Sentencia Contencioso-Administrativo 327/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 36/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO: Objeto de apelación.

Por Dª Coro, D. Jenaro, Dª Dolores y Dª Elisenda se interpuso recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, contra la Resolución del 25 de noviembre de 2022, de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, por la que se publican los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional, se convoca un procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal, publicada en el DOG núm. 231 de 5 de diciembre de 2022.

Se interesaba en su demanda que se dictase sentencia que ":1º.-Se declare nula la Resolución recurrida por vulneración del derecho a la igualdad de trato. 2º.-Se reconozca a los recurrentes el derecho a percibir el complemento de carrera profesional en las mismas condiciones que el personal fijo que obtuvo el grado I de carrera profesional en el año 2018 y los sucesivos grados en los años posteriores. 3º.-Se condene a la Administración demandada al abono de los atrasos económicos con sus intereses que se deriven de este reconocimiento. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

En la sentencia ahora apelada, sentencia nº 249/2023, de fecha 14 de noviembre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, se desestimó el recurso, al considerar , entre otras cuestiones que "las situaciones no eran idénticas, y es justo que su tratamiento tampoco sea uniforme, porque aun cuando hoy todo el personal tenga reconocido el derecho al acceso y/o promoción en la carrera profesional, no es la misma la situación de un personal que era fijo en el año 2018, que la del personal que entonces, no lo era. A ambos se le ha reconocido el derecho a la carrera profesional, pero mientras que el fijo pudo optar entonces al grado I, el personal que no lo era accedió primero al grado inicial, y ahora se le viene a reconocer la posibilidad de promocionar al grado I, con efectos desde el 1 de enero del 2023. Sobre el ajuste a Derecho, la corrección del reconocimiento del grado inicial al personal que no fuera fijo en el año 2018 y que solicitó participar en la convocatoria del año 2018, se han pronunciado reiteradamente las sentencias de nuestro TSJG, descartando la existencia de discriminación con ese reconocimiento...". Y que " La existencia de ese grado inicial en Galicia supone un elemento de disparidad respecto de los pronunciamientos judiciales invocados por la actora en su demanda, y sobre todo determina la desestimación de su acción porque el efecto del reconocimiento del derecho al acceso a la carrera profesional de un colectivo como el de los recurrentes, no se traduce en el reconocimiento del grado I, con los efectos retroactivos que se piden, como si no existiese ese grado inicial que ya se les ha reconocido". Por último, se razona también que " Al margen de la inexistencia de discriminación o menoscabo del derecho de igualdad, fruto de la actuación impugnada, debido a la ausencia de término válido de comparación, lo que ya determina la desestimación de la acción, el hecho de que los recurrentes hubiesen consentido la resolución de la demandada de 13 de febrero del 2019, en virtud de la que se les ha reconocido el grado inicial, con efectos retrotraídos al 7 de agosto del 2018, resulta determinante de la imposibilidad de acogimiento de sus actuales pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada de naturaleza económica".

Por la representación de Dª Coro, D. Jenaro, Dª Dolores y Dª Elisenda, disconforme con la sentencia referida, se interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO: Alegaciones de la parte apelante.

Por la representación de Dª Coro, D. Jenaro, Dª Dolores y Dª Elisenda, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 249/2023, de fecha 14 de noviembre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, interesando que se revoque íntegramente la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución por la que se estime el recurso contencioso-administrativo en los términos suplicados en la demanda.

Se alega para ello que con el fin de cumplir con pronunciamientos judiciales que habían anulado apartados de la Orden de 20 de julio de 2018, por considerarlos discriminatorios para los trabajadores con vínculo temporal, se publicó el 5 de diciembre de 2022 en el Diario Oficial de Galicia número 231 la Orden de la Consellería de Sanidade de 25 de noviembre de 2022 por la que se publicaba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de 28 de octubre de 2022, y la Resolución de 25 de noviembre de 2022 por la que se publicaban los nuevos requisitos y se iniciaba un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional, se convocaba el procedimiento ordinario de acceso a los grado I a IV correspondiente al año 2022 y se tramitaba un procedimiento extraordinario de acceso al grao I dirigido al personal estatutario temporal. Esta Resolución, aunque garantizaba el acceso a la carrera profesional a todo el personal estatutario, no lo hacía equiparando sus efectos económicos al personal fijo del año 2018, manteniendo la proscrita discriminación antes por exclusión para el acceso al grado I, ahora por producir efectos económicos 4 años después, pues mientras el personal estatutario fijo empezó a percibir la retribución correspondiente al grado I de la carrera profesional el 1 de enero de 2019, el personal que no era fijo entonces lo hará con efectos el 1 de enero de 2023.

Se indica que la sentencia apelada en el fundamento de Derecho segundo desestima la demanda porque, según dice, está " coja de dos patas principales"; a saber: .-Que no se recurriese la Orden. .-Que no se ofreciese un término válido de comparación.

Se alega por la parte apelante la infracción del derecho de igualdad de trato a los recurrentes con la Resolución recurrida, por ser la que da publicidad a las bases del nuevo sistema de carrera, bases que supone que quienes en 2018 no pudieron acceder al grado I de carrera profesional, aunque reunían los requisitos de situación administrativa (en activo) y permanencia (al menos 5 años), si bien no tenían la condición de personal fijo, ahora, con dicha Resolución, los efectos económicos de su acceso al mismo grado les llega con 4 años de retraso, considerando una errónea interpretación de la jurisprudencia recaída sobre la materia.

Se señala que según el juzgador de primera instancia tendría que haberse recurrido también la Orden de 25 de noviembre de 2022, publicada el mismo día de la Resolución recurrida, aunque la primera se limite a dar publicidad a los acuerdos adoptados en mesa sectorial careciendo de eficacia ejecutiva por sí misma. Pero, frente a ello se indica que es la Resolución recurrida la que formaliza la convocatoria, y la que, como figura a pie de la misma antes de su firma, pone fin a la vía administrativa, informando que las personas interesadas podrán interponer recurso; pie de recurso del que carece aquella Orden, y considerando, por tanto que esa omisión no puede beneficiar a quien -la Administración- ahora dice que debería recurrirse también aquella y no sólo la Resolución, publicadas en el mismo DOG. Se indica que realmente las bases se dan a conocer con la segunda y no con la primera, y, en todo caso, aun dado por bueno -dialécticamente- el argumento de la Sentencia según el cual la actuación impugnada no es más que la mera aplicación práctica de lo establecido en esa Orden, - y si no se combate la Orden, como es el caso, difícilmente cabrá la impugnación de un acto que constituya su mera resultancia y en cierto sentido participa de la naturaleza de los actos previstos en el art. 28 LJCA- , la realidad es que el recurso se presenta dentro del plazo legalmente previsto (recuérdese que el diez a quo es el mismo), y que cabe tanto la impugnación directa como la indirecta. De todos modos se indica que no estamos ante el acto de aplicación de una disposición general, sino ante dos actos administrativos que "van de la mano", siendo el primero el que da publicidad al acuerdo sindical y el segundo el que aplica ese acuerdo con la publicidad de las bases, que es de donde nace o surge la lesión del derecho fundamental invocado.

En cuanto a lo que se indica en la sentencia apelada de que no se ofrece un término válido de comparación, presupuesto de toda demanda en que se denuncie una desigualdad de trato, se señala por la parte apelante que no equipara el juzgador la situación de ambos colectivos al estar caracterizados por el respectivo año de acceso a la condición de personal fijo: 2018 o anteriores frente a posteriores a 2018. Considera así que no resulta equiparable el personal fijo que en el año 2018 accedió al grado I, a la situación de los recurrentes, que al no ser fijos en ese año, sino interinos, su acceso a la carrera profesional se limitó al reconocimiento del grado inicial.

Por tanto, se considera que la misma situación proscrita judicialmente -desigualdad de trato por la respectiva condición de fijo e interino-, es la que ahora avala la conformidad a Derecho de las nuevas bases que limitan los efectos económicos del personal antes debidamente excluido del grado I, generando así una carrera profesional de dos velocidades: los fijos del 2018 que acceden al grado I cuatro años antes que los interinos de entonces.

Se alega que la ratio decidendi de la sentencia, ahondando en esa diferencia de trato, la focaliza en la existencia de ese grado inicial en Galicia (que) supone un elemento de disparidad respecto de los pronunciamientos judiciales invocados por la actora en su demanda, y sobre todo determina la desestimación de su acción porque el efecto del reconocimiento del derecho al acceso a la carrera profesional de un colectivo como el de los recurrentes, no se traduce en el reconocimiento del grado I con los efectos retroactivos que se piden, como si no existiese ese grado inicial que ya se les ha reconocido.

Sin embargo, se considera que la sentencia de instancia hace una interpretación errónea de los pronunciamientos realizados por la Sala de apelación y el presupuesto de la anulación de la Orden de 20 de julio de 2018. Las Sentencias dictadas por la Sala han venido a reconocer el acceso a la carrera profesional a todo el personal con vínculo temporal en cualquiera de sus modalidades (interino, eventual o sustituto) de igual modo que al personal fijo con iguales requisitos de permanencia y servicios previos establecidos. La lectura que se hace de tales pronunciamientos, a "sensu contrario" de la sentencia recurrida, es que ese acceso excepcional sólo para el personal fijo era contrario a Derecho al excluir al personal temporal, "ergo" éste no debería tener franqueado ese acceso que la norma les ha vedado por la única razón de no ser personal fijo.

Se cita el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 410/2019, de 25 de septiembre (rec. 357/2018) , según el cual " (...) el pago del complemento de carrera deba extenderse también al personal interino, en términos análogos al reconocido al personal fijo, extendiendo la misma advertencia respecto al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento previsto en el apartado14 del acuerdo".

Y se recuerda que el apartado 14 de la Orden de 20 de julio de 2018 preveía un régimen transitorio y excepcional de encuadre para aquel personal fijo, pudiendo acceder directamente al grado I, siempre y cuando cumpliesen los requisitos de situación de servicio activo y de permanencia. Si se aplica la anterior doctrina al caso concreto, habiendo cumplido los recurrentes los requisitos de situación en activo y permanencia (5 años) en 2018, deberían haber accedido en ese- año directamente al grado I como establecía el régimen transitorio y excepcional del encuadramiento previsto en el apartado 14 del Orden de 20 de julio de 2018,y no al grado inicial. Se considera que el hecho de que exista un grado inicial no es óbice para que el régimen transitorio y excepcional de acceso al grado I sin pasar por el grado 0 se extendiese al personal con nombramiento temporal, pero no como un mal remedio permitiendo ese acceso al grado I con un retraso de 4 años y sin efectos económicos retroactivos, pues ello conlleva mantener una diferencia de trato -proscrita judicialmente-, ahora más matizada, dado que no existe un único acceso transitorio y excepcional al grado I sino dos: el del personal fijo del año 2018 y el del personal temporal de entonces; los primeros llevan cobrando el complemento de carrera desde el 1 de enero de 2019; los segundos desde el mismo día de 2023.

Se insiste en que la existencia de un grado inicial al que pudieron acceder los demandantes no puede ser la razón para argumentar la invalidez de ese término de comparación que unos y otros accedieran a la condición de fijeza en momentos distintos; si se parte del presupuesto judicial de que se consideró ilegal la diferencia de trato basada en el vínculo del personal, que se tradujo que los primeros accedieran directamente al grado I y los segundos al grado 0 o inicial, se construye la conformidad a Derecho de la norma recurrida sobre un diseño normativo que introdujo una diferencia de trato proscrita legal y judicialmente; lo que no fue considerado legal entonces, no puede ser ahora el presupuesto de legalidad en que se basa la sentencia recurrida.

TERCERO: Alegaciones de la parte apelada.

Por la Letrada del SERGAS se formula oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

Se alega para ello que no ha existido vulneración alguna de ningún derecho fundamental, compartiendo los argumentos esgrimidos al respecto por el Juez "a quo" en la sentencia de instancia.

Se indica que la resolución de adverso recurrida de fecha 25.11.2022 es dictada en aplicación del Acuerdo de la Mesa Sectorial, de 28 de octubre de 2022, sobre las futuras convocatorias de acceso a los grados de carrera profesional, acuerdo publicado mediante ORDEN de 25 de noviembre de 2022 igualmente publicada en el DOG núm.231 de 5.12.22. Y lleva a cabo la ejecución de las diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que anulan parcialmente el Acuerdo sobre las bases de carrera profesional, publicado mediante la Orden de 20.07.18, y que únicamente habían dado lugar a la apertura de tres procedimientos de ejecución ante la Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Así, en la EJD 33/2022, se dictó auto de 01.02.23 recaído en el PO 263/18 , en el que la Sala declara terminado el procedimiento de ejecución por satisfacción extraprocesal de la solicitud del ejecutante, como consecuencia de las medidas adoptadas en el Acuerdo de 28.10.22 (" por haber reconocido la Administración demandada las pretensiones del recurrente, y haber publicado el acuerdo en el DOG de 5 de diciembre de 2022") en tanto dicho acuerdo delimita la ejecución de la sentencia de la que trae causa dicho proceso y con esto se produce la satisfacción extraprocesal. Asimismo con respecto a la EJD 35/2022 (PO 304/18) y la EJD 46/2022, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia fue puntualmente informado de la publicación de dicho Acuerdo el 28.10.22.

Se señala que la resolución de adverso recurrida, además de formalizar la convocatoria ordinaria de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022, hace pública y efectiva la modificación de los requisitos para acceder al grado inicial y viene a ejecutar así el Acuerdo de 28.10.22,que recogía los pronunciamientos judiciales existentes con la aplicación de medidas extraordinarias e inmediatas de progreso en la carrera profesional para el personal temporal. Estas medidas consisten, por una parte, en otorgar efectos retroactivos al reconocimiento de dicho grado inicial; y por otro lado de modo semejante a lo que se acordó en el año 2018 para determinado personal fijo, la tramitación inmediata de un encuadramiento excepcional en el grado I de carrera profesional, lo cual se complementará con otra medida excepcional de encuadramiento, en el grado II, que se ejecutará en el año 2023. Ese reconocimiento excepcional del grado I de carrera profesional al personal no fijo se hace con efectos económicos a partir del 1.1.23. Con estas medidas se da cumplimiento al contenido de los pronunciamientos judiciales, a los que se hizo referencia, y a la normativa y disponibilidades presupuestarias a que la Administración sanitaria está inevitablemente supeditada.

Se invoca el principio de cobertura presupuestaria que establece, para cualquier acuerdo de las mesas de negociación, el artículo 33 del EBEP y el artículo 149 de la Ley 2/2015, del empleo público de Galicia. Se señala que la Consellería de Sanidad tuvo que abordar con la Consellería de Hacienda y Administración Pública la masa salarial correspondiente al personal del Servicio Gallego de Salud y las entidades sanitarias adscritas, abarcando de forma específica la que proceda incluir, en el concepto de complemento de carrera profesional, ligada a los nuevos reconocimientos que resulten de la ejecución de las sentencias firmes de referencia; en función del resultado de ese proceso y con los importes que finalmente pudieron consignarse, conforme a la normativa y disponibilidades presupuestarias en la próxima Ley de presupuestos generales, se trasladó la propuesta de ejecución de las sentencias anulatorias de los apartados concretos de la Orden de la Consellería de Sanidad de 20.7.18 a la comisión de seguimiento del acuerdo, y se llevó a cabo negociación que concluyó con el Acuerdo de 28.10.22, de la mesa sectorial y de la comisión de seguimiento, sobre las futuras convocatorias de acceso a los grados de carrera profesional, para el cual se tuvo en cuenta, entre otras cosas, incluir en el sistema de carrera a todo el personal temporal (en cumplimiento de diversas sentencias del orden jurisdiccional contencioso administrativo), así como establecer medidas excepcionales de encuadramiento para ese personal. Dicho acuerdo fue firmado entre los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CC. OO., CSI-F, SATSE y UGT; es un acuerdo alcanzado por unanimidad, destacándose la presencia de CCOO, que contaba con una sentencia, estimatoria parcial, y que tuvo en dicha negociación una especial implicación en alcanzar un acuerdo que se ajustase a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sus sentencias. Se alega, en consecuencia, que tanto el acuerdo como la resolución impugnados, no emanan exclusivamente de la voluntad de la Consellería de Sanidad, sino que son fruto de un complejo y largo proceso de negociación entre los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CC. OO., CSI-F,SATSE y UGT. Y que, de no haberse efectuado de dicho modo se hubiese tenido que producir la suspensión por motivos presupuestarios del desarrollo de la carrera profesional para todo el personal como ya se hizo en el pasado.

Se alega que el acuerdo de 28.10.22 no fue impugnado por los recurrentes, pese a ser el antecedente inmediato, y presupuesto necesario, de la resolución ahora recurrida.

Y, en relación a las concretas pretensiones de los demandantes se indica que las bases de la carrera profesional se encuentran en la Orden 30.07.2018, que ellos nunca las combatieron y que fueron aceptadas con su participación voluntaria en el proceso de 2018; en el seno de ese proceso solicitaron y obtuvieron la adquisición del grado inicial con efectos del 7 de agosto de 2018. Se aquietaron con dicho reconocimiento y no lo recurrieron quedando ya incardinados en el proceso ordinario de carrera profesional que requiere para la progresión al grado inmediatamente superior al adquirido 5 años de permanencia (+ evaluación favorable) en el caso de los grados I, sin que dicho aspecto (ap.6) fuera anulado por la sentencia del TSXG . Se añade que los actores en ningún momento solicitaron en su condición de personal no fijo el reconocimiento del grado I; posteriormente al 2018 adquieren la condición de personal fijo, y en el 2022 a la vista de la resolución que abre nuevamente la carrera profesional presentan una demanda de tutela de derechos fundamentales en la que pretenden una anulación de dicha resolución sin haber combatido el Acuerdo y la Orden que lo publica y que es lo que ejecuta y de lo que trae causa la Resolución combatida; pretensión de nulidad que no se indica a qué partes afecta y, a igual tiempo y en base a ella, pese que se postula su íntegra nulidad se pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada cual es el que se le reconozca ahora en 2023, que son fijos, el grado I que no pidieron antes cuando eran no fijos, con carácter retroactivo al 2019 y con abono de atrasos e intereses.

Por tanto, se considera que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, pues no sólo no se recurrió la orden sino que además no se recurrieron los actos del año 2018 que incluyeron a los actores en el procedimiento ordinario de carrera profesional.

Por lo demás, se muestra conformidad con la sentencia y con lo alegado por el Ministerio Fiscal, que lo aquí debatido excede del control constitucional de la discriminación y del principio de igualdad.

CUARTO: Alegaciones del Ministerio Fiscal.

Por su parte, por la representación del Ministerio Fiscal se indica que , al margen del motivo de impugnación que reacciona frente a la desestimación por falta de impugnación previa de la Orden que publica el Acuerdo de la Mesa Sectorial , - pues, en efecto, cabría cuestionar esas bases que rigen el proceso aunque no se hubieran impugnado en su momento si su aplicación entraña infracción de un derecho fundamental- , en cualquier caso se considera que ha de desestimarse el recurso en cuanto al fondo, por no existir quiebra del derecho de igualdad que se invoca al no encontrarnos ante situaciones idénticas equiparables, no apreciándose ninguna diferencia de trato con relevancia constitucional.

Se recuerda que el recurso se canaliza a través del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, que se trata de proceso de cognición limitada a la protección y tutela del derecho fundamental invocado, derecho de igualdad, sin que proceda examinar cuestiones de mera legalidad ajenas a la protección y tutela del derecho referido.

Se considera que la resolución impugnada no incorpora una diferenciación retributiva o limitación singular de los demandantes, ni siquiera de un grupo determinado de los mismos, pues precisamente el acuerdo les permite acceder directamente al grado I de carrera profesional con los mismos requisitos que los estatutarios fijos, y derechos retributivos equiparables en lo esencial, al margen del efecto indirecto de la falta de reconocimiento en el ámbito económico con carácter retroactivo durante el lapso temporal que duró la valoración judicial de la primera convocatoria y la negociación colectiva subsiguiente.

Se señala que cabría en principio rechazar la existencia de desigualdad en el acto impugnado por el hecho de que la convocatoria en cuestión supone que pueden acogerse a ella tanto personal fijo como temporal, con los mismos requisitos y a todos ellos se les reconocería efectos económicos de esta convocatoria desde la misma fecha. Y se liquidaría cualquier término comparativo válido con otro grupo retribuido previa y más favorablemente en el desarrollo de idénticas funciones con esta primera aproximación con solo esgrimir que en el año 2018 los demandantes integraban personal temporal, a diferencia de los fijos ya encuadrados en la convocatoria de 2018, lo cual justificaría un trato diferenciado.

Se indica que el encuadramiento excepcional efectuado con el acuerdo de 28 de octubre de 2022 se efectúa, en parte, precisamente para dar cumplimiento a las sentencias del TSJ de Galicia que anularon la Orden de 20 de julio de 2018 y resolución de 31 de julio de 2018 en el particular de excluir al personal con vínculo temporal; y, aunque se aprueba en diciembre de 2022 se fija en su ámbito de aplicación el período de prestación de servicios entre el 1 de julio y el 28 de septiembre de 2018 , precisamente por la obligación de acoger al personal indebidamente excluido conforme a las resoluciones judiciales que impusieron en fase de ejecución este nuevo acuerdo.

Se alega que los recurrentes sitúan los términos comparativos entre el personal fijo que en julio de 2018 reunía los requisitos para optar al reconocimiento de la carrera profesional y condiciones retributivas inherentes al mismo ese mismo año, y el personal temporal que también en julio de 2018 reunía los mismos requisitos para concurrir a una convocatoria en la que se pudiera reconocer tal grado, y que vería diferido el cobro de los complementos retributivos al momento en el que se le da efectivo reconocimiento años después. De este modo, se indica que la controversia ya no gira sobre una diferencia por razón de la condición temporal o fijo en el acceso a la carrera profesional (que se reconoce a los recurrentes en los mismos términos que a los fijos) , ni al momento en que han de reunir los requisitos (en ambos casos se atenderá a las circunstancias y situación en julio de 2018), ni a la posibilidad de solicitar directamente el grado I; y ni tan siquiera a la procedencia de los complementos retributivos inherentes al mismo, que obviamente se reconocen en la resolución impugnada a partir de enero de 2023, y sin que se aprecie arbitrariedad ninguna en vincular la concesión de efectos económicos, sustancialmente, al momento temporal en que se solicita el encuadramiento que finalmente y efectivamente sea reconocido. La supuesta quiebra de la igualdad que refiere la parte apelante se refiere a la ausencia de una percepción de complementos retributivos en el período transitorio, solicitándose una especie de retroactividad salarial, mientras que en todos los restantes elementos la equiparación resulta plena.

Se recuerda que el complemento de carrera retribuye, no las concretas funciones realizadas, sino la progresión alcanzada dentro del sistema de carrera administrativa. No se cuestiona que la plena equiparación entre el personal fijo y temporal y sustituto se llevó a cabo desde el punto normativo en el acuerdo ahora impugnado, siendo la única diferenciación la falta de percepción del complemento de carrera en una situación de carácter temporal o provisional en tanto no se culminaba el proceso de integración. Y se concluye que no puede afirmarse que estemos, por esta simple circunstancia, ante una situación discriminatoria de trato retributivo desigual de situaciones sustancialmente iguales, pues en el lapso invocado nos hallamos ante supuestos diferentes. Precisamente esta naturaleza transitoria de la reclamación, referida al período que resulta necesario para la implantación de una reforma o cambio en la regulación , aboca a considerar que nos encontramos ante un trato distinto de hecho en posiciones jurídicas provisionalmente diferentes, y no ante un régimen indefinidamente distinto para situaciones jurídicas idénticas.

Se estima que tomar como parámetros de comparación actuaciones previas a la convocatoria que se discute, de forma que se imponga en todo caso el pago retroactivo de complementos de carrera a personas que no ostentaban todavía tal grado, desbordan el ámbito de control constitucional de la discriminación y contenido esencial del principio de igualdad - al margen de que podría ser una opción legítima si así se pactase o resolviese, y que afectaría en todo caso a la legalidad ordinaria - y queda extramuros de la valoración propia de un procedimiento de protección de derechos fundamentales. Se manifiesta que la complejidad que puede presentar un proceso de solicitud e incorporación de grados de carrera precisamente mediante un régimen transitorio y excepcional de encuadramiento , con avatares judiciales y las preceptivas y sucesivas negociaciones que requieren ordenar las características de esta transición en los cuadros de empleados públicos, hace que se pueda optar por fórmulas de retroactividad en distintos grados o por la limitación de la aplicación de efectos a las situaciones nacidas después de la efectiva implementación y reconocimiento de los grados, sin que esto suponga una quiebra del principio de igualdad al no hallarnos ante situaciones idénticas equiparables ni apreciarse discriminación ninguna o diferencia de trato con relevancia constitucional.

QUINTO: Datos de interés.

La Orden de 20 de julio de 2018 , por la que se publicaba el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del servicio gallego de salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidade y al SERGAS, limitó el acceso al sistema transitorio y excepcional de acceso al grado I de carrera profesional al personal estatutario fijo, dejando fuera al personal con nombramiento temporal aunque concurriesen en ellos los mismos méritos, personal al que sólo se le permitía el acceso al grado inicial, o 0.

Dicha Orden fue objeto de varios recursos resueltos por la Sala del TSJ de Galicia, y en las resoluciones judiciales dictadas se anularon varios apartados de la citada Orden, sobre la base de que se efectuaba en ellos una discriminación del personal con vínculo temporal frente al fijo; y se condenó a la Administración para que extendiese el acceso de la carrera profesional a todo el personal estatutario con independencia del vínculo mantenido con el SERGAS.

Con el fin de cumplir con dichos pronunciamientos judiciales, se publicó el 5 de diciembre de 2022 en el Diario Oficial de Galicia número 231 la Orden de la Consellería de Sanidade de 25 de noviembre de 2022 por la que se publicaba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de 28 de octubre de 2022.

En la exposición de motivos de esa Orden se indicaba " Nos últimos meses están a devir firmes diversas sentenzas da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, estimatorias total ou parcialmente de varias demandas de anulación formuladas contra algunhas das bases do Acordo do 6 de xullo de 2018 (e só nalgún caso contra algún dos anteditos actos de aplicación, xa executados entre os anos 2018 e 2021).

O contido desas sentenzas é diverso pero coincidente na necesidade de estender ao persoal temporal, sen distincións, a posibilidade de participar no sistema de carreira profesional.

Est a consellería impulsou varias medidas para a execución das sentenzas, nomeadamente a negociación da modificación das bases do sistema de carreira profesional na Comisión de Seguimento integrada pola Administración e as organizacións sindicais asinantes prevista na cláusula 15.2 do acordo de carreira profesional, xa que expresamente correspóndelle á dita comisión realizar o seguimento das medidas que se adopten na súa aplicación e resolver as cuestións que xurdan na interpretación e execución do acordado.

Est e proceso de negociación, trasladado tamén á propia Mesa Sectorial, iniciouse formalmente o pasado 10 de outubro e finalizou co acordo do pasado 28 de outubro, da Mesa Sectorial e da Comisión de Seguimento do acordo de carreira profesional, sobre as futuras convocatorias de acceso aos graos de carreira profesional. Ese acordo foi asinado coas organizacións sindicais CIG, CC. OO., CSI-F, SATSE e UGT. Polo tanto, é un acordo acadado por unanimidade da Mesa Sectorial e con catro das cinco organizacións asinantes do acordo do ano 2018 e que forman parte da dita Comisión de Seguimiento".

En el Acuerdo de 28 de octubre de 2022, de la Mesa Sectorial y de la Comisión de Seguimiento del acuerdo de carrera profesional, sobre las futuras convocatorias de acceso a los grados de carrera profesional, ser disponía:

" O dito proceso de negociación levouse a cabo sobre as seguintes premisas fundamentais:

1. Incluír no sistema de carreira todo o persoal temporal (en cumprimento de diversas sentenzas da orde xurisdicional contencioso-administrativa).

2. Establecer medidas excepcionais de encadramento para ese persoal.

3. Que esas medidas conten con cobertura orzamentaria, e non poidan levar a cuestionar a vixencia do acordo, en prexuízo de todo o persoal, por unha alteración moi substancial das súas condicións económicas e a ausencia desa ineludible cobertura orzamentaria".

En el mismo DOGA de 5 de diciembre de 2022 se publicó la Resolución de 25 de noviembre de 2022 por la que se publicaban los nuevos requisitos y se iniciaba un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional, se convocaba el procedimiento ordinario de acceso a los grado I a IV correspondiente al año 2022 y se tramitaba un procedimiento extraordinario de acceso al grao I dirigido al personal estatutario temporal.

La citada Resolución de 25.11.22 contempla, en el punto III, el Procedimiento excepcional de encuadramiento del año 2022 (Acuerdo del 28 de octubre de 2022), con el siguiente tenor (reproduciendo el contenido del Acuerdo de 28 de octubre de 2022):

"Pr imeiro. Obxecto e ámbito

Com o medida excepcional de encadramento, o persoal estatutario que, en calquera data entre o 1 de xullo e o 28 de setembro de 2018, prestase servizos (situación de servizo activo ou calquera outra que supoña reserva de praza) como persoal fixo, temporal ou substituto nas institucións sanitarias do Servizo Galego de Saúde ou nas entidades públicas adscritas á Consellería de Sanidade ou ao dito organismo, e que o dito 1 de xullo de 2018 completase cando menos cinco anos de servizos prestados na categoría/especialidade por conta e baixo a dependencia de institucións sanitarias do Sistema nacional de saúde, poderá solicitar directamente o grao I de carreira profesional, durante o prazo establecido nesta resolución, na categoría/especialidade na que estea en situación de servizo activo (ou con reserva de praza) na data de presentación da solicitude.

No caso de que o/a profesional acredite a prestación de servizos noutras categorías ou especialidades distintas daquela para a cal solicita o acceso ao grao I, os citados servizos serán valorados consonte os criterios para o cómputo da experiencia profesional contidos na cláusula 14 do Acordo de carreira profesional do ano 2018 (Diario Oficial de Galicia núm. 144, do 30 de xullo).

Seg undo. Persoal que xa era fixo entre o 1 de xullo e o 28 de setembro de 2018

O persoal que reúna os requisitos para acceder a esta medida excepcional de encadramento, pero cun vínculo de fixeza -non temporal- entre o 1 de xullo e o 28 de setembro de 2018, poderase acoller a esta mesma medida excepcional de encadramento prevista para o persoal temporal, sempre que no seu momento, e aínda que reunise os requisitos precisos, non accedese a un recoñecemento de grao en aplicación do réxime transitorio e excepcional de encadramento (punto 14 do Acordo de carreira profesional do ano 2018).

Cua rto. Baremo e órganos de avaliación

O recoñecemento do grao requirirá a avaliación favorable dos méritos do/a interesado/a, que será realizada polo correspondente comité ou subcomité de avaliación.

Man terase con carácter transitorio a composición destes órganos de avaliación acordada para as anteriores convocatorias de carreira profesional.

Apl icarase o baremo establecido no anexo IV do Acordo de carreira profesional (Diario Oficial de Galicia núm. 144, do 30 de xullo) e na Resolución deste centro directivo do 31 de xullo de 2018 (Diario Oficial de Galicia núm. 149, do 6 de agosto).

Ser á valorada calquera das actividades ou situacións, especificadas no dito anexo para cada colectivo profesional, realizadas ou causadas entre o 1 de xaneiro de 2012 e o 31 de xaneiro de 2023. Como excepción respecto á data inicial, as actividades de formación universitaria de posgrao valoraranse, nas categorías para as cales se require formación universitaria, con independencia da data da súa realización.

No caso do persoal licenciado sanitario, a participación nos obxectivos asistenciais enténdese referida aos exercicios 2017 a 2021".

Se señalaba que el plazo para la solicitud se iniciaba el el mismo día de publicación de la resolución en el Diario Oficial de Galicia (5 de diciembre de 2022) y que finalizaría, para los grados I al IV, el 31 de enero de 2023.

En el apartado VII de la Resolución de 25.11.22, dedicado a la "Resolución" se señala que " As resolucións estimatorias de recoñecemento de grao terán efectos económicos desde o 1 de xaneiro de 2023. Con independencia destes efectos económicos, o cómputo da permanencia para acceder ao grao seguinte iniciarase no ano 2022".

Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo, a tramitar por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, en fecha 21 de diciembre de 2022, contra la Resolución del 25 de noviembre de 2022, de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, por la que se publican los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional se convoca un procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal, publicada en el DOG núm. 231 de 5 de diciembre de 2022.

SEXTO: Acto recurrido.

Como se indicó en el fundamento anterior, el recurso contencioso-administrativo , a tramitar por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, se interpuso contra la Resolución del 25 de noviembre de 2022, de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, por la que se publican los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional se convoca un procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal, publicada en el DOG núm. 231de 5 de diciembre de 2022.

Es decir, se dirige el recurso judicial contra la Resolución y no contra el Acuerdo anterior, de fecha 28 de octubre de 2022, publicado por Orden de la Consellería de Sanidade de 25 de noviembre de 2022 , publicada en el mismo DOGA de 5 de diciembre de 2022

En relación con ello se señala en la sentencia apelada que la supuesta diferencia de trato antijurídica que se denuncia por los recurrentes, en caso de existir , traería causa del Acuerdo de la Mesa Sectorial, de 28 de octubre de 2022, al que da publicidad la Orden de 25 de noviembre del 2022, siendo la actuación impugnada la mera aplicación práctica de lo establecido en esa Orden, de forma que si no se combate la Orden difícilmente podrá impugnarse el acto que constituye su aplicación, y aludiendo al artículo 28 LJCA.

Y frente a esta consideración defiende la parte apelante que "la Resolución recurrida es la que formaliza la convocatoria, y la que, como figura a pie de la misma antes de su firma, pone fin a la vía administrativa, informando que las personas interesadas podrán interponer recurso contencioso-administrativo o potestativamente recurso de reposición; pie de recurso del que carece aquella Orden", se añade que es en la resolución en la que se aplica el acuerdo impugnado en donde nace o surge la lesión del derecho fundamental de igualdad invocado.

Al respecto, como consta en el fundamento anterior, ha de darse la razón al juzgador sobre el hecho de que la regulación que se considera atentatoria contra el derecho de igualdad nace en el Acuerdo de octubre de 2022, del que la Resolución impugnada es aplicación, limitándose ésta a acoger los términos del acuerdo en lo que se refiere al sistema transitorio y excepcional de encuadre para acceso al Grado I y , en concreto, a la fecha de efectos de las resoluciones que reconozcan el citado grado.

Ahora bien, no se considera que por la razón indicada exista una causa de inadmisibilidad o no pueda entrarse a resolver sobre lo pretendido por los recurrentes, pues ello implicaría una interpretación excesivamente estricta del ámbito del recurso, debiendo valorarse, como apunta la apelante, que los motivos que fundan el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 25 de noviembre de 2022 implican la impugnación asimismo del Acuerdo en el que aquélla se basa, publicado por la Orden de la Consellería de Sanidade de 25 de noviembre de 2022 .

De hecho, el propio juzgador de primera instancia no resuelve la inadmisibilidad de la pretensión del recurso planteado, sino que , entrando a conocer los motivos de fondo alegados para sustentar la indicada vulneración del derecho de igualdad, resuelve finalmente desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO: Procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales.

Dicho lo anterior, para analizar la cuestión que se plantea por la parte recurrente, relativa a la supuesta vulneración del derecho fundamental de igualdad por parte del acto recurrido, ha de partirse de que el trámite de impugnación elegido es el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, lo cual resulta relevante pues el ámbito de cognición del mismo es más concreto y limitado que el procedimiento ordinario.

Así, ha recordarse la reiterada jurisprudencia que señala que se trata de un procedimiento guiado, preferente y sumario, cuyo ámbito se ciñe a la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional ( artículo 53.3 CE) , que están recogidos en el artículo 14 y en la sección 1ª del capítulo 2º CE (artículos 15 a 29) no siendo posible, mediante este proceso analizar cuestiones de legalidad ordinaria salvo que el contenido de ésta constituya elemento integrante de la configuración legal del derecho fundamental cuestionado, (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1993).

Estas consideraciones son plenamente aplicables al procedimiento especial regulado en los artículos 114 y concordantes de la LJCA , siendo el objeto del proceso la lesión de los derechos fundamentales citados, pues si bien con la nueva regulación cabe examinar cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, se precisa que como consecuencia de esa infracción se vulnere un derecho de los susceptibles de amparo constitucional.

Dispone el artículo 121.2 de la LJCA, en sede de regulación del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.

Por ello, dado el limitado ámbito de este recurso, han de distinguirse aquellas cuestiones que pueden ser ajenas al procedimiento por tener que ser remitidas al proceso ordinario correspondiente, debiendo permanecer únicamente las que puedan tener trascendencia en relación con la observancia de los derechos que se protegen en el texto constitucional, pues no se puede olvidar el carácter extraordinario de este procedimiento especial, en el que no pueden debatirse todas las irregularidades de los actos o disposiciones impugnados, sino solamente aquellas que tengan trascendencia en relación con la observancia de los principios que se protegen en la Constitución (entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 31 enero 1984).

El recurso sumario y preferente no ha sido establecido para enjuiciar la legalidad del acto o disposición impugnados en toda su amplitud, contrastándolo con el Ordenamiento Jurídico y declarando la nulidad o anulabilidad por defectos formales o por motivos de fondo, sino que ello sólo podrá discutirse cuando estas infracciones del Ordenamiento Jurídico tengan incidencia o produzcan efectos en el derecho o derechos fundamentales referidos en la demanda como de necesaria protección, quedando las restantes cuestiones fuera del ámbito del proceso especial, para ser debatidas dentro del proceso ordinario o de los especiales que regula la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa.

En el caso de que se trata , el derecho fundamental cuya vulneración se alega es el de igualdad, y, en concreto, se indica por la parte apelante que ha de compararse la situación , por un lado, de los funcionarios que , cuando tuvo lugar la convocatoria de sistema transitorio y extraordinario de acceso a grado I, no pudieron acceder al mismo por ser temporales, y que a través de la resolución ahora impugnada del año 2022 se les da la posibilidad de acceder a ese Grado I , con los funcionarios fijos que en la convocatoria de 2018 pudieron ya acceder al Grado I, pues si bien se reconoce ahora el acceso que entonces se negó, los efectos de ese reconocimiento tienen lugar con cuatro años de diferencia, pues la Resolución de 2022 prevé efectos del reconocimiento desde 1 de enero de 2023, y no desde el 1 de enero de 2019 .

Al respecto, el planteamiento que se efectúa el apelante de que se perpetúa la discriminación a la que supuestamente se pretendía poner fin a través de la resolución impugnada, la que afecta al personal temporal frente al fijo, tal y como se indicó en sentencias judiciales que la nueva convocatoria dice ejecutar, no puede ser acogida, pues comparando la situación del personal temporal y el personal fijo que se contempla en la resolución recurrida , de 25 de noviembre de 2022, se comprueba que los efectos del reconocimiento del Grado I al que pueden acceder por sistema excepcional y transitorio de encuadre en la nueva convocatoria, son los mismos y desde el mismo momento para el personal temporal (y en concreto, como contempla la norma para salvar la discriminación precedente, " persoal estatutario que, en calquera data entre o 1 de xullo e o 28 de setembro de 2018, prestase servizos (situación de servizo activo ou calquera outra que supoña reserva de praza) como persoal fixo, temporal ou substituto nas institucións sanitarias do Servizo Galego de Saúde ou nas entidades públicas adscritas á Consellería de Sanidade ou ao dito organismo, e que o dito 1 de xullo de 2018 completase cando menos cinco anos de servizos prestados na categoría/especialidade por conta e baixo a dependencia de institucións sanitarias do Sistema nacional de saúde"), y para el personal fijo al que, como se señala en la sentencia recurrida, a modo de "repesca" se permite participar en este proceso a través de esta nueva convocatoria (" O persoal que reúna os requisitos para acceder a esta medida excepcional de encadramento, pero cun vínculo de fixeza -non temporal- entre o 1 de xullo e o 28 de setembro de 2018, poderase acoller a esta mesma medida excepcional de encadramento prevista para o persoal temporal, sempre que no seu momento, e aínda que reunise os requisitos precisos, non accedese a un recoñecemento de grao en aplicación do réxime transitorio e excepcional de encadramento"), y, por tanto, la resolución impugnada, en sí misma considerada, no vulnera el derecho de igualdad en cuanto al acceso al sistema de carrera del personal temporal frente al fijo, y tampoco en cuanto al momento de producción de efectos, que se producirán una vez presentada la solicitud y reconocido el grado a partir de 1 de enero de 2023. Y ello por cuanto, ni ese personal temporal que en su momento no estaba contemplado en el ámbito subjetivo de aplicación del sistema excepcional de encuadre de 2018, ni tampoco ese personal fijo que aun reuniendo los requisitos no instó el acceso, habían presentado en aquel momento, año 2018, la solicitud para acceder al sistema, de forma que carece de sentido que se pretenda que se reconozcan desde entonces los efectos y no desde que hacen efectiva, en su caso, la solicitud en el año 2022.

En esta línea, y como también recuerda la sentencia de primera instancia, a quien solicitó en su momento el acceso al Grado I por el sistema excepcional de encuadre, incluso siendo temporal, y se le denegó, si recurrió esa denegación, probablemente haya visto reconocido en vía judicial el derecho al acceso y con la misma fecha de efectos , en el caso de ser reconocido el grado, que a los fijos que eran los únicos que entonces contemplaba la convocatoria, y a ello obedecieron multitud de sentencias tanto en la primera instancia como en sede de apelación estos últimos años.

Pero, en esa situación en que estaban los que instaron el acceso al grado I en su momento, no están los que no lo hicieron, cualquiera que fuese la causa de no hacerlo, y, por tanto, aunque la causa de no presentar la solicitud fuese, según señalan, que la convocatoria sólo contemplaba al personal fijo, ( por lo que, en su caso, participaron en aquella convocatoria y accedieron al grado inicial, consintiendo éste, y accediendo desde el mismo al sistema de carrera profesional ordinario). Por tanto, no son equiparables las situaciones de unos, los que en su momento instaron el acceso, y otros, los que no lo hicieron y efectúan su solicitud al amparo de la convocatoria de 2022.

Así pues, pretendiendo la parte recurrente un parámetro de comparación con la situación creada por resolución anterior, que en parte fue anulada por los tribunales, ha de concluirse que no habría términos de comparación válidos para poder estimar una vulneración del derecho fundamental de igualdad, pues se trata de situaciones distintas, y, como se alega por el Ministerio Fiscal, vienen a traer ahora a debate una especie de efectividad transitoria de la solicitud que se haga al amparo de convocatoria posterior en años, lo cual, en cualquier caso, sería una cuestión de legalidad ordinaria, la de aplicar o no los efectos con esa retroactividad, pues la cuestión principal, relativa al acceso al sistema de carrera no sólo ordinario sino también por el cauce del encuadramiento extraordinario, para salvar el obstáculo que en su momento tuvo el personal temporal, estaría precisamente regulada en la Resolución de 25 de noviembre de 2022 que ahora se recurre, que permite ese acceso a temporales y fijos en los términos que se ha indicado, con igualdad entre ellos en cuanto al momento de producción de efectos.

Por tanto, en atención a lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª Coro, D. Jenaro, Dª Dolores y Dª Elisenda contra la sentencia nº 249/2023, de fecha 14 de noviembre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, debiendo confirmarse esta resolución judicial, por estimar que no existe vulneración del derecho fundamental de igualdad mediante la resolución impugnada, Resolución del 25 de noviembre de 2022, de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, por la que se publican los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional, se convoca un procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal.

OCTAVO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación del SERGAS.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,