecto la resolución recurrida, con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO : Antecedentes de interés para la resolución de este recurso de apelación.-

A fin de fijar adecuadamente el objeto de enjuiciamiento conviene comenzar por especificar el periplo del demandante como funcionario interino.

El señor Donato ha sido nombrado personal interino por la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidades, de la Xunta de Galicia, como profesor de música y artes escénicas, especialidad de trombón, para prestar servicios en distintos Conservatorios de Música por cursos académicos desde 2002, siempre con la misma mecánica, pues se le nombraba al comienzo del curso y con duración hasta el mes de septiembre del año siguiente.

Así, para los cursos académicos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006 fue nombrado los respectivos días 1 de octubre de cada año para el CMUS Profesional Xoan Montes de Lugo, y cesado los respectivos días 30 de septiembre del año siguiente.

Para el curso 2006-2007 fue nombrado, con fecha de inicio el 1 de octubre de 2006, para el CMUS Profesional de Santiago de Compostela, y cesado el 28 de septiembre de 2007.

Para el curso 2007-2008 se le nombró para el CMUS Profesional Xoan Montes, con fecha de inicio de 29 de septiembre de 2007 y finalización el 18 de septiembre de 2008.

En el curso 2008-2009 se le nombró para el CMUS Superior de A Coruña, con fecha de inicio de 19 de septiembre de 2008 y cese el 25 de septiembre de 2009.

Desde el curso 2009-2010 hasta el curso 2020-2021 fue nombrado para el CMUS Profesional Xan Viaño de Ferrol, con inicio unos años el 15, otros el 16 y otros el 17 de septiembre, y finalización el 14, 15 o 16 de septiembre del año siguiente.

Finalmente, de acuerdo con los artículos 23 y 55 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, con fecha 27 de septiembre de 2021 fue nombrado, por el Jefe Territorial en A Coruña, personal interino para el CMUS Profesional de Santiago de Compostela, haciendo constar que los efectos de ese nombramiento serían desde el 16 de septiembre de 2021 hasta el 31 de agosto de 2022, en que quedaría caducado, añadiendo que dicho nombramiento, que era esencialmente temporal, podría ser revocado con anterioridad a la fecha de caducidad cuando se provea la plaza por un funcionario de carrera o, a juicio de la Administración, cesasen las circunstancias urgentes que determinaron su nombramiento. Con fecha 31 de agosto de 2022 fue cesado por el Jefe Territorial en A Coruña por fin del nombramiento.

El demandante interpuso recurso de alzada frente a la resolución de cese, que no recibió respuesta, acudiendo a esta vía jurisdiccional contra la desestimación presunta.

Durante los años en que el actor estuvo nombrado funcionario interino fueron convocados varios procesos selectivos por oposición, que significaron oportunidades para que el recurrente pudiera acceder a la condición de funcionaria de carrera, estando incluido el puesto ocupado por el demandante, concretándose en los siguientes: A) El convocado por Orden de 28 de febrero de 2003 (DOG de 14 de marzo), en el que se ofertaron cuatro plazas de la especialidad de trombón por turno libre, B) El convocado por Orden de 16 de marzo de 2004 (DOG de 25 de marzo de 2004), para la cobertura de 34 plazas en total para el Cuerpo de profesores de música y artes escénicas, C) El convocado por la Orden de 9 de abril de 2007 (DOG de 13/4/2007), que se desarrolló al amparo de la disposición transitoria 17ª de la Ley Orgánica 2/2006 y disposición transitoria 1ª del Real Decreto 276/2007, es decir, en un procedimiento en el que, convocándose 143 plazas en total por el turno libre, seis plazas eran de la especialidad de trombón, donde se valoraba de manera extraordinaria la experiencia docente, participando el actor en ese proceso, sin que lo hubiera superado; D) El convocado por Orden de 24 de febrero de 2020 (DOG de 13 de marzo), para la cobertura de 85 plazas de profesores de música y artes escénicas, siendo dos las plazas para la especialidad de trombón, en el que participó el demandante, sin que hubiera superado la fase de oposición, E) El convocado por Orden de 28 de enero de 2022 (DOG de 31 de enero), para el ingreso en la especialidad de música del Cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, en el que participó el actor, no superando la primera prueba de la fase de oposición, y F) El convocado por la Orden de 19 de octubre de 2022 (DOG de 28 de octubre), para el ingreso en la especialidad de trombón del Cuerpo de profesores de música y artes escénicas, por la modalidad de concurso de méritos, en ejecución de los procesos de estabilización impuestos por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en el que también participa el señor Donato.

TERCERO : Resumen nuclear de los argumentos del actor en primera instancia y de la sentencia apelada.-

En esta vía contencioso-administrativa fundó su reclamación el demandante en: 1º Incumplimiento de la normativa europea, Directiva 1999/70/CE, y su interpretación jurisprudencial, argumentando que España no llevó a cabo la trasposición de esa Directiva al ordenamiento interno, y en concreto en la normativa que regula la contratación en el sector público, por lo que las distintas medidas legales que se han venido aprobando por España desde el 10 de julio de 2001 (fecha límite para la citada trasposición) no han impedido que la Administración española siga abusando de la temporalidad en el sector público, argumentando que la conversión en indefinido no fijo perjudica gravemente al trabajador que ha sufrido durante años el abuso de la temporalidad, ya que puede ser despedido de la misma forma que un trabajador temporal, 2º El cese como funcionario interino vulnera varios principios generales del Derecho de la Unión Europea, en concreto los de primacía, efecto directo, equivalencia y efectividad, igualdad ante la Ley y no discriminación, protección en caso de despido injustificado y prohibición de abuso de derecho.

En la sentencia apelada se niega tanto el abuso como el fraude en la temporalidad en base a que se informa por la Administración la existencia de hasta seis procesos selectivos, algunos de ellos concurso oposición, y dos estrictamente especiales extraordinarios de estabilización, cuya finalidad era poner fin a la temporalidad, sin que el actor culminara ninguno de ellos obteniendo plaza, por lo que dispuso de oportunidades para estabilizar el vínculo, a la vez que la Administración evidenció diligencia en la convocatoria de plazas.

CUARTO: Examen del primer motivo de apelación: convocatoria de procesos selectivos.-

1. El primer motivo en que se funda la apelación es la alegación de error en la valoración de la prueba, en base a que la Administración demandada no ha acreditado la convocatoria de hasta seis concursos públicos para cubrir el puesto del demandante, como se hace constar en la sentencia apelada.

Alega el apelante que durante los 18 años, 9 meses y 27 días en el que fue contratado de manera ininterrumpida, como profesor de música y artes escénicas, la Administración sólo convocó tres concursos públicos por oposición para el puesto ocupado por él, en 2004, 2007 y 2021, por lo que la Administración no hizo nada durante ese tiempo para solucionar la situación de abuso de la temporalidad y estima que merece ser sancionada por ello.

2. El análisis del relato de antecedentes fácticos que se contiene en el anterior fundamento jurídico evidencia que no existe ningún error en la valoración de la prueba, pues, tal como reseña la resolución expresa del recurso de alzada y se hace constar en el anterior fundamento jurídico, en datos contrastados con la consulta de los correspondientes Boletines Oficiales donde se publicaron, fueron seis los procesos selectivos convocados, en los que el demandante tuvo oportunidad de participar e ingresar como funcionario de carrera del Cuerpo de profesores de música y artes escénicas, e incluso el último de ellos, en el que también participa el recurrente, el convocado por la Orden de 19 de octubre de 2022 (DOG de 28 de octubre), para el ingreso en la especialidad de trombón de ese Cuerpo, lo fue por la modalidad de concurso de méritos, en ejecución de los procesos de estabilización impuestos por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, es decir, precisamente para afrontar la problemática de la temporalidad excesiva, por lo que no se puede compartir la afirmación del apelante de que la Administración no hizo nada para dar solución a esa problemática.

Debe recordarse que para que pudiera aplicarse la doctrina emanada de la jurisprudencia comunitaria, con invocación de la Directiva 1999/70/CE, sería imprescindible la previa apreciación en el caso concreto de abuso fraudulento en la temporalidad de la contratación, y en el caso presente no existe base para deducirlo, en primer lugar porque los nombramientos producidos desde 2002 se ajustaron a lo previsto en la normativa de función pública gallega, y en segundo lugar porque, como hemos visto, durante el tiempo en que tuvieron lugar esos nombramientos la Administración sí convocó hasta seis procesos selectivos para dar oportunidad al actor de ingresar como funcionario de carrera del mismo Cuerpo, e incluso en la última ocasión en un proceso tan privilegiado como el concurso de méritos y precisamente para afrontar la problemática de la temporalidad excesiva.

El segundo aspecto ya ha sido argumentado anteriormente y respecto a los nombramientos, desde septiembre de 2002 el demandante fue nombrado personal interino sucesivamente para la cobertura de una plaza durante el curso escolar y hasta el inicio del curso académico inmediatamente siguiente, de modo que el actor era perfecto conocedor no sólo de dicha duración sino también de la fecha de finalización de cada nombramiento. Es decir, tales nombramientos se adecuaron a lo establecido en el artículo 23.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, según el cual " El personal funcionario interino docente que imparta las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, o en la norma que la sustituya, se nombrará siempre con una duración determinada y la fecha de finalización del nombramiento no excederá el inicio del curso académico inmediatamente siguiente". Y el cese se ajustó a lo dispuesto en el artículo 24.3.c y d de la misma Ley 2/2015, que establece: " El cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: c) Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento, d) Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento". Por lo demás, tanto la duración del nombramiento como dicha causa de cese figuraban expresamente en el nombramiento del recurrente en todos los años, y singularmente en el del curso 2021-2022, al término del cual tuvo lugar el cese definitivo como funcionario interino. De ese modo, no puede hablarse de encadenamiento irregular de nombramientos ni de abuso fraudulento de la contratación temporal en este caso, sino de nombramiento cada curso para cubrir las necesidades de carácter urgente que se presentaban, puesto que, aunque se produjeron sucesivos convocatorias de las plazas, estas no se cubrían en su totalidad.

Esa forma de actuar de la Administración ha sido avalada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien en su sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-245/17) concluye que la norma española que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera, no vulnera la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Esta doctrina comunitaria fue inmediatamente acogida por el Tribunal Supremo de España en la STS, Sala 3ª, de 9 de julio de 2019, RC 1930/2017. Posteriormente, el TS ha continuado con el mismo criterio, y como consecuencia de ello, en sentencias más recientes, como la de 17 de enero de 2022 (RC 6280/2019), ha declarado que los docentes interinos que son cesados durante los meses de julio, agosto y septiembre en periodo vacacional estival no tienen derecho a cobrar las correspondientes retribuciones, dada la finalización del vínculo de relación de servicio en los citados periodos, y la iniciación de una nueva relación al comienzo del siguiente curso escolar. Cuestión ya previamente resuelta por Sentencias TS de fecha 16 de julio de 2020 (recurso de casación n.º 793/2018) , 1 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 2516/2019) , 3 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 1809/2019), 16 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 1812/2019), 10 de febrero de 2021 (recurso de casación n.º 3155/2019), 24 de febrero de 2021 (recurso de casación n.º 4130/2019).

Aun es más, el mismo 21 de noviembre de 2018 el TJUE dictó otra importante sentencia sobre esta materia que nos ocupa, dictada en el asunto C-619/17, en la que siguió el criterio ya establecido en la anterior STJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16), que avalaba que los funcionarios interinos no fuesen indemnizados por fin de contrato.

Por otra parte, incluso en el caso de que se apreciase el abuso fraudulento en la contratación el Tribunal comunitario dejó en manos de los Tribunales nacionales la decisión sobre las consecuencias de aquella apreciación en las SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18), y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), así como en el auto de 2 de junio de 2021 (asunto C-103/19). Y el Tribunal Supremo español, ya desde dos importantes sentencias de su Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 785/2017, y de 26/09/2018, RC 1305/2017, en relación con personal estatutario temporal de un servicio de salud y con un funcionario interino local, tras apreciar la concatenación fraudulenta de contratos temporales, llegó a las siguientes conclusiones:

a) Respecto a la solución jurídica aplicable al personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal, "(...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud", es decir, "Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro". Esta primera conclusión excluye para una funcionaria interina, desde la perspectiva de la jurisdicción contencioso-administrativa, la aplicación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores pretendida por la demandante.

b) Y respecto al derecho a indemnización que se puede generar si se mantiene o se extingue la relación abusiva, el Alto Tribunal concluye que "(...) El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido el mismo criterio tras sus sentencias de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019), 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018, 20 de diciembre de 2021, RC 7462/2028, 21 de diciembre de 2021, RC 6874/2019, 22 de diciembre de 2021, RC 6876/2019, y 8 de febrero de 2022, RC 6884/2019. Y en el mismo sentido se han expresado las más recientes sentencias TS de 8 de junio de 2023 (RC 696/2020) y 21 de junio de 2023 (RC 1435/2020), en las cuales se declara que ni la cláusula 5ª del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

QUINTO: Examen del segundo motivo de apelación: sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024.-

1. El segundo motivo de apelación se funda en la alegación de la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estima el apelante que dicha STJUE es fundamental para la resolución del objeto litigioso porque, según el apelante, cambia radicalmente la postura mantenida por los Tribunales nacionales al respecto de la fijeza de los funcionarios temporales de la Administración, pues hasta ahora los empleados públicos que como demandantes reclamaban ante los Tribunales españoles habían conseguido sentencias parcialmente estimatorias en las que, habiéndose acreditado el abuso en la contratación, se concedía la figura del indefinido no fijo, pero a la vez eran parcialmente desestimatorias, con el argumento de que no existe legislación en nuestro país que permita la transformación automática de los contratos temporales en contratos fijos sin la superación de procesos selectivos.

El apelante hace una peculiar interpretación de dicha STJUE de 22/2/2024 pretendidamente favorables a su tesis, al entender que declara: 1) Que, en contra de lo sentenciado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en caso de abuso la medida sancionadora no puede consistir en la transformación del trabajador temporal en indefinido no fijo, 2) Que la convocatoria de procesos selectivos para cubrir con personal fijo las plazas servidas por el personal temporal no puede considerarse medida que garantice el cumplimiento de la Directiva, C) Que el pago de una indemnización a la extinción del contrato no es medida que cumpla con los requisitos de la Directiva, D) Que tampoco lo es la exigencia de responsabilidad de las Administraciones Públicas por las irregularidades cometidas, E) Que no puede ser concebida como medida acorde con la Directiva la convocatoria de procesos de consolidación, F) Que es contrario a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la Directiva que la normativa nacional no prevea ninguna medida para evitar la utilización abusiva de contratos temporales, G) Que la transformación de los contratos temporales en fijos sí es medida que sanciona los abusos y es conforme con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, y H) Que corresponde a los Tribunales internos de los Estados miembros determinar cuál es la medida sancionadora, si bien, de no existir en el ordenamiento jurídico interno ninguna medida efectiva, la puede constituir la conversión de los contrato temporales en una relación laboral fija o indefinida.

2. Ante todo conviene advertir que el apelante parte de una concepción claramente laboralista cuando afirma que anteriormente a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22/2/2024, de acuerdo con la cláusula 5ª del Acuerdo de la Directiva 1999/70 en España, una vez acreditado el abuso en la contratación, se había aplicado la figura de indefinido no fijo, ya que ello podría ocurrir en la jurisprudencia social pero no en la contencioso-administrativa, pues en esta ni se admite la figura del indefinido no fijo (en jurisprudencia unánime a partir de las dos sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 antes mencionadas), ni se declara la indemnización de 20 días por año trabajado. En cuanto a este último extremo, incluso si se llega a demostrar la concurrencia de abuso fraudulento de la temporalidad en la contratación, las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), 3 de julio de 2023 (recurso de casación 1441/2020), y 16 de noviembre de 2023 (RC 6481/2020) desechan completamente la aplicación de la indemnización prevista por la normativa laboral y abren la posibilidad de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración si se acredita la existencia de daños, en los siguientes términos:

" En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

En el caso, la ausencia de demostración del abuso fraudulento de la contratación temporal sería suficiente para que no pudiera aplicarse la jurisprudencia comunitaria que se recoge en la STJUE de 22 de febrero de 2024, que deja en manos del juez nacional tanto la apreciación del abuso como la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias de la contratación fraudulenta ( SSTJUE de 19 de marzo de 2020 y 3 de junio de 2021). Es decir, esa falta de acreditación del abuso fraudulento es suficiente para que haya de confirmarse la sentencia apelada.

Al margen de ello, tampoco puede afirmarse que la citada STJUE de 22 de febrero de 2024 haya representado el cambio radical que el apelante afirma, ni que pueda servir de base para estimar las pretensiones deducidas en el presente recurso.

En efecto, la mencionada sentencia empieza por reiterar que son los Estados miembros quienes tienen que velar por las consecuencias abusivas, al declarar literalmente que:

" Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes".

Seguidamente recuerda el control negativo que se encomienda al Tribunal comunitario, ya que son los Tribunales nacionales a quienes incumbe la fiscalización positiva sobre la correspondencia de la normativa nacional con la Directiva comunitaria. Argumenta en ese sentido el TJUE:

" Además, es preciso recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco (...)Por lo tanto, corresponde al tribunal remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

A continuación la STJUE de 22/2/2024 aborda la cuestión relativa a los procesos de consolidación, afirmando que:

" la convocatoria de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir, en principio, los abusos derivados de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada a la espera de que dichas plazas se cubran de manera definitiva".

En relación con dichos procesos de consolidación advierte que:

" de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, en los casos de autos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para que la Administración de que se trate convoque tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y esos procesos son poco frecuentes. En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la convocatoria de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se convoquen efectivamente, no parece que pueda evitar la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones laborales de duración determinada".

En el caso presente no sólo estaban previstos los procesos de consolidación, sino que en 2022 fueron convocadas las plazas del Cuerpo de profesores de música y artes escénicas que interesaban al actor por el sistema de concurso de méritos, en el que participó el señor Donato, por lo que, con arreglo a la doctrina emanada de esa STJUE de 22/2/2024, en caso de que se hubiera apreciado el abuso fraudulento, esa convocatoria sí entrañaría un remedio eficaz frente a la excesiva temporalidad.

En tal STJUE se abordan y responde a las cuestiones prejudiciales planteadas diciendo que:

" el Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos".

La siguiente cuestión se plantea del siguiente modo:

" el tribunal remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos".

A lo que responde:

" debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada. De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida".

En el caso que ahora enjuiciamos la convocatoria producida en 2022 lo fue precisamente para afrontar y paliar la problemática de la excesiva temporalidad.

Conviene hacer hincapié en que la STJUE analizada contempla que la conversión en fijos « puede» constituir medida (no que «deba»), que se refiere a relación laboral (no funcionarial) y siempre que el ordenamiento jurídico interno no contemple «ninguna medida efectiva».

En el apartado 137 la STJUE de 22/2/2024 concluye:

" Por otro lado, si, en ese supuesto, el tribunal remitente considerase, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

Si bien se analiza dicha STJUE no contiene ningún cambio radical en la jurisprudencia comunitaria pues reitera que: 1º la contratación abusiva debe ser combatida y deben remediarse los casos que lo padecen, 2º el modo y condiciones para remediar los abusos es cuestión de orden jurídico interno, sin que pueda ninguna sentencia del TJUE imponer normas positivas o modificar jurisprudencia, al margen de la primacía del Derecho europeo y su obligada aplicación por los tribunales internos, 3º se refiere a la cuestión prejudicial planteada en relación con contratos laborales considerados abusivos por órganos de la jurisdicción social, y sin referirse al personal funcionario ni haberse invocado en tal cuestión (ni abordado) los escollos o jurisprudencia contencioso- administrativa que se alzan frente a los abusos de personal funcionario, 4º reprocha como insuficiente el remedio para el abuso de los procedimientos de consolidación originales, 5º no decide si es suficiente el régimen de consolidación planteado por la Ley 20/2021 que entre otras medidas suaviza requisitos e impone un turno de concurso de méritos, y de hecho en el caso presente el demandante se ha presentado al concurso de méritos convocado en ejecución de los procesos convocados al amparo de dicha normativa, y, pese a que no lo ha superado, también se ha presentado al concurso-oposición convocado en aplicación de la misma normativa, y 6º deja abierto el ejercicio de acciones de responsabilidad, tal como hace el Tribunal Supremo español en su jurisprudencia.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 10 de abril de 2024 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue quien planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a aquella STJUE de 22/2/2024, quien, pese a apreciar una situación abusiva en el caso concreto, denegó la declaración como fija de la empleada pública recurrente, argumentando que:

" Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.

La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes".

"... según estableció una reiterada doctrina jurisprudencial, las irregularidades en que pueda incurrir la Administración Pública en la contratación del personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a sus prórrogas, la transformación del contrato temporal en relación de fijeza, ya que con ello se vulnerarían los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad, así como de igualdad de oportunidades en el acceso a puestos de trabajo del sector público, consagrado en el art. 103.3 de la Constitución Española ".

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C331/22 y C332/22), en la que sustancialmente se viene a mantener igual criterio, aunque con el matiz de que en ella se prevé, a lo sumo, como última medida disuasoria, en caso de apreciación de abuso en la contratación temporal, la conversión en contrato indefinido (no fijo), pues en el apartado 3 de su parte dispositiva declara:

" La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

Al no resultar aplicable al caso presente la doctrina emanada de dichas sentencias del TJUE, tampoco puede prosperar la alegación, en el último motivo de apelación, de la vulneración de diversos principios de Derecho de la Unión Europea (primacía, efecto directo, equivalencia y efectividad, igualdad ante la Ley y no discriminación, protección en caso de despido injustificado y prohibición de abuso de derecho).

En todo caso, al no apreciarse la concurrencia de abuso fraudulento en la contratación ya no cabe aplicar la cláusula 5ª del Acuerdo Marco ni la jurisprudencia comunitaria que lo interpreta, pero, además, tampoco la STJUE de 22/2/2024, ni la de 13/8/2024, entrañan el cambio radical que se alega.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO : Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.