PRIMERO.- El objeto del recurso es «a desestimación por silencio administrativo do recurso de alzada interposto con data 24 de agosto de 2021 fronte á Resolución de 28 de xuño de 2021, da Dirección Xeral de Planificación Enerxética e Recursos Naturais, pola que se outorgan as autorización administrativas previa e de construción do Parque Eólico Bustelo, sito nos Concellos de Coristanco e Carballo (A Coruña), promovido por Greenalia Green Power Bustelo, S.L.U. (Expediente IN408A 2017/02)». La demandante pretende que «se dite sentenza pola que, estimando o presente recurso contencioso-administrativo en base aos fundamentos de Dereito esgrimidos, se anule a Resolución de 28 de xuño de 2021, da Dirección Xeral de Planificación Enerxética e Recursos Naturais, outorgatoria das autorizacións aministrativas previa e de construción do Parque Eólico Bustelo, sito nos Concellos de Coristanco e Carballo (A Coruña), promovido por Greenalia Green Power Bustelo, S.L.U. (expediente IN408A 2017/02), fronte á que en tempo e forma foi interposto recurso de alzada, que foi desestimado por silencio administrativo, desestimación que é obxecto de impugnación no presente recurso, con condena en custas á Administración demandada se se opuxese».
En justificación de la pretensión, en la demanda se alega, en primer lugar, «concorrencia de fragmentación artificial contraria a Dereito [...] Sentenza do TSXG, Sala do Contencioso-Administrativo, Sección terceira, de 09/11/2020, nº 254/020, [...] Sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, a 269/2020, do 17 de novembro de 2020 (confirmada por Sentenza do Tribunal Supremo, Sala Terceira, nº 720/2021, do 9 de febreiro de 2022 ) [...] Na resolución que infrutuosamente impugnamos en alzada, en definitiva, mantense que a avaliación ambiental ordinaria dos tres parques e a presenza nas avaliacións de impacto ambiental dos correspondentes estudos de sinerxias aportan garantías suficientes en termos de avaliación ambiental. Tal conclusión, empero, debe descartarse [...] En definitiva, a fragmentación de proxectos eólicos constitúe unha práctica singularmente perniciosa en orde á adecuada execución dos procedementos de avaliación ambiental, tendo en conta que dita fragmentación ten por obxectivo principal, precisamente, a relaxación dos requisitos de avaliación esixibles [...] o fraccionamento dun proxecto contravirá a normativa da Unión se a súa pretensión é eludir o obxectivo da Directiva 2011/92/UE ». En segundo lugar, en la demanda se alega «contravención do Dereito da Unión e do Dereito interno na execución dos trámites de información pública por redución de prazos á metade e por falta de posta ao dispor de informes sectoriais [...] A Directiva 2011/92/UE , do Parlamento Europeo e do Consello do 13 de decembro de 2011, relativa á avaliación das repercusións de determinados proxectos públicos e privados sobre o medio ambiente, dispón o que segue nos seus Considerandos 16 a 20 [...] artigo 6 da Directiva [...] artigo 7.5 da Directiva 2011/92/UE [...] Convenio de Aarhus [...] Sentenza do Tribunal de Xustiza, Sala Primeira, do 7 de novembro de 2019, asunto C-280/18 [...] Sentenza do Tribunal de Xustiza (Sala Terceira) do 24 de febreiro de 2022 [...] neste mesmo ano 2022 (concretamente en data 21 de xaneiro), esta Sala Terceira do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, Sección Terceira, ditou Sentencia nº 17/2022 , recaída en Procedemento Ordinario nº 7196/2020 [...] O Consello da Xunta de Galicia, por tanto, aprobou definitivamente o proxecto de repotenciación do parque, a pesar de que durante a tramitación e na fase de información pública non se puxeron ao dispor da cidadanía todos os informes sectoriais. A vulneración da Directiva, pois, resulta evidente e manifesta. Dita práctica -non poñer ao dispor da cidadanía no trámite de información pública os informes sectoriais- ampárase pola actual redacción da Lei que regula o aproveitamento eólico en Galicia. Así, tal Lei 8/2009, do 22 de decembro, pola que se regula o aproveitamento eólico en Galicia e créanse o canon eólico e o Fondo de Compensación Ambiental, no seu artigo 33 (modificado pola Lei 9/2021, do 25 de febreiro, de simplificación administrativa e de apoio á reactivación económica de Galicia), dispón o seguinte no relativo á instrución do procedemento [...] Pero a sentenza antes citada do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, ademais, no seu Fundamento de Dereito décimo quinto, declarou expresamente a vulneración do anteriormente referido artigo 6.3 da Directiva pola redución a 15 días do trámite de información pública [...] Disposición adicional primeira da Lei eólica 8/2009, relativa a proxectos declarados de interese especial [...] a maior abundamento non se puxo a disposición da ciudadanía, tal e como se pode verificar no reiteradamente aludido anuncio de información pública, ningún tipo de acceso á información obxecto do trámite por vías electrónicas, vulnerando deste xeito o mandato do artigo 6 da Directiva 2011/92/UE ». En tercer lugar, la demandante alega «vulneración do Dereito da Unión -efecto directo- a respecto do contido material da Declaración de impacto ambiental [...] A situación dos tres parques referidos (Bustelo, Campelo e Monte Toural) afecta ao territorio da Braña Rubia- Lagoa de Alcaián, área proposta para facer parte da Rede Natura 2000 [...] ».
SEGUNDO.- Sobre motivos idénticos ya decidió este tribunal -Ponente el magistrado don Juan Carlos Fernández López- en su sentencia de 26/05/2023 dictada en el PO 7052/2023 entre las mismas partes contra «a Resolución do 22 de novembro de 2021 da Dirección Xeral de Planificación Enerxética e Recursos Naturais pola que se fai público o Acordo do Consello da Xunta de Galicia, do 18 de novembro de 2021, polo que se outorga autorización administrativa previa, autorización administrativa de construción e se declara a utilidade pública, en concreto, así como a compatibilidade con diversos aproveitamentos mineiros e forestais, das instalacións relativas ao proxecto do parque eólico Campelo, sito nos concellos de Coristanco e de Santa Comba (A Coruña) e promovido pola sociedade Greenalia Wind Power Campelo, S.L.U. (Expediente IN661A 2011/16)». Por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, debemos seguir ahora la misma solución a la que llegamos en dicho recurso.
En dicha sentencia, el tribunal dijo, y debemos repetirlo ahora, que «TERCERO.-El primer motivo de nulidad que esgrime la demanda es de índole fáctico y se refiere a la indebida fragmentación del proyecto del parque eólico de Campelo en este caso, Bustelo- , que no era autónomo e independiente respecto de los del Monte Toural y Bustelo -Campelo- , promovidos por promotoras vinculadas. Aunque no se discute el régimen jurídico aplicable, debe partirse de la definición contenida en el anexo VI de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, cuya parte A se refiere al estudio de impacto ambiental, mientras que la B se refiere a los conceptos técnicos, entre los que se recoge en su letra n) el de fraccionamiento de proyectos, que se define como el "mecanismo artificioso de división de un proyecto con el objetivo de evitar la evaluación de impacto ambiental ordinaria, en el caso de que la suma de las magnitudes supere los umbrales establecidos en el anexo I", esto es, para parques eólicos que tengan 50 o más aerogeneradores, más de 30 MW o que se encuentren a menos de dos kilómetros de otro parque eólico en funcionamiento, en construcción, con autorización administrativa o con declaración de impacto ambiental. De este modo, se trata de evitar que, por esta vía, se deje de aplicar el mecanismo de mayor protección ambiental, que es la ordinaria. / Sobre la fragmentación indebida de los proyectos se han pronunciado las sentencias que citan los escritos de demanda y contestación, como las SsTS de 20.04.06 (rec. 5814/2003), 21.02.14 (rec. 673/2009) y 30.03.17 (rec. 3086/2014), así como las de esta sala de 09.11.20 (PO 7134/2019) y 17.11.20 (PO 7135/2019), que en ese punto no fueron contradichas por las SsTS de 08.02.22 (rec. 721/2021 ) y 09.02.22 (rec. 720/2021 ), respectivamente, que reparan en la necesidad de que cada parque eólico sea individualmente considerado desde una perspectiva unitaria, esto es, que cuente con los elementos y los equipamientos necesarios para que pueda considerarse una instalación independiente, de suerte que sus generadores no puedan compartir las mismas líneas, accesos, sistemas de control e infraestructuras comunes, como el edificio necesario para a su gestión y la subestación transformadora, que tienen que ser elementos inescindibles y propios de cada proyecto, lo que no sucede en el caso de que los parques constituyan un único conjunto unitario por contar con estructuras comunes; por supuesto, tales exigencias no pueden paliarse o neutralizarse con el preceptivo estudio de los efectos secundarios, acumulativos y sinérgicos del proyecto a que se refiere el artículo 35.1.c) de la LEA y que inciden sobre factores como la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el medio marino, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados, durante las fases de ejecución, explotación y en su caso durante la demolición o abandono del proyecto. / Expuesto el régimen jurídico aplicable, debe examinarse si en el presente supuesto se produjo o no una indebida fragmentación del proyecto del parque eólico que aquí interesa (el de Campelo) -Bustelo- con los del Monte Toural y Bustelo -Campelo- , argumento que la letrada de la codemandada califica en su escrito de conclusiones como abstracto y teórico, lo que no es cierto, pues no sólo es claro y pragmático, sino que tampoco ha sido negado por los letrados de las otras codemandadas cuando han afirmado que es legal, pero también lógico y aconsejable, compartir las infraestructuras de evacuación, así como que nada impide que las promotoras de varios proyectos eólicos situados en un área contiguo puedan pertenecer a un mismo grupo empresarial. / Lo cierto es que ningún letrado niega que los tres proyectos compartan líneas e infraestructuras de evacuación, como tampoco que cada uno de ellos hubiera sido objeto de estudio de sus efectos acumulativos y sinérgicos, así como de su propia declaración de impacto ambiental, de modo que con ello reconocen abiertamente que se ha producido la fragmentación de la evaluación ambiental de proyectos de tres parques eólicos que, en realidad, no eran autónomos, sino integrados y dependientes entre sí, al compartir estructuras y conexiones, a pesar de que las solicitudes se formularon en fechas distantes entre sí. / Esa indebida fragmentación de los proyectos fue alegada en su oportunidad y rechazada en el apartado 8 del fundamento de derecho tercero del acuerdo gubernativo de 18.11.21 impugnado que, en este punto, tiene que ser anulado, pues, como sostiene con acierto el letrado de las actoras, la evaluación ambiental ordinaria tendría que haber sido única, de lo que resulta que el primer motivo de nulidad tenga que ser acogido». La sentencia precedente dice también que « CUARTO.- En segundo y último lugar reprocha el letrado de las actoras que el acuerdo gubernativo de 18.11.21 que otorgó la autorización administrativa previa y la de construcción del parque eólico de Campelo -Bustelo- , al tiempo que declaró su utilidad pública y compatibilidad con algunos aprovechamientos mineros y forestales, ha vulnerado la normativa de la Unión Europea al reducir a la mitad el trámite de información pública, a lo que se añade el hecho de que, con anterioridad, no se hubieran puesto a disposición de la ciudadanía los informes sectoriales. / Sobre ambos extremos se ha pronunciado esta sala en sus sentencias de 21.01.22 (PO 7196/2020 ) y 21.01.22 (PO 7419/2020 ), sobre las cuales se han formulado sendos recursos de casación admitidos ambos por autos de 12.04.23, si bien para decidir tan sólo sobre el segundo de los extremos, pero no sobre el primero relativo a la reducción de los plazos de audiencia. / Por ello, nada impide que se tenga que reiterar lo que al respecto indicó esta sala, en el sentido de que si bien es verdad que el artículo 33.7 de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre , por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, ordena que tanto el proyecto de ejecución, como el estudio de impacto ambiental, se sometan conjuntamente a un trámite de información pública durante un plazo de treinta días, en este caso se redujo a quince días en razón a que el Consello de la Xunta de Galicia acordó el 26.04.18 declararlo de interés especial, con los efectos de tramitarlo de forma prioritaria y con reducción de los plazos en la instrucción del procedimiento de autorización administrativa previa y de construcción, así como del procedimiento de evaluación ambiental y del proyecto sectorial a la mitad, lo que -ciertamente- tenía su amparo en el punto 4 de la disposición adicional primera de esa misma ley. / No está de más recordar que la definitiva implantación de un parque eólico tiene lugar dentro de un procedimiento en el que se integran cinco actuaciones diferentes, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 29 de la LAEGCEFCA; así, la autorización previa y la de construcción (apartados 1 y 4.c); el documento ambiental (apartado 4.d); el proyecto sectorial (apartado 4.e); y la declaración de utilidad pública (apartado 4.f)). A lo indicado hay que añadir que cada una de esas actuaciones tiene su propio trámite de información pública, que en todos los casos es de 30 días, según lo dispuesto respectivamente en los artículos 33.7 de esa ley, 36.1 de la LEA, 13 del Decreto 80/2000, de 23 de marzo , por el que se regulan los planes y proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal, y 144 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. / Pero lo que aquí interesa es reparar en el plazo reducido a que se refiere el apartado 4 de la disposición adicional primera de la LAEGCEFCA, que establece una excepción al plazo general de treinta días previsto en su artículo 33.7, que en este caso estuvo motivada, como ordena el artículo 35.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , y que procedería para el referido trámite de información pública, ya que se encuentra comprendido dentro de la instrucción del procedimiento administrativo de autorización, como señalan los artículos 75 a 83 de la ley que se acaba de citar (en este último se encuentra tal trámite), cuyo artículo 33.1 dispone que la reducción a la mitad en los procedimientos que se declaren urgentes no afectará "a la presentación de solicitudes y recursos", salvedad o excepción que no puede interpretarse de forma extensiva ( artículo 4.2 del Código civil ). / Pero si nada impide reducir el plazo de información pública de treinta días a la mitad en el caso de la actuación tendente a obtener la autorización previa y de construcción -estrictamente sujeta a la ley de aprovechamiento eólico-, no sucede lo mismo con la reducción que su disposición adicional primera hizo respecto de ese trámite en lo que concierne a la instrucción del procedimiento de evaluación ambiental, que se sujeta a lo dispuesto en la LEA, cuyo artículo 36.1 fija un plazo para ello no inferior a treinta días hábiles, precepto que se encontraba vigente ya desde el año 2018, y que traspuso, de forma tardía, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. / En efecto, al referirse al trámite de información pública, tal directiva ordenaba en su artículo 6.3 a los estados miembros que garantizaran tal trámite "dentro de unos plazos razonables", término ambiguo que felizmente se concretó con la modificación que a ese precepto le dio el artículo 1 de la Directiva 2014/51/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, de forma tal que dispuso que "el plazo fijado para la consulta del público interesado sobre el informe de evaluación del impacto ambiental a que se refiere el artículo 5, apartado 1, no será inferior a 30 días". Y añadió algo más en su artículo 2, que era la obligación impuesta a los estados miembros de trasponer tal directiva "como muy tarde el 16 de mayo de 2017". / Ya es sabido que la consecuencia que produce la no trasposición en plazo de una directiva es que cobre efecto directo vertical, siempre que sus disposiciones sean claras, precisas e inequívocas, como señalan las SsTJUE de 05.02.62, asunto C-26/&" ("Van Gend & Loos "), 14.12.71 , asunto C-43/71 ("Politi "), 04.12.74 , asunto C-41/74 ("Van Duyn"), 09.03.78, asunto C-106/77 ("Simmenthal"), y otras de cita interminable que las reproducen. Así pues, ya primacía del derecho comunitario sobre el autonómico no deja lugar a dudas, de lo que se concluye que no fuera acorde a derecho la reducción del plazo de información pública a la mitad en el procedimiento de evaluación del impacto ambiental establecido en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la LAEGCEFCA, ya que en ningún caso podía ser inferior a treinta días, que luego el artículo 36.1 de la LEA (tarde), precisó que serían hábiles y, por cierto, tanto para el proyecto, como para el estudio de impacto ambiental. Lo indicado supone una censura al contenido de esa disposición, en cuanto que extiende indebidamente y al margen del ordenamiento superior el plazo reducido del trámite de información pública al procedimiento de evaluación del impacto ambiental, lo que exige matizar lo preceptuado en el artículo 33.7, que no se verá afectado en cuanto que ordena que tal trámite se realice conjuntamente tanto en lo que concierne al proyecto de ejecución, como al estudio de impacto ambiental, si bien con la precisión de que para el primero dispondrán los ciudadanos de un plazo de alegaciones de quince días, en tanto que será de treinta hábiles para alegar frente al estudio de impacto ambiental, y ya que no se hizo de esa manera, la consecuencia que de tal comportamiento se deriva es que se tenga que acoger el sexto -aquí el segundo- motivo de nulidad que formula la demanda. / Finalmente, y aunque la cuestión relativa al momento en que se deben facilitar los informes sectoriales está pendiente de resolución por el Tribunal Supremo, nada impide que se deba estar de nuevo a lo dispuesto en las directivas comunitarias citadas, que tienen que ser respetadas en base al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declaran las SsTC 31/2019 , 141/2022 y 26/2023 . Así, como ya indicó esta sala en sus sentencias de 21.01.22 (PO 7196/2020 ) y 21.01.22 (PO 7419/2020 ), los apartados 4 y 5 del artículo 33 de la LAEGCEFCA imponen que los informes sectoriales deban obtenerse antes del trámite de información pública; tal precepto fue modificado varias veces, entre ellas por el apartado 6 de la disposición final séptima de la Ley 5/2017, de 19 de octubre , de fomento de la implantación de iniciativas empresariales de Galicia, de modo que su apartado 4 iba a disponer a partir del 26.10.17 que, "en el supuesto de proyectos que hayan de ser objeto de una evaluación de impacto ambiental ordinaria, la dirección general competente en materia de energía enviará copia del proyecto y del estudio de impacto ambiental al órgano ambiental, al objeto de obtener, en el plazo máximo de veinte días, la relación de organismos y personas interesadas, para cumplir con el procedimiento de consulta contemplado en el artículo 37 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, o norma que la sustituya"; no obstante, con carácter previo, la promotora podrá solicitar al órgano ambiental que elabore un documento de alcance del estudio de impacto ambiental, según el procedimiento establecido en el artículo 34 de la ley citada . Tiene que puntualizarse que cuando aquel precepto se refiere a "las personas interesadas", no está haciendo referencia a las que puedan comparecer al trámite de información pública, sino a las que ya tienen un interés, como se infiere del artículo 37.1 de la LEA, cuando comienza por indicar que "simultáneamente al trámite de información pública, el órgano sustantivo consultará a las administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas sobre los posibles efectos significativos del proyecto". / Por su parte, el apartado 5 del citado artículo 33 disponía en la fecha que aquí interesa que "la dirección general competente en materia de energía enviará copia del proyecto sectorial del parque eólico al órgano autonómico competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, al efecto de obtener, en un plazo máximo de veinte días, informe sobre el cumplimiento de los requisitos de distancias a las delimitaciones del suelo de núcleo rural, urbano o urbanizable delimitado, establecidos en el Plan sectorial eólico de Galicia", a lo que añadía que aquel "órgano indicará, en el mismo plazo máximo de veinte días, los informes que habrán de recabarse en función de las afecciones derivadas de la normativa sectorial de aplicación". / En definitiva, el artículo 36.1 de la LEA impone que los informes sectoriales deban obtenerse antes del trámite de información pública, pues al respecto señala que "esta información pública se llevará a cabo en una fase del procedimiento sustantivo de autorización del proyecto en la que estén abiertas todas las opciones relativas a la determinación del contenido, la extensión y la definición del proyecto", que es lo mismo que se establece en el artículo 6.3 de la Directiva 2011/92/UE , cuando, tras ordenar a los estados miembros que garanticen la puesta a disposición del público de "toda la información recogida en virtud del artículo 5" (la del anexo IV sobre las características del proyecto), añade en su apartado 4 que "el público interesado tendrá la posibilidad real de participar desde una fase temprana en los procedimientos de toma de decisiones ambientales", a cuyo efecto "tendrá derecho a expresar observaciones y opiniones, cuando estén abiertas todas las opciones, a la autoridad o autoridades competentes antes de que se adopte una decisión sobre la solicitud de autorización del proyecto". / Así pues, tanto la ley estatal, como la directiva citadas contenían un mandato claro en orden a conseguir los informes sectoriales antes de someter el proyecto y el estudio ambiental al trámite de información conjunto (cada uno por su plazo), de lo que resulta que como cuando se sometió el proyecto al último trámite de información pública (por un plazo de quince días), aún no se habían recibido todos los informes sectoriales, de ello resulta que quienes ya alegaron o quienes aún no lo habían hecho en el plazo otorgado, no pudieron ejercer de forma plena su derecho a participar de forma efectiva y con pleno conocimiento de todas "las opciones" que se presentaban, en un trámite que necesariamente tenía que realizarse "antes" de adoptar la decisión definitiva sobre el proyecto que se promovía. / Este defecto, unido al anterior ya analizado en este fundamento de derecho, merece la estimación del recurso y la anulación del acuerdo gubernativo impugnado».
El recurso ha de ser estimado.
TERCERO.- Como también dice el tribunal en el precedente aplicado, « Se impone la condena a las tres partes codemandadas vencidas a abonarle a las demandantes las costas causadas en esta instancia, si bien hasta un máximo de 900,00 euros para cada una de ellas ( artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa )».
