Sentencia Contencioso-Administrativo 955/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 621/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO: Objeto de apelación.

Dª Nicolasa interpuso recurso contencioso-administrativo contra la sentencia nº 131/22 , de fecha 1 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña, por la que se acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente , en aplicación del artículo 29 LJCA, contra la inactividad de la Alcaldía del Ayuntamiento de Santa Comba, como órgano superior del Concello, por no haber procedido al nombramiento de Dª Nicolasa como técnica de recursos humanos, funcionaria de carrera, del citado Ayuntamiento, al que está obligado, en virtud del procedimiento selectivo finalizado.

Se solicitaba en la demanda que se dicte sentencia por la que " Se condene al Ayuntamiento de Santa Comba a fin de que proceda de manera inmediata al nombramiento de Doña Nicolasa como Técnica de Recursos Humanos, funcionaria de carrera, del Ayuntamiento de Santa Comba, y disponga lo necesario para la toma de posesión de dicha plaza, con efectos retroactivos desde diciembre de 2020, fecha de publicación de la lista final de aprobados; subsidiariamente, que se proceda de manera inmediata al nombramiento de Doña Nicolasa como Técnica de Recursos Humanos, funcionaria de carrera, del Ayuntamiento de Santa Comba, y disponga lo necesario para la toma de posesión de dicha plaza".

La sentencia apelada inadmite el recurso contencioso-administrativo, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 69,c) LJCA, al considerar la inexistencia de requerimiento previo a la Administración.

SEGUNDO: Alegaciones de la parte apelante.

La representación de Dª Nicolasa recurre en apelación la sentencia citada.

Se alega para ello que la demandante, funcionaria del Ayuntamiento de Santa Comba, administrativa, grupo C1, nivel 22, se presentó al proceso selectivo para la cobertura de una plaza de técnico de Recursos Humanos (funcionario de carrera, promoción interna, mediante el sistema de concurso-oposición, nivel 25), incluida en la OPE de 2018, del Concello de Santa Comba, dentro de una convocatoria conjunta para la provisión en propiedad de las 52 plazas incluidas en dicha OPE, referidas a múltiples plazas (auxiliares de ayuda en el hogar, auxiliares administrativos, oficiales de obras, Subalternos, peones GRUMIR, limpiadoras, etc.); y que a la plaza de técnico de recursos humanos únicamente se presentó la demandante. Se añade que en el mes de diciembre de 2020 se colgó en la página web del Concello y en el tablón de anuncios de la sede electrónica la publicación definitiva de los resultados de dicha plaza, siendo la nota final alcanzada por la actora 73,75 puntos, superando con ello dicho proceso selectivo y siendo la única aspirante presentada, por lo que procedería a continuación, de conformidad con lo dispuesto en la Base Décima del referido proceso selectivo, que por parte del órgano competente del Concello de Santa Comba se realizara el nombramiento como Técnico de Recursos Humanos, la publicación oficial de dicho nombramiento y la formalización de la toma de posesión , tal y como se hizo a lo largo del año 2020 y primer semestre del 2021 con el resto de las personas que participaron en esa convocatoria conjunta y paralela para las diferentes plazas.

Se manifiesta que, habiendo transcurrido más de nueve meses desde la superación del referido proceso selectivo, y finalizados los procesos de toma posesión del resto de las plazas en julio de 2021, sin que la demandante hubiese sido nombrada y convocada para tomar posesión, el 2 de septiembre de 2021 Doña Nicolasa presentó sendos escritos dirigidos a la Presidenta del Tribunal de Selección y a la Alcaldesa del Ayuntamiento de Santa Comba en los que, una vez descritas las circunstancias anteriormente referidas, reclamaba que se procediese al nombramiento y toma de posesión de la refería plaza, advirtiendo de la pérdida de los derechos económicos y administrativos que dicha injustificable dilación le estaba produciendo.

Y se indica que, habiendo transcurrido más de 3 meses desde que se presentaran estas dos reclamaciones simultáneamente dirigidas a la presidenta del Tribunal y a la Alcaldesa, se interpuso el recurso contencioso administrativo, al amparo del artículo 29.1. de la LJCA, contra la inactividad administrativa consistente en el incumplimiento de lo dispuesto en la base décima de las "Bases reguladoras del Proceso Selectivo para la cobertura por promoción interna, de 1 plaza vacante de técnico de recursos humanos, funcionario de carrera, incluida en la OPE de 2018 del Concello de Santa Comba, por el sistema de concurso-oposición".

Se señala que la demandante se encuentra de baja por incapacidad temporal, desde el 26 de enero de 2022, por "trastorno de ansiedad generalizada", pero en cualquier caso se alega doctrina jurisprudencial según la cual el hecho de permanecer en situación de baja, no impide el nombramiento del trabajador para el nuevo destino (y con ello la consolidación de los derechos económicos que tienen causa en ese nuevo destino). Tal situación de baja se ha producido como consecuencia de la campaña de acoso que se ha abierto contra ella desde la Alcaldía de dicho Ayuntamiento, por la que ya ha sido condenada dicha Administración Local en sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de A Coruña recaída después del acto de vista, núm. 115/2022, de 14 de julio de 2022, procedimiento de tutela de derechos fundamentales número 6/22.

Se alega que, sorprendentemente, la sentencia apelada acoge una de las alegaciones efectuadas por la parte demandada, relativa a la inexistencia de requerimiento previo, y por ello inadmite el recurso, si bien no impone las costas procesales alegando " ser totalmente racional la postura de la actora y siendo el defecto de forma el que determina la inadmisibilidad de la demanda, amén de lo incomprensible que resulta la demora del Ayuntamiento". Se considera por ello que se hace una aplicación extremadamente formalista del derecho al inadmitir el recurso por considerar que los escritos presentados por la actora en vía administrativa no constituyen requerimientos a la Administración.

Se alega como primer motivo de impugnación de la sentencia apelada la imposibilidad de tratar la existencia o no del requerimiento previo del artículo 29,1º LJCA como un supuesto de inadmisibilidad del artículo 69 , pues se trataría de cuestión de fondo que determinaría, en su caso, la desestimación del recurso entrando sobre el fondo del mismo, tal y como señala el Tribunal Supremo.

En segundo lugar se alega la existencia de ese requerimiento previo, ante la doble intimación expresa efectuada (a la presidenta del tribunal y a la alcaldesa) para que actuasen, considerándose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ante la interpretación restrictiva que se efectúa en la sentencia de primera instancia. Se indica que el artículo 29,1º LJCA no exige que la reclamación tenga un contenido determinado, ni que tampoco deba hacerse referencia expresa a ese artículo.

En tercer lugar , aún cuando se considerase que los escritos en vía administrativa no constituían reales requerimientos de actuación, sí habría de entenderse como tal el propio recurso contencioso-administrativo, pues a día de hoy sigue sin haber sido atendida la reclamación de la demandante , observando el Concello demandado una actitud obstinada.

En cuarto lugar, y ante lo alegado por el Concello en primera instancia, no cabe que la Administración demandada obtenga beneficio de su inactividad o silencio administrativo, y ello ante la evidencia de que se presentaron dos escritos por la demandante sin que ninguno de ellos obtuviera contestación, y sin que por ello pueda ahora hablarse de extemporaneidad por haber transcurrido más de dos meses desde el requerimiento en vía administrativa cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO: Alegaciones de la parte apelada.

Por la representación del Concello de Santa Comba se formuló oposición al recurso de apelación, considerándose conforme a Derecho la sentencia apelada.

Se señala que la sentencia ahora impugnada acordó la inadmisibilidad del recurso planteado por cuanto apreció que el escrito presentado por la trabajadora municipal en fecha 2 de septiembre de 2021 no constituía requerimiento expreso alguno para que se proceda a su nombramiento. Se dice en la sentencia que en dicho escrito nada se solicita a la Alcaldesa. Asimismo, el propio encabezamiento del escrito presentado descarta que se trata de requerimiento directo alguno a la Alcaldía, por cuanto manifiesta que " Por medio do presente escrito, fágolle saber a Alcaldesa do Concello de Santa Comba, que dirixín este escrito á presidenta do tribunal do proceso selectivo de 1 praza de Técnico en Recursos Humanos (promoción interna, proceso de concurso oposición) OPE 2018 e que literalmente di: (...)". Es decir, se trata de un escrito de carácter meramente informativo, sin requerimiento expreso alguno a la Alcaldía para que realice actividad alguna, sino simplemente que tome conocimiento de aquel por el que se ha solicitado a la Presidenta del Tribunal que informe a la trabajadora los motivos por los que estaba paralizado el procedimiento.

Por tanto, se alega que, efectivamente, no concurre el requisito de procedibilidad básico recogido en el artículo 29.1 LJCA, que no es sino la reclamación del cumplimiento de la obligación pretendida en vía administrativa.

Además de lo anterior, se señala que con posterioridad al escrito presentado ante la Presidenta del Tribunal, el día 5 de noviembre, con anterioridad a la presentación de la demanda, tuvo lugar la publicación por parte del Tribunal, de la relación de aprobados, requiriendo a la aspirante recurrente para aportar la documentación legalmente exigida. Por tanto, tampoco puede hablarse en sentido estricto de inactividad, por cuanto, con posterioridad al escrito interpuesto en el mes de septiembre, el procedimiento continuó por sus trámites previstos.

CUARTO: Requisitos de la acción del artículo 29,1º LJCA , contra la inactividad administrativa.

La parte demandante manifiesta haber ejercido a través de su recurso contencioso-administrativo la opción que en el artículo 29,1º LJCA se señala contra la inactividad administrativa. Y en la sentencia apelada se considera inadmisible el citado recurso por no existir actividad susceptible de impugnación, por cuanto los escritos presentados en vía administrativa por la actora no podrían considerarse el requerimiento previo al que se alude en el citado artículo 29,1º LJCA.

Al respecto, dispone el artículo 29 " 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración".

Como se recoge en la sentencia nº 187/2019 , del Tribunal Supremo, de fecha 18 de febrero de 2019 " La Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (EDL 1998/44323) establece el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos: "[...] la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad."

No toda pretensión de realización de una actividad concreta por parte de la Administración es ejercitable al amparo de la previsión del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional . La acción prevista en este precepto no pretende remediar cualquier incumplimiento administrativo, sino que está destinada a exigir prestaciones concretas, sobre cuya existencia no se debate, derivadas de una disposición general (siempre que no precise de actos de aplicación) o de un contrato o convenio, pretendiendo, en consecuencia, el cumplimiento de obligaciones o prestaciones que ya han sido previamente establecidas.

Es cierto, tal y como afirma la Corporación Local recurrida, que el Tribunal Supremo ha considerado que el alcance del término "prestación concreta", utilizado en el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , admite prestaciones materiales o jurídicas ( STS de 20 de junio de 2005, rec. 3000/2003 ) e incluso los supuestos de una inactividad reglamentaria debida ( STS de 5 de abril de 2018, rec. 4267/2016 (EDJ 2018/55020) ). Y no existe inconveniente en entender que se comprenden tanto obligaciones de dar como de hacer, pero el presupuesto de la acción prevista en el artículo 29.1 de la LJCA , es que la Administración esté incumpliendo una concreta prestación a la que esté obligada "en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo".

Esta opción tiene su sentido cuando no se plantea litigio alguno sobre la existencia de una obligación de dar o hacer concreta y se trata de juzgar la legalidad de la inactividad o pasividad administrativa en cumplir esa prestación, debida e incumplida, en cuyo caso el pronunciamiento de la sentencia consistirá en la condena a hacer lo que no se hizo y se debía haber hecho, o, en palabras del artículo 32.1 de la Ley de la Jurisdicción "que (se) condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en los que estén establecidas".

El Tribunal Supremo ha destacado que el procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución ( STS de 18 de noviembre de 2008, rec. 1920/2006 (EDJ 2008/227816) ).

También se ha afirmado que no resulta viable una pretensión, planteada al amparo del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración. Así el Tribunal Supremo ha sostenido que: "[...] para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración" ( STS de 14 de diciembre de 2007 -rec. 7081/2004 (EDJ 2007/243298) - y STS de 1 de octubre de 2008 -rec. 1698/2006 -, entre otras).

Y en la STS de 24 de julio de 2000 (rec. 408/2009 ), seguida por la de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010 ), se recuerda que "para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general". En similares términos se pronuncia la STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012 (EDJ 2013/178299) )

QUINTO: Requerimiento previo. Cuestión de fondo.

La primera cuestión que suscita la parte apelante es la consideración de que incurre en error la juzgadora de primera instancia al resolver la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por entender la inexistencia del requerimiento previo a la Administración que se exige en el artículo 29,1º LJCA, pues considera que en el ejercicio de la acción contra la inactividad del citado artículo, la falta de tal requerimiento es una cuestión de fondo.

Se cita al efecto auto del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2000, en recurso nº 139/1999, que indicaba " No procede estimar que concurran en el presente recurso contencioso-administrativo las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado en virtud de las siguientes consideraciones: 1) El problema de si ha existido o no la reclamación previa prevista en el artículo 29.1 de la L.J . para que en el plazo de tres meses se diese cumplimiento a la supuesta obligación del Tribunal Constitucional es un problema de fondo, cuyo enjuiciamiento implica el de la pretensión hecha valer por D. Ángel, no susceptible de ser encuadrado en alguno de los apartados del artículo 69 (que enumera las causas de inadmisibilidad), ni constituyendo el supuesto al que se refiere el inciso segundo del apartado tercero del artículo 51 (evidencia de la ausencia de obligación concreta de la Administración). El propio escrito de alegaciones previas aborda el tema de si puede o no calificarse como reclamación previa del cumplimiento de la obligación el escrito, remitido mediante servicio burofax, de 15 de junio de 1.999, tema que en este momento no debemos resolver, pero cuyo planteamiento demuestra que esta cuestión no puede dar lugar a un pronunciamiento previo de inadmisibilidad....".

Pues bien, en la línea de lo que se razona en el auto referido , cabe entender que tratándose de ejercer la acción derivada del artículo 29,1º LJCA contra la inactividad administrativa, que exige el cumplimiento de unos requisitos determinados, siendo esencial el de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación, el análisis sobre el cumplimiento o no de tales requisitos implica que se está entrando a resolver sobre el fondo del asunto, que es el cumplimiento de los presupuestos requeridos para el ejercicio de la acción del artículo 29,1º LJCA, y, en ese sentido, habría de darse la razón a la parte apelante en cuanto a que el pronunciamiento de inadmisibilidad por aplicación de la causa del apartado c) del artículo 69 LJCA (tener por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación) no sería correcto.

Ahora bien, también cabría entender que en efecto no existe actividad administrativa en sentido amplio susceptible de impugnación - donde se incluye la inactividad administrativa- porque, al no haber cumplido los requisitos para el ejercicio de la concreta acción del artículo 29,1º LJCA - en concreto en este caso la reclamación previa- , no habría nacido la actividad , o más bien inactividad, impugnable, y en tal sentido lo resuelto por la jueza de primera instancia no tendría por qué considerarse descartado. Y en este sentido parece entenderlo el Tribunal Supremo cuando en sentencia dispone " debemos decir que el recurso no es extemporáneo, por lo que estimamos el recurso, anulando la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de octubre de 2018 , aquí impugnada, y resolviendo esta Sala en consecuencia la apelación, ordenamos retrotraer las actuaciones al JCA nº 1 de Girona para que, con plena libertad de criterio como primera instancia, dicte en una nueva sentencia lo que estime procedente sobre el recurso ordinario 402/2015 , a la vista de las alegaciones de las partes y de las circunstancias del asunto, si se está efectivamente ante uno de los supuestos de inactividad previstos en el art. 29.1, y si la conclusión no fuera afirmativa, procedería entonces su inadmisión en aplicación del artículo 69.c en relación con el artículo 25.2 LJCA ", pues en la misma sí señala la posibilidad de apreciar la causa de inadmisibilidad citada del artículo 69 LJCA ante la inexistencia de actividad judicialmente impugnable.

En cualquier caso, con independencia del matiz de si habría de considerarse más propio un pronunciamiento de desestimación que uno de inadmisión -como resulta de la sentencia apelada-, lo relevante es la valoración de si ha existido o no en este caso el requerimiento o reclamación previa a la Administración para que cumpla con lo obligado. Y, del contenido de los escritos presentados por Dª Nicolasa a la presidenta del tribunal y a la alcaldesa del Concello de Santa Comba ha de considerarse que sí existió esa intimación para actuar, y que ésta no fue atendida.

Así, como consta en el expediente administrativo, en fecha 2 de septiembre de 2021, la demandante dirigió escrito a la Alcaldesa del Concello de Santa Comba, en el que exponía :

"Por medio do presente escrito , fágolle saber a Alcaldesa do Concello de Santa Comba, que dirixín escrito á presidenta do tribunal do proceso selectivo...e que literalmente di : Expoño os seguites feitos....Terceiro.- No mes de decembro 2020 saiu publicado na web do concello e no taboleiro electrónico a publicación definitiva dos resultados desta praza , sendo a nota final do proceso 73,75 puntos. Aclarar que son a única aspirante que se presentou a este proceso, superando o mesmo. Por todo o exposto , SOLICITO Á PRESIDENTA DO TRIBUNAL DE SELECCIÓN.... A SEGUINTE INFORMACIÓN : - Motivos polos que a día de hoxe está sen facer a proposta de nomeamento e continuo esperando nove meses despois a que me notifiquen para tomar posesión da praza de Técnico de Recursos Humanos (funcionario de carreira nivel 25), coas funcións tal e como se aprobaron nas bases.......todo elo implicando un agravio comparativo co resto de traballadores que tomaron posesión das súas prazas referentes á mesma convocatoria...Quero deixar de manifestó que é inaudito que nove meses despois de estar rematado o proceso de selección non tomara posesión da praza que teño aprobada; implicando una perda de dereitos tanto económicos como administrativos".

Del contenido del escrito remitido a la presidenta del tribunal, y de cuya presentación se informó a la Alcaldesa , reproduciendo su contenido, resulta indudable que muestra la interesada su malestar por la demora en la continuación de los trámites que son debidos en el proceso selectivo tras la resolución de las puntuaciones definitiva; y en concreto exponiendo su situación, señalando que considera un agravio la misma respecto a la de los demás que ya tomaron posesión de sus puestos. De sus palabras, si bien es verdad que no se pide literalmente que se proceda a su nombramiento y toma de posesión, sí cabe entender que se está intimando a la Administración para que actúe en ese sentido, mostrando su estupor por la falta de avance en los trámites del proceso selectivo respecto a ella, y manifestando expresamente que la situación le está produciendo una pérdida de derechos, por lo que sí ha de considerarse que se está reclamando a la Administración, a través de la presidenta del tribunal (y poniéndolo también en conocimiento de la Alcaldesa) que siga con el trámite señalado en la ley y en las bases para lograr esa toma de posesión.

En la línea de lo que argumenta la parte apelante, no se considera que la reclamación o requerimiento previo que se exige en el artículo 29,1º LJCA deba reunir un contenido determinado, o haya de incluir el apercibimiento de acudir a la vía judicial en aplicación del referido precepto en caso de incumplimiento, sino que basta que haya existido un escrito que se hace llegar a la Administración que tiene la competencia para actuar, y que del mismo se desprenda el interés de la persona en favor de quien se impone la prestación administrativa por la disposición, acto o contrato administrativo , en que se cumpla con lo obligado, tratándose además en este caso de prestación o actuación concreta que no requiere mayor determinación o procedimiento para ser llevada a efecto.

En consecuencia, el hecho de que por la Administración no se haya contestado su escrito ni se hayan realizado los trámites necesarios para llegar a esa toma de posesión, implica una inactividad administrativa contra la que reacciona la recurrente.

Frente a ello no puede estimarse la alegación efectuada en la oposición al recurso de apelación de que sí ha habido una reacción administrativa al escrito de Dª Nicolasa, porque tras éste y con anterioridad a la presentación de la demanda, tuvo lugar la publicación de la relación de aprobados, requiriendo a la aspirante para que aportase la documentación legalmente exigida; y ello por cuanto no consta ni se alega que nada más se hubiera hecho en relación a la interesada, por lo que la demora en completar el trámite sigue existiendo y la inactividad administrativa también, así como el agravio que la misma indica en relación a otros participantes en el proceso que, superado el mismo, ya tomaron posesión de sus puestos. Y ello también en el entendimiento de que, como señala la apelante, incluso aunque no se considerasen los escritos presentados como reclamaciones previas de actuación, indudablemente sí habría de considerarse tal el propio recurso contencioso-administrativo en el que se interesa expresamente la condena de la Administración " a que proceda de manera inmediata al nombramiento de Doña Nicolasa como Técnica de Recursos Humanos, funcionaria de carrera, del Ayuntamiento de Santa Comba, y disponga lo necesario para la toma de posesión de dicha plaza"

En consecuencia, ha de considerarse que la sentencia recurrida no es conforme a derecho al interpretar, de forma excesivamente rigorista, que por parte de Dª Nicolasa no se presentó un requerimiento previo de actuación en la vía administrativa.

SEXTO: Plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo en el supuesto del artículo 29,1º LJCA . Imposibilidad de la Administración de obtener beneficio del silencio administrativo.

Aún cuando ello no fue ya tratado en la sentencia de primera instancia, por la Administración se había alegado en oposición a la demanda que el recurso contencioso-administrativo se había presentado de forma extemporánea, al haber transcurrido más de dos meses desde que transcurrió el plazo de tres meses desde la presentación de los escritos en vía administrativa por la interesada.

En relación con ello, ha de recordarse que en el artículo 46,2º LJCA se señala que " 2. En los supuestos previstos en el art. 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo", por lo que, atendiendo a la literalidad del precepto, atendido el contenido del artículo 29,1º LJCA, una vez transcurridos los tres meses desde el requerimiento , la parte interesada tendría otros dos para acudir a la vía judicial.

En este caso, el escrito de reclamación previa se presentó por Dª Nicolasa en fecha 2 de septiembre de 2021, por lo que, no habiendo contestado ni actuado la Administración, a partir del 2 de diciembre de 2021 tenía dos meses para interponer el recurso judicial. Consta que el recurso contencioso-administrativo se presenta por Dª Nicolasa en fecha 17 de enero de 2022, por lo que la interposición estaría dentro del plazo señalado en la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, ha de estimarse en cualquier caso el argumento hecho valer además por la apelante de que la falta de contestación y actuación de la Administración, al igual que el silencio, implican un incumplimiento de su obligación de resolver y de ello no puede beneficiarse la misma, por lo que, aunque se hubiese excedido el indicado plazo legal para la presentación del recurso judicial, no podría hablarse de inadmisibilidad por extemporaneidad.

Al respecto, ha de recordarse que ya el Tribunal Supremo resolvió recurso de casación en el que se planteaba como cuestión de interés casacional " determinar si, en los recursos contencioso-administrativos interpuestos en los supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , transcurridos los plazos previstos en dicho artículo sin obtener respuesta de la Administración y transcurrido el plazo de dos meses subsiguiente previsto en el artículo 46.2 del mismo texto legal , puede ser inadmitido, o no, por extemporáneo cuando ha sido interpuesto contra la inactividad de la Administración". Y siendo las normas objeto de interpretación los artículos 29.1 y 46.1 y 2 de la Ley 29/1998.

Y a tal efecto, en la sentencia nº 877/20, de 25 de junio de 2020, recurso nº 239/2019, se indicó, remitiéndose a sentencias anteriores, " La concreta cuestión de interés casacional formulada, (aplicación conjunta de los artículos 29 y 46.2 LJCA , a los efectos de la aplicación de la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en su presentación), ha sido objeto de respuesta por esta Sala Tercera, en sentencias del 26 de junio de 2018, (Sección Quinta), rec. 1017/17 ; de 5 de febrero de 2020 (Sección Quinta), rec. 6287/18 ; y de 28 de mayo de 2020 (Sección Cuarta), rec. 7296/2018 .

Por la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, ( artículo 1.6 Código Civil (EDL 1889/1)) y por los principios de igualdad en la aplicación de la ley. ( artículo 14 CE (EDL 1978/3879)), y de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)), procede reiterar lo que entonces declaramos.

La última de las sentencias citadas, del 28 de mayo de 2020 , decía: "La expresada Sentencia de 5 de febrero pasado señala , al citar al precedente de 26 de junio de 2018 siguiente "mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso administrativo por inactividad, al amparo del artículo 29.1 LJCA , con posterioridad al obligado requerimiento previo a la Administración para que atienda al cumplimiento de su obligación, cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impide; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos para el ejercicio de dicho recurso, y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad". Y añade la dicha sentencia de 5 de febrero, que el precedente que cita no hizo "pronunciamiento expreso en relación con el alcance del art. 46.2 -en la medida que lo que se recurría en casación era un pronunciamiento de inadmisión de un recurso interpuesto en plazo en relación con un segundo requerimiento de cese de una inactividad que persistía, segundo requerimiento que el Tribunal de apelación entendía que se había efectuado para reabrir los plazos del recurso jurisdiccional- la sentencia entendía que no era preciso un pronunciamiento general, al estar en condiciones de resolver el recurso de casación".

De modo que señala que "En este recurso, sin embargo, la cuestión propuesta, única y exclusivamente, se desenvuelve en el ámbito del art. 46.2 en relación con el 29.1 LJCA , cuando, como aquí acontece, el recurso jurisdiccional se interpuso transcurridos con creces el plazo de 2 meses previsto en el art. 46.2 , computados, una vez transcurrido el plazo de 3 meses desde el requerimiento a la Administración de cese de la inactividad, sin respuesta o con respuesta negativa (5 meses en total desde el requerimiento).

(...) Si bien la inactividad, como reconoce el recurrente, es un concepto distinto del silencio negativo, en cuanto en aquélla se parte de la existencia de una obligación de la Administración -"en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo" de realizar "una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación", mientras que el silencio administrativo negativo es una ficción legal encaminada a posibilitar la impugnación en sede jurisdiccional (o administrativa) por la falta de resolución de los procedimientos iniciados a instancia de parte o de oficio, en los términos establecidos en los arts. 24 y 25 de la vigente Ley 39/15 ( arts. 43 y 44 de la actualmente derogada Ley 30/92 ), o de los recursos administrativos, o no se contesta a lo solicitado, falta de resolución o respuesta a la que viene obligada la Administración.

(...) La doctrina plasmada en la sentencia T.C 52/14 , en relación con el plazo para la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio, previsto en el art. 46.1 LJCA (EDL 1998/44323) (6 meses a partir de la fecha que, conforme a su legislación específica, se haya producido el silencio negativo) es plenamente trasplantable, por iguales razones por las que la STC nº 52/14 , interpretando el art. 46.1 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), declaró que "tras la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) en los supuestos de silencio negativo ya no existe acto administrativo alguno finalizador del procedimiento ( art. 43.2 LPC), ni un acto administrativo denominado "presunto" basado en una ficción legal como se desprendía de la redacción originaria de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) , y....que la Administración sigue estando obligada a resolver expresamente, sin vinculación al sentido negativo del silencio [ arts. 42.1 y 43.3 b) LPC], el inciso segundo del art. 46.1 LJCA (EDL 1998/44323) ha dejado de ser aplicable a dicho supuesto. En otras palabras, se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA (EDL 1998/44323) . Así entendido, es manifiesto que el inciso legal cuestionado no impide u obstaculiza en forma alguna el acceso a la jurisdicción de los solicitantes o los terceros interesados afectados por una desestimación por silencio. Por todo ello, procede declarar que el inciso legal cuestionado no vulnera el art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) . (...) Conclusión en parte coincidente con la que mantiene el Tribunal Supremo ( SSTS 269/2004, de 23 de enero ; 2024/2006, de 21 de marzo ; 4384/2007, de 30 de mayo ; 1600/2009, de 31 de marzo , y 1978/2013, de 17 de abril ) en la interpretación de este precepto tras la reforma de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) operada por la referida Ley 4/1999, cuando se trata de supuestos en los que, como el que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión, se reacciona frente a la desestimación por silencio." (La negrita es nuestra).

(...) Y tal declaración -realizada con ocasión de una cuestión de inconstitucionalidad, en la que se procede al enjuiciamiento en abstracto del precepto cuestionado (46.1 LJCA)- entronca con la línea marcada en sus numerosos pronunciamientos en recursos de amparo, en los que se reitera "que "ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración"...

(...) Siendo la "ratio decidendi" de todas estas sentencias plenamente trasplantable al supuesto previsto en el art. 46.2 LJCA (EDL 1998/44323) , la respuesta ha de ser en idéntico sentido".

Por lo que concluye, en respuesta la cuestión de interés casacional que "Sobre la base de cuanto ha quedado expuesto, y, con interpretación de los arts. 29.1 y 46.2 LJCA , hemos de concluir que la impugnación jurisdiccional de la inactividad de la Administración, cumplido el requerimiento (que puede reiterarse mientras subsista la inactividad y no tenga respuesta) y el plazo establecido en el art. 29.1, no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.2".

En consecuencia, también la cuestión relativa a la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo habría de ser desestimada.

SÉPTIMO: Inexistencia de causa justificada para no actuar ante la reclamación de la demandante.

Tal y como se recogió en la sentencia apelada, la causa del recurso judicial es la situación de demora o retraso en el nombramiento y la toma de posesión de la actora tras haber superado un proceso selectivo para la adjudicación de la plaza de técnico en el Área de Recursos Humanos del Concello de Santa Comba. Lo que se interesa por la demandante es que, superado el proceso, se proceda al nombramiento y toma de posesión.

En sus alegaciones al recurso de apelación la Administración Local apelada nada indica sobre la justificación o causa de no cumplir lo requerido por Dª Nicolasa, limitándose a considerar la inexistencia de requerimiento previo de actuación, y alegando que ya se había efectuado alguna actividad tras los escritos de la actora, en concreto la publicación de la relación de aprobados.

Pues bien, como ya se indicó, la alegada actuación consistente en publicar la lista de aprobados, entre los que está la actora, no es suficiente para entender cumplida la obligación que de la ley y las bases del proceso se extrae para la Administración demandada, y que implica una prestación a favor de Dª Nicolasa.

De conformidad con las Bases Reguladoras del proceso selectivo para la cobertura por promoción interna de una plaza vacante de Técnico de Recursos Humanos , funcionario de carrera, incluida en la OPE 2018 del Concello de Santa Comba : " Décima.-Finalización do proceso selectivo. Nomeamento e toma de posesión.

Finalizado o proceso selectivo, o Tribunal fará pública (mediante anuncio no taboleiro de edictos, no taboleiro de anuncios da sede electrónica municipal e na páxina web municipal) a puntuación final total dos/as candidatos/as. O tribunal declarará aprobada á persona aspirante que obtivese a maior puntuación e someterá ao órgano competente da Corporación o nomeamento como Técnico/a de Recursos Humanos, funcionario de carreira do Concello de Santa Comba.

O Tribunal non poderá seleccionar un número superior de aspirantes ao da praza que se convoca, resultando nulo de pleno dereito calquera acordo que contraviñese o disposto nesta norma.

O Tribunal poderá declarar deserto o posto se non hai ningún/ha aspirante que supere as probas.

A persona aspirante aprobada, no prazo de vinte días naturais, contados dende o seguinte ao da publicación da relación de aprobados/as, deberá presentar a seguinte documentación:

- Informe sobre o estado de saúde que acredite que a persona aspirante non padece enfermidade nin está afectada por limitación física ou psíquica incompatible co desempeño das correspondentes funcións.

Non poderá ser nomeado/a como funcionario/a de carreira aquela persona que dentro do prazo indicado, salvo caso de forza maior, non presentara a documentación esixida ou, se da documentación presentada, se deduce que carece dalgún dos requisitos esixidos, sen prexuízo da responsabilidade na que incorrera por falsidade na instancia.

Resolto pola Alcaldía o nomeamento do/a aspirante seleccionado/a, con indicación de destino, será obxecto de publicación no taboleiro de editos, no taboleiro de anuncios da sede electrónica municipal e na páxina web municipal, así como no BOP e no DOG.

A persoa aspirante finalmente nomeada deberá formalizar a toma de posesión, a efectuar no prazo dun mes a partir da publicación do nomeamento do/a interesado/a no Diario Oficial de Galicia, de conformidade co disposto no artigo 60.c) e e) da Lei 2/2015, do 29 de abril, do emprego público de Galicia. Quen non o faga, sen causa xustificada, será declarado/a en situación de cesante e consecuentemente decaído/a no seu dereito a ser nomeado/a por falta de materialización da toma de posesión no prazo outorgado para o efecto; debendo procederse, por parte da Alcaldía, a declarar deserta a vacante afectada. Previamente deberá prometer ou xurar o cargo na forma establecida na lexislación vixente".

Por tanto, conforme a lo expuesto, existe una obligación para la Administración, en cumplimiento de los trámites referidos, que es lo suficientemente concreta y precisa para ser objeto de la reclamación por inactividad de que se trata.

Se apunta por la apelante , y se recoge en la sentencia apelada, que la Administración habría manifestado que era la situación de baja laboral de la actora la que impedía que se siguiera con el proceso hasta la toma de posesión.

Tal alegación ha de ser rechazada, pues, por un lado, la situación de baja laboral se inicia, según señala la recurrente, en enero de 2022, de modo que habría tenido tiempo con anterioridad la Administración para efectuar el nombramiento y posibilitar la toma de posesión de Dª Nicolasa, pues es en diciembre de 2020 cuando se publican los resultados definitivos del proceso selectivo. Por otro lado, ha de considerarse que la situación de baja o incapacidad temporal no es obstáculo a que se proceda al nombramiento y se siga el trámite correspondiente, aunque por razón de la baja no pueda incorporarse el funcionario al servicio efectivo.

Por tanto, no se alega ni acredita justificación alguna por parte del Concello de Santa Comba para no haber dado cumplimiento a la obligación que le correspondía tras el resultado del proceso selectivo, en cuanto a nombramiento y posibilitar la toma de posesión de la recurrente.

Así pues, en atención a todo lo anteriormente expuesto, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por Dª Nicolasa contra la sentencia nº 131/22 , de fecha 1 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 4 de A Coruña, la cual ha de ser revocada, y en su lugar, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente , en aplicación del artículo 29 LJCA, contra la inactividad de la Alcaldía del Ayuntamiento de Santa Comba, por no haber procedido al nombramiento de Dª Nicolasa como técnica de recursos humanos, funcionaria de carrera del citado Ayuntamiento, en virtud del procedimiento selectivo finalizado.

Por tanto, como se solicita de forma subsidiaria, procede la condena de la Administración Local demandada a fin de que, hechas las comprobaciones requeridas, proceda de manera inmediata al nombramiento de Doña Nicolasa como Técnica de Recursos Humanos, funcionaria de carrera, del Ayuntamiento de Santa Comba, y disponga lo necesario para la toma de posesión de dicha plaza, y sin que pueda acogerse la pretensión hecha valer de forma principal de que tal acto fuese con efectos retroactivos desde diciembre de 2020 (fecha de publicación de la lista final de aprobados), pues además, de hecho, como consta en relación a los puestos del mismo proceso que fueron cubiertos, no se realizaron los nombramientos y Ángel de posesión de forma igual, a la vez y en la fecha indicada.

OCTAVO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En este caso, al haberse estimado el recurso de apelación, no procede la condena en costas en esta alzada.

En cuanto al recurso contencioso-administrativo, de acuerdo con el artículo 139,1º LJCA, las costas han de imponerse a la Administración demandada, sin que su cuantía exceda de 400 euros en concepto de gastos de defensa de la parte demandante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,