Sentencia Contencioso-Administrativo 205/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 25/2023 de 20 de marzo del 2024

No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.

PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada del Servicio Gallego de Salud, S.E.R.G.A.S.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2.022 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 1 de Pontevedra, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 5/2022 que acuerda: " 1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Cecilia contra la resolución de 20 enero de 2.022 de la Directora general de Recursos Humanos del SERGAS, desestimatoria del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 22 de febrero de 2.021 del gerente del Área Sanitaria de Pontevedra-O Salnés que a su vez desestimó su solicitud de reconocimiento de grado en la carrera profesional.

2º.- Anular y revocar las resoluciones impugnadas, reconociendo el derecho de la actora a participar en el sistema extraordinario y transitorio de acceso al grado I de la carrera profesional convocado por resolución de 20 de noviembre de 2.020, en las mismas condiciones que el personal fijo.

3º.- Condenar al SERGAS a retrotraer el procedimiento, habilitando al efecto el sistema FIDES, para que la actora pueda formalizar su candidatura de acceso al grado I de carrera profesional, debiendo excepcionar el cumplimiento de permanencia de cinco años en el grado inferior a la demandante del mismo modo que al personal estatutario fijo anterior al 31 de diciembre de 2.011. En relación a la comisión de evaluación y el cumplimiento de los objetivos asistenciales, habrá de realizarse dicha evaluación sin discriminación por razón del vínculo temporal que ostenta la actora, procediendo a la verificación de todos los ejercicios que correspondan. El reconocimiento del grado "I" retrotraerá sus efectos económicos y administrativos a las mismas fechas aplicadas al personal fijo que lo obtuvo en la referida convocatoria.

4º.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento.".

Se dictó Auto de fecha 14 de noviembre de 2.022 de aclaración de esa Sentencia que refiere que se trata de estimación parcial.

Solicita la parte apelante que se dicte sentencia por la cual, estimando el recurso interpuesto, y con fundamento a lo en él alegado, revoque la sentencia de instancia.

La representación de Dña. Cecilia se opuso al recurso de apelación solicitando que, con desestimación del recurso formulado de adverso, ratifique en su integridad la sentencia dictada en instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes y razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada.

Atendidas las alegaciones de las partes, lo actuado ante el Juzgado, y como detalladamente expone la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente procedimiento son los siguientes.

1º.- La recurrente Dña. Cecilia es personal estatutario temporal del SERGAS, con la categoría profesional de Facultativa Especialista en Anestesiología y Reanimación, destinada en el Complexo Hospitalario de Pontevedra. Desde el 5 de febrero de 2.018 con nombramiento interino en plaza vacante.

2º.- En el DOG de 30 de julio de 2.018 se publicó la Orden del día 20 anterior relativa a las bases de la carrera profesional, en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo, firmado en fecha 6 de julio de 2.018 en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario por los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CESM (en condición de adherida), UGT, CSIF y Satse, y aprobado por el Consello de la Xunta en su reunión de 19 de julio.

El Acuerdo, además de su objeto principal -regular las bases del régimen de carrera profesional- incorporaba ciertas medidas excepcionales de progreso en la carrera profesional para el colectivo de personal fijo, consistentes en la tramitación inmediata, en el segundo semestre de 2018, de un régimen transitorio y excepcional de encuadre (punto 14 del Acuerdo).

3º.- En ejecución de esas previsiones, el 31 de julio de 2.018 (DOG del 6 de agosto), se dictó Resolución por parte de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se iniciaban los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial conforme al régimen ordinario.

4º.- Por resolución de 13 de febrero de 2.019, a petición de la recurrente, se le reconoció el grado "inicial" de carrera profesional con efectos desde agosto de 2.018.

5º.- La recurrente presentó en fecha 22 de diciembre de 2.020 un escrito solicitando el reconocimiento del mismo derecho que el personal fijo en el reconocimiento del grado de carrera profesional.

Esa solicitud fue desestimada por Resolución de 22 de febrero de 2.021 del Gerente del Área Sanitaria de Pontevedra-O Salnés.

Contra esa resolución Dña. Cecilia interpuso recurso de alzada en el que solicitaba: " el reconocimiento del "Grado I de carrera profesional una vez alcanzados los 10 años de servicios prestados, abonando a la reclamante todas las cantidades generadas y adeudadas como consecuencia del reconocimiento del Grado I en la fecha indicada".

Ese recurso de alzada que fue desestimado por Resolución de 20 enero de 2.022 de la directora general de Recursos Humanos del SERGAS.

6º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Pontevedra, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 5/2022.

7º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2.022 estimando el recurso. Se dictó Auto de fecha 14 de noviembre de 2.022 de aclaración de esa Sentencia, que dispone: "Rectificar el error material detectado en el texto de los apartados 1º y 4º de la mencionada sentencia, quedando redactados con carácter definitivo de la manera siguiente: " 1º.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Cecilia contra la resolución de 20 enero de 2022 de la directora general de Recursos Humanos del SERGAS, desestimatoria del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 22 de febrero de 2021 del Gerente del Área Sanitaria de Pontevedra-O Salnés que a su vez desestimó su solicitud de reconocimiento de grado en la carrera profesional (...). 4º.- Sin imposición de costas".

Contra esa Sentencia la Sra. Letrada del S.E.R.G.A.S interpuso recurso de apelación, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.

La Sentencia apelada refiere expresamente: "... , Según el informe de "servicios prestados" obrante a los folios 75 y ss. del expediente, la actora viene trabajando continuadamente en el Complexo Hospitalario de Pontevedra (SERGAS), como facultativa especialista en anestesiología y reanimación, desde mayo de 2007 hasta la actualidad. Primero en calidad de "médico interno residente" -MIR- (del 24 de mayo de 2007 al 23 de mayo de 2011). Después como personal temporal eventual (entre junio de 2011 y el 4 de febrero de 2018) por sucesivos y reiterados nombramientos concatenados. Y finalmente, desde el 5 de febrero de 2018 hasta el momento presente, como personal temporal interino por vacante..., Mediante Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia se publicó el "Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional" en el ámbito del SERGAS (DOG 30/07/2018). En su apartado "6" se estableció la regla general consistente en que para poder acceder al "grado I" de dicha carrera profesional el personal estatutario facultativo debería cumplir dos requisitos: En primer lugar, permanecer cinco años en el "grado inicial". Y, en segundo lugar, obtener una "evaluación favorable". Respecto del "grado inicial" se dispuso que: <>. No obstante, en el apartado "14" de la misma Orden se habilitó un "régimen transitorio y excepcional de encuadramiento" que permitía acceder a grados superiores al inicial sin necesidad de aguardar a los 5 años de permanencia en éste, cumpliendo determinados requisitos. Pero se restringió exclusivamente al "personal estatutario fijo". Asimismo, en el apartado 15 se añadió lo siguiente: <<(...) 5. La primera convocatoria para acceder a los grados I a IV, conforme al procedimiento ordinario, se publicará en el segundo semestre del año 2020. 6.- En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiese adquirido la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el punto 6 de este acuerdo, siempre que permaneciese continuadamente en situación de servicio activo (...) desde el último reconocimiento de grado (...,.., La Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG), en sentencia de 27 de noviembre de 2019 (rec. 308/2018 ),..,Tanto la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Supremo (TS), como el TSJ Galicia, en reiteradas y numerosas sentencias han concluido que el otorgamiento de un tratamiento diferenciado al personal funcionario interino o estatutario temporal respecto del de carrera o fijo en el reconocimiento de la "carrera profesional" y sus consiguientes derechos económicos, constituye una vulneración de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , así como del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , careciendo de justificación objetiva,., citamos una de las últimas sentencias de esta Sala y sección de fecha 4 de mayo de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación Nº 517/2.021 ,..,En conclusión, el personal estatutario temporal del SERGAS no debió haber sido excluido del procedimiento "transitorio y extraordinario" convocado por resolución de 20 de noviembre de 2020, que permitía acceder al grado "I" de carrera profesional sin necesidad de permanecer cinco años en el grado "inicial", a quienes viniesen prestando sus servicios desde antes del 31 de diciembre de 2.011. Consecuentemente se va a estimar la pretensión principal de la demanda. Pero al igual que en el precedente idéntico resuelto por el Juzgado de instancia en la sentencia confirmada en apelación por la transcrita en el fundamento anterior, dicha estimación sólo puede conllevar la condena a la Administración demandada a retrotraer el procedimiento, permitiéndole a la actora participar en la mentada convocatoria de 20 de noviembre de 2.020, en las mismas condiciones que el personal fijo, con la consiguiente aplicación retroactiva de efectos económicos y administrativos,..,,".

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelante, Sentencia anterior de esta Sala y análisis de la cuestión planteada.

Alega la parte apelante: "..., La sentencia de instancia, infringe por interpretación errónea lo dispuesto en los artículos 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (LEC ) y 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,.., la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petita al resolver sobre una pretensión no pedida en demanda,.., en la sentencia de instancia y su auto aclaratorio de fecha 14 de noviembre de 2022 , se dispone en su fallo lo siguiente: "1º Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Cecilia contra la resolución de 20 de enero de 2022... 2º. Anular y revocar las resoluciones impugnadas, reconociendo el derecho de la actora a participar en el sistema extraordinario y transitorio de acceso al grado I de la carrera profesional... 3º Condenar al SERGAS a retrotraer el procedimiento, habilitando al efecto FIDES, para que la actora pueda formalizar su candidatura de acceso al grado I de carrera profesional....En relación a la comisión de evaluación y el cumplimiento de los objetivos asistenciales, habrá de realizarse dicha evaluación..., procediendo a la verificación de todos los ejercicios que correspondan...",.., en el fallo de la sentencia en modo alguno ha habido un reconocimiento del Grado I y II de la carrera profesional, solicitados en la demanda, por lo que, en modo alguno puede entenderse que ha habido una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo,.., La sentencia de instancia, estima esta parte, infringe la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias, como la recaía en fecha 1 de junio de 2.022, en el recurso de apelación 79/21 , en su interpretación y aplicación de la normativa en materia de carrera profesional, Orden de 20 de julio de 2.018, ,.., el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la interpretación de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en materia de normativa en materia de carrera profesional, al disponer el alcance y efectos retroactivos, económicos y administrativos, del reconocimiento del grado I a las mismas fechas aplicadas al personal fijo que lo obtuvo en la convocatoria efectuada mediante resolución de 20 de noviembre de 2020. Así pues, en la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 01/06/2022, recurso de Apelación 79/21 , se establece "...En definitiva y por todo lo expuesto, la sentencia de instancia debe ser confirmada, en cuanto, estima parcialmente el recurso de la demandante, al objeto de reconocer el acceso al procedimiento correspondiente para la adquisición del grado, y siendo la Administración competente la que valore en el procedimiento la adquisición del grado y consecuencias inherentes". En definitiva, entiende esta parte que el establecimiento en el fallo de la sentencia de efectos retroactivos, económicos y administrativos, del reconocimiento del grado I a las mismas fechas aplicadas al personal fijo que lo obtuvo en la convocatoria efectuada mediante resolución de 20 de noviembre de 2020 vulnera la doctrina expuesta del Tribunal Superior de Justicia de Galicia...,".

La parte apelada se opuso al recurso de apelación alegando: ",..,resulta evidente que el suplico de la sentencia de instancia se ajusta a lo solicitado por esta parte en su escrito de demanda, reconociendo el acceso y progresión dentro del sistema de carrera profesional en igualdad de condiciones del personal fijo, con el consecuente reconocimiento del Grado I en la misma fecha que se reconoció al personal fijo, siempre y cuando la actora cumpla con los requisitos asistenciales que en su momento se exigieron al personal fijo, sin que por tanto pueda existir un trato discriminatorio en cuanto a la fecha de efectos económicos del reconocimiento de grado, ya que de no existir esos efectos retroactivos se trataría de mejor condición al personal fijo respecto del temporal en las condiciones de trabajo. No existe por tanto incongruencia alguna..., en su recurso de apelación la Administración demanda no discute ni el derecho de la actora al acceso y progresión en el sistema de carrera profesional en igualdad de condiciones que el personal fijo (incluida la vía extraordinaria de encuadre), lo que el SERGAS se niega a reconocer es que el personal fijo y el temporal tenga derecho a percibir la carrera profesional en la misma fecha. Esta parte no puede compartir dicha argumentación pues la misma contiene una evidente discriminación entre el personal fijo y el temporal. La carrera profesional es una condición de trabajo reconocida tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como por nuestro Tribunal Supremo, por lo que establecer cualquier diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal vulneraría la cláusula 4º de la Directiva 1999/70 y el artículo 14 de la Constitución Española . No puede pretenderse que el reconocimiento del derecho a la carrera profesional contenga diferente fecha de efectos entre el personal fijo y temporal si ambos cumplen los requisitos asistenciales y de antigüedad. La igualdad de trato no solo supone el reconocimiento del derecho a la carrera profesional, sino también la progresión y compensación económica en las mismas fechas y con las mismas exigencias del personal fijo, que es lo que se reconoce en el fallo de la sentencia".

En primer lugar, debe señalarse, a diferencia de lo que refiere la parte apelada, y como resulta de lo contenido en su escrito de recurso de apelación, que sí se discute todo lo que acuerda la Sentencia apelada, no solamente lo relativo a los efectos retroactivos.

En segundo lugar, y como resulta de lo contenido en la Sentencia apelada, la resolución administrativa recurrida desestimó la solicitud de la parte recurrente razonando: " ,.., la interesada si bien tiene reconocido el Grado Inicial de carrera profesional con efectos desde el 7 de agosto de 2.018, para poder solicitar el Grado I tiene que permanecer 5 años en el grado inicial y contar con una evaluación favorable, según lo dispuesto en el punto 6 de la Orden de 20 de julio de 2.018, requisito de tiempo de permanencia que no concurre en el presente caso (...). La recurrente ya está incorporada al sistema de carrera profesional del Servicio Gallego de Salud, y pretende seguir progresando en la carrera profesional sin cumplir con los requisitos exigidos. Parece desconocer que el acceso al grado no está ligado a los años de servicios (como acontece con los trienios), sino que lo que se exige en la carrera ordinaria, es la permanencia entre grados. A este respecto es indicar que el personal interino, tras el Acuerdo de 6 de julio de 2.018, tiene acceso al grado inicial, como la propia recurrente, en ejecución del Acuerdo. Siendo así, el Acuerdo no trata de una manera menos favorable al personal temporal por el mero hecho de no tener un vínculo de fijeza, pues en la incorporación al sistema en el grado inicial, y en la posibilidad de ascender en el futuro a los grados I y siguientes, no existe trato diferente entre el personal estatutario interino y el personal fijo comparable (...)".

Es decir, en el presente caso no nos encontramos con un supuesto, como ha ocurrido en otros casos resueltos por esta misma Sala y Sección, en que la Administración niegue el derecho del solicitante a participar en el procedimiento de acceso al grado, sino que lo que acuerda la resolución recurrida es que la recurrente ya tiene el grado inicial, y para poder acceder al grado I deberá cumplir el período de permanencia exigido desde que se le concedió el grado inicial. En definitiva, no se deniega lo solicitado por la naturaleza del vínculo, sino por no cumplir el requisito de permanencia, que se aplica a todo el personal, con independencia de la naturaleza de su vínculo.

En tercer lugar, para resolver la cuestión planteada resulta de interés recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 27 de septiembre de 2.023 dictada en el Recurso de Apelación Nº 247/2.023 que analiza: ",.., En el recurso de apelación se descentra el tema de controversia, porque la denegación de lo solicitado no fue debido a ser la solicitante personal temporal sino a que no cumplía el tiempo de permanencia entre grados exigidos, de modo que cuando en diciembre de 2.020 formuló la petición del grado que le correspondiese no habían transcurrido 5 años de permanencia en el grado inicial. De hecho, en 2.019 le había sido reconocido el grado inicial pese a ser en ese momento personal temporal, lo que pone de manifiesto esa ausencia de discriminación que la actora denuncia, porque se le permitió el acceso a la carrera profesional. La apelante parece olvidar cual fue la petición que dedujo en su escrito de 11 de diciembre de 2.020 y cuál fue el contenido de la resolución denegatoria de 9 de febrero de 2.021, así como de la de 5 de abril de 2.022 desestimatoria del recurso de alzada. Es decir, solicitaba que se le reconociese "el grado que le correspondiese" y, una vez que ya se le había reconocido el grado inicial, la respuesta de la Administración es que tenía que cumplir el plazo entre grados exigido, y como no tenía los 5 años de permanencia requeridos en el grado inicial para el acceso al grado I que establece el Acuerdo de 2.018, no le podía ser reconocido este último y mucho menos los sucesivos. Este ha sido el objeto del recurso contencioso-administrativo y en ello nos debemos centrar ahora, sin perjuicio de lo que haya podido ocurrir posteriormente (ya que lo que haya podido ocurrir al amparo de la posterior Orden de 25 de noviembre de 2.022, en base a convocatorias posteriores, no entra en el tema debatido en este recurso). Es decir, ha de decidirse si es conforme a Derecho la resolución de 9 de febrero de 2.021 al denegar la petición del reconocimiento del grado que le correspondiese a la demandante (esta ni siquiera solicitaba un grado concreto, pues esa especificación la introduce posteriormente, ya en vía judicial) por no cumplir el requisito del plazo entre grados. Aclarado lo anterior, conviene significar que, una vez reconocido el grado inicial en febrero de 2.019, la actora no puede acceder a los sucesivos grados de carrera profesional al margen del procedimiento establecido, que es el ordinario, y sin cumplir los requisitos previstos en el apartado 6 de la Orden de 20 de julio de 2018, entre ellos el tiempo de permanencia que se recoge en dicho apartado. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2.019 (recurso 263/2018 ) no le resulta de aplicación a la actora, porque dicha sentencia trata de la exclusión del personal eventual y sustituto del sistema de carrera profesional, y ya hemos visto que a la demandante se le permitió participar en el sistema de carrera profesional cuando todavía era personal temporal, y de hecho se le reconoció en febrero de 2.019 el grado inicial, adquiriendo posteriormente (el 8 de junio de 2.021) la condición de personal estatutario fijo. El examen del fundamento de derecho primero de dicha sentencia de 27/11/2019 de esta Sala es suficiente para comprobar que la razón de ser de la impugnación, entre otros, del apartado 15.6 de la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, era que la parte recurrente (la Federación de Sanidad del Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia) estimaba que tales disposiciones establecían diferencias de trato basadas, únicamente, en la duración del vínculo con el Sergas, siendo contraria a derecho la limitación de acceso al sistema de carrera profesional al personal fijo o estatutario interino en plaza vacante, dejando al margen al personal temporal. Y esa, y no otra, fue la razón de la anulación por esta Sala. Por tanto, para conocer el alcance de la anulación hay que examinar, no sólo la parte dispositiva de la sentencia, sino también sus fundamentos de derecho, de los que se desprende que el objetivo era hacer desaparecer la discriminación que esa disposición entrañaba para el personal temporal. Correlativamente, el Acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE no es aplicable al personal estatutario fijo, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022 (recurso de casación 3395/2020), con cita de la nº 428/2022 de la misma Sala 3ª del Alto Tribunal , y de la sentencia de 13 de diciembre de 2021 ( C-151-21 ) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ello significa que permanece incólume la exigencia que se contiene en el apartado 15.6 de la Orden de 20 de julio de 2.018 para el personal fijo que hubiese alcanzado esa condición después del 31 de diciembre de 2.011, y sólo resulta exonerado quien la haya alcanzado con anterioridad a dicha fecha. Dicho precepto dispone que: "En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiese alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes de 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 de este acuerdo, siempre que hubiese permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado". No puede accederse a la pretensión que ahora se deduce porque con la resolución de 20 de noviembre de 2020 se perseguía la aplicación de un régimen extraordinario y excepcional a aquellos trabajadores del Sergas que en su momento vieron impedida la progresión en los distintos grados de carrera profesional al suspenderse, por la crisis económica mundial que obligó a una contención del gasto público, el régimen de carrera profesional del Sergas.Es por ello que se exige, en el apartado 7 de esa Orden de 20/11/2020, para quedar exonerado del requisito de la permanencia, que el personal fijo hubiese alcanzado esa condición de fijeza antes del 31 de diciembre de 2011. Y en ello no existe discriminación alguna porque tal exigencia se extiende asimismo al personal fijo. Evidentemente, no basta con ser personal temporal el 31/12/2011 porque si así se interpretase se estaría privilegiando al personal temporal respecto al fijo, ya que a este último también se le impone tal condición de fijeza anterior a 31/12/2011 para que no le sea exigible el tiempo de permanencia entre grados. Por tanto, desde el momento en que la demandante adquirió la condición de personal fijo el 8 de junio de 2.021, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 2.011, le resulta aplicable el requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 del acuerdo de 2.018, y, por consiguiente, es conforme a Derecho la resolución administrativa denegatoria y también lo es la sentencia desestimatoria del Juzgado, cuya conclusión es correcta pese a que para llegar a ella se hayan empleado unos razonamientos que han debido ser esclarecidos en la presente, reconduciendo la cuestión controvertida y decidiendo en función de ello. Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación ".

Con carácter previo debe señalarse que se alega por la entidad demandada la incongruencia de la sentencia, al haber concedido más de lo solicitado en la demanda. Sin perjuicio de lo que se analizará posteriormente en esta Sentencia, de lo contenido en el escrito de demanda y lo acordado en la sentencia apelada no puede concluirse que exista incongruencia en la sentencia apelada, ni extra petita ni ultra petita.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada en apelación, debe recodarse que, en virtud de Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2.018, se hizo público el Acuerdo, de 6 de julio anterior, por el que se establecieron las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esa Conselleria y a dicho organismo.

A los efectos de este litigio en particular, procede atender a las siguientes disposiciones: - Apartado 6, Estructura de Grados, que establece: " Grado inicial: Podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal". - Apartado 14, Régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, tercer párrafo, en relación con el personal estatutario, señala: " Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esta fecha reúnan los siguientes requisitos: ...". - Apartado 15, Otras cláusulas, punto 6, dispone: " En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el punto 6 de este acuerdo, siempre que permaneciese continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado".

El apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2.018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, que se dedica a la regulación del procedimiento, establece: " La Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud establecerá los modelos de solicitud para acceder a los sucesivos grados (en su caso, los modelos de autoevaluación). La solicitud de reconocimiento de grado deberá ser dirigida a la gerencia o entidad en la que el/la interesado/a preste servicios. Cuando esté en una situación distinta a la de activo, dirigirá su solicitud a la gerencia o entidad en la que tenga su plaza reservada. - Grado inicial: podrá solicitarse en cualquier momento por los/las profesionales que reúnan los requisitos establecidos (apartados 5 y 6 anteriores). Tras comprobar si el/la solicitante acredita o no los requisitos básicos para acceder al grado inicial, la gerencia o entidad trasladará a la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud su propuesta respecto al reconocimiento del grado inicial (estimación o desestimación), a efectos de que el citado centro directivo dicte la correspondiente resolución. La resolución sobre el reconocimiento de grado se dictará en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. En el caso de no dictarse la resolución en ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada. La resolución de reconocimiento del grado inicial tendrá efectos desde el día de presentación de la solicitud, siempre que en esa fecha se cumplan los requisitos para el acceso. - Grados I a IV: los procedimientos para acceder a los grados I a IV se iniciarán por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud mediante convocatorias publicadas una vez al año, en el tercer trimestre, en el Diario Oficial de Galicia. Cada convocatoria determinará el plazo para presentar las solicitudes, que no podrá ser inferior a un mes. Los requisitos para acceder al grado solicitado (apartados 5 y 6 anteriores) deberán reunirse dentro del plazo de presentación de solicitudes. Tras la constatación de que el/la solicitante acredita los requisitos básicos para acceder al grado, se trasladará la solicitud y la documentación anexa al correspondiente órgano de evaluación (comité o subcomité). Dicho órgano realizará la evaluación y propondrá la estimación o desestimación del reconocimiento de grado. La Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud dictará la correspondiente resolución. La resolución sobre el reconocimiento de grado se dictará en el plazo de los cuatro meses siguientes a la finalización del plazo de presentación de solicitudes. En el caso de no dictarse la resolución en ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada. La resolución de reconocimiento de grado tendrá efectos desde el día primero del cuarto mes siguiente a aquel en el que finalizó el plazo de presentación de solicitudes".

De la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se comprueba que lo que acuerda dicha Sentencia no es evitar la discriminación entre el personal por la naturaleza de su vínculo, sino que lo que acuerda es beneficiar a la parte recurrente, sin razón legal para ello, excusándola de cumplir el requisito legal de permanencia, requisito que no ha sido anulado ni por la Sentencia de esta Sala mencionada en la sentencia apelada ni por ninguna otra. Ese requisito de permanencia es exigible a todo el personal.

En este caso a la recurrente ya se le ha reconocido el grado inicial, y para obtener el Grado I deberá acreditar una permanencia de 5 años, como cualquier otro solicitante en el régimen ordinario.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación revocando la sentencia apelada, y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO. - Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el recurso de apelación, y pese a haberse desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo