Sentencia Contencioso-Administrativo 133/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4382/2022 de 21 de marzo del 2023

SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación.

1º. INFRACCION DE LOS ARTÍCULOS 97 DE LA LEY 39/2015 LPAC Y 32.2 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: FALTA DE NOTIFICACION DE RESOLUCION QUE AMPARE LA ACTUACION MATERIAL DE CONCELLO DE TABOADELA.

El procedimiento se inicia con la finalidad de solicitar el cese de la vía de hecho por la realización de unas obras de acondicionamiento y ampliación de un camino de servidumbre entre Silvoso y Silvosiño por parte del Concello de Taboadela sin existir expediente sobre el mismo que reconozca el carácter público del camino ni que contemple las obras a realizar, iniciadas entre los días 31 de agosto de 2020 con la llegada de maquinaria pesada y 2 de septiembre con la retirada de muros y tala de árboles. No consta en el expediente administrativo remitido al Juzgado ninguna notificación a mi representada de la ejecución de obra alguna en el Camino, cuando, además, las mismas le afectan de lleno, no sólo en lo relativo al camino en sí, sino a que derriban muros de su propiedad, y cortan ramas de las higueras que están en la finca.

2º. INFRACCION DEL 32.2 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: FALTA DE CONCRECION O CONFUSION RESPECTO DE LOS CAMINOS CONTEMPLADOS EN EL PROYECTO. En el Inventario del Concello figuran tres caminos, dos que empiezan y terminan en el mismo sitio y pasan por idénticos lugares y con la misma longitud, es decir, los denominados Camiño de Silvosiño 1 y Camino de Silvosiño 2; con diferente ancho. La realidad es que sólo hay un camino que empieza en la Carretera de Taboadela a Pereiras y termina en Camino de Castelo como se puede contemplar en los Planos catastrales.

La Sentencia se refiere ya no a tres caminos, sino sólo a dos: camino de Silvosiño a Silvoso y Camino de Silvoso (denominado de Bocas, en el inventario municipal), cuando en el Fundamento Jurídico distingue entre tres caminos. Esto corrobora lo mantenido por esta parte: que sólo dos de los tres caminos es de titularidad pública y que lo son los dos caminos que unen Silvoso con Silvosiño pero no el llamado Camino de Bocas.

Las obras realizadas no se encuentran en ninguno de los supuestos de actuaciones subvencionables conforme a la Resolución de 19 de diciembre de 2019 (ampliación, mejora y mantenimiento de caminos municipales).

Por lo tanto, no se cumple lo previsto en el Plan Marco que contiene la Resolución de 19 de diciembre de 2019. No hay expediente que ampare las actuaciones del Concello.

El Concello sí que cumple en el caso de los otros dos caminos (de Silvoso a Silvosiño) que estaban asfaltados y por los que circulaban vehículos pues es la vía de comunicación entre Silvoso y Silvosiño.

3º. INFRACCION DEL 32.2 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: EL CAMINO DE BOCAS NO ES DE TITULARIDAD MUNICIPAL. Siempre fue una servidumbre de paso para las fincas que atravesaba y que moría precisamente en una finca y no en otro camino. Lo que hizo es iniciar un Expediente para incorporar al inventario de bienes municipales el reseñado camino sin notificar ni informar a los propietarios de las fincas por donde transcurre el camino para que pudiesen efectuar alegaciones. El camino sirve de linde en su entrada entre las dos fincas de Dª Aurora. La escritura aportada por mi representada del año 1974 (escritura pública de compraventa) describe como camino uno de sus lindes, refiriéndose al trozo inicial del camino de Bocas que separa su casa de su finca, y que fue también objeto de actuación por el Concello. Si fuese público se reflejaría en la Escritura como "camino público". Además, en los Planos de Catastro que constan en el Expediente se recoge que las obras se iniciaban no en la entrada del camino sino donde termina la finca de mi representada y finalizan en una finca. Sin embargo, las obras realizadas se inician al comienzo del camino y finalizan en otro camino.

El Expediente para la subvención se refería al Camino que existe entre Silvoso y Silvosiño, pero no al objeto de la vía de hecho, que no comunica Silvoso con Silvosiño.

Por otra parte, si el propio Concello dice que el Camino de Bocas tiene una longitud de 149,07 m. está claro que termina en las fincas, no en el camino Silvosiño 1 y Silvosiño 2. La anchura tampoco coincide.

El Camino de Bocas no es propiedad del Concello, sino que es un camino privado del que se servían únicamente las personas que tenían fincas a lo largo del mismo. Además, acababa en una finca y no en otro camino. Además, un sendero o camino vecinal no tiene la consideración de camino municipal. Así es reconocido en el propio Informe del Arquitecto o Asesor Municipal del Concello de 29 de agosto de 2020 (es decir anterior a la interposición del recurso contencioso- administrativo) que dada su tipología tenía el carácter de servidumbre o serventía y no municipal.

Se reconoce, por tanto, que para formar parte del sistema viario local era necesario que los propietarios lo cediesen voluntariamente, y si no lo cedían se les expropiara. Y ni una cosa ni otra se ha producido.

Por último, a pesar de decir el Asesor urbanístico en su Informe que "en todo caso" las actuaciones no afectan a Dª Aurora, sino a los tramos posteriores del camino, esto es totalmente falso ya que como se puede apreciar en las fotos cambiaron el firme de tierra por zahorra en tramos delante de su casa, y delante de la verja de su propiedad dejaron una altura de firme de unos 50 cm. por lo que no es posible entrar/salir con vehículo a la finca.

4º. INFRACCION DEL 32.2 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: FALTA DE EXPEDIENTE O EXTRALIMITACIÓN DE LA ACTUACIÓN MATERIAL DEL CONCELLO DE TABOADELA. Sin notificación de expediente alguno, ni tampoco estando contemplada esa actuación en el Proyecto (no notificado) a mi representada le podaron ramas de sus árboles, e incluso, se reconoce, que se le causaron daños.

También se derribaron muros de particulares, sin que conste notificación a los interesados. Y se cambió el pavimento en las inmediaciones de la propiedad de la recurrente, lo que considera que es una lesión a sus derechos.

En cuanto al último tramo, se reconoce que no forma parte de la actuación municipal ni está amparada en el Expediente, sin embargo, se utiliza y se paga con fondos públicos de la subvención. Se lleva a cabo una actuación no contemplada en el Proyecto sin ningún tipo de procedimiento para realizarla. No hablamos sólo del expropiatorio sino del de contratación de la obra por parte del Concello. En cuanto al documento que contiene las firmas de las autorizaciones de los vecinos propietarios, este no es un título que sirva para transmitir la propiedad o titularidad de las fincas.

Los testigos que declararon en el Acto de juicio a instancia del Concello, uno, D. Artemio era hermano del Alcalde, quien, a pesar de todo, reconoció la existencia de la escritura de compraventa del año 1974, donde figura camino de servidumbre, porque esa finca había pertenecido a su familia; y el otro, no tenía finca en la zona del camino; que era de su suegra; y a preguntas de este letrado manifestó que se enteró de las obras cuando comenzaron, es decir, cuando las máquinas empezaron a actuar. Y que no había firmado ninguna cesión voluntaria de terrenos ni autorización para permitirlas.

5º. PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS, por la apreciación de una vía de hecho. La cuantía de los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante fue explicada detalladamente por el Perito D. Benigno en el Acto de la vista.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Letrado del Concello de Taboadela se opone al recurso de apelación alegando que:

1º. Si comparamos el escrito de demanda con el de apelación, podremos comprobar con cierta facilidad como se copia/pega párrafos enteros sin adición alguna, pretendiendo un nuevo juicio sin que se aporte prueba nueva.

2º. Por otro lado se añaden alegaciones nuevas, supuestos motivos de ilegalidad no alegados hasta ahora:

a) Se alega por primera vez "falta de notificación" de la resolución amparadora de la actuación. Sin embargo, basta examinar el expediente para ver que antes de iniciarse las obras tuvo conocimiento del expediente de obras y se le notificó la resolución de base, el decreto de Alcaldía.

b) En sede de vista de juicio, el demandante manifiesta ante el Juzgador y esta parte adversa que limita su reclamación a uno de los viales, el que pasa por delante de su casa, renunciando, también expresamente, a la mención que hace a un supuesto tramo asfaltado, por lo que ha podido diferenciarlos claramente. Tras esta clara renuncia ahora retoma la alegación de la demanda, olvidándose de sus propias manifestaciones en juicio.

3º. No puede sustituirse la prueba, debidamente practicada por las simples manifestaciones de la parte apelante. No puede sostenerse que se le taló una higuera cuando en su propiedad no se causó daño alguno. No se derribó ni tocó muro alguno de su propiedad, de hecho, no se afecta a su propiedad, sólo al firme del camino que pasa enfrente debido al propio paso de maquinaria pesada.

4º. Su título de propiedad dice que es camino público, los testigos lo dicen, catastro lo sostiene y se encuentra en el inventario de bienes, pero para el apelante no lo es.

Con carácter previo se indica que a pesar de que en la demanda se nos habla de una supuesta actuación irregular del Ayuntamiento en un tramo del camino Silvoso-Silvosiño, el demandante, solo articula prueba sobre las actuaciones del camino de Bocas y de hecho preguntado el perito así lo reconoce. Que sepan diferenciar entre caminos elimina y deja sin base su alegación de confusión entre caminos que hacen en sede de conclusiones.

La actuación pública impugnada se ha producido sobre un camino municipal y no sobre una servidumbre de paso. La prueba practicada así lo acredita.

5º. Las obras fueron tramitadas como contrato menor de obra y acordadas por Decreto de la Alcaldía de fecha 27/07/2020 (por ser competencia de este órgano) y se dio cuenta al Pleno en la sesión ordinaria de 27/07/2020. Conforme a esta resolución el contrato comprendía actuaciones de ampliación, mejora y mantenimiento de caminos de titularidad municipal de acceso a parcelas agrícolas. Las obras fueron contratadas a la empresa Excoviga SLU, por un importe de 31,917,43€ (IVA incluido).

Las obras fueron iniciadas el 31 de agosto de 2020 y finalizadas físicamente el día 9/09/2020, la fecha máxima para su terminación era el 15/09/2020.

El expediente se ultimó antes del inicio de las obras. Las obras están publicadas en el perfil del contratante y las conocía el demandante meses antes de su inicio.

6º. Las obras se ejecutaron conforme al proyecto aprobado, sobre un trazado que constituye camino de titularidad municipal: camino de Silvosiño a Silvoso y camino de Silvoso (denominado de Bocas, en el inventario municipal), como se acredita con el certificado de fin de obra. Caminos sobre los que no hay confusión y que el propio demandante distingue. Se hicieron actuaciones de mantenimiento, mejora y ampliación (como se acredita con el informe del asesor municipal que se adjunta como Doc. núm. 18 de la contestación), adaptando los caminos a la finalidad agrícola perseguida y subvencionada, con el arreglo de los muros perimetrales que en su mayoría aparecían colapsados y caídos hacia el centro del camino haciendo estos intransitables, al menos con maquinaria, así como retirando la vegetación que invadía el trazado y los márgenes de los mismos.

No se trataba de aperturar caminos nuevos de 8 m de anchura, eso no estaría autorizado por la subvención y sí se incurriría en vía de hecho. Se hizo necesaria la afectación de algunas fincas (ninguna de la demandada y tampoco todas las colindantes, de ahí que no se necesitase la firma de todos los propietarios) y en el caso de estas fincas no se hizo necesaria la expropiación por obtenerse permiso y autorización expresa de los titulares de la mismas.

No nos consta la tala de ningún árbol protegido. Las talas realizadas en el interior de las propiedades fueron realizadas por los propios dueños de las fincas y su madera aprovechada por ellos mismos, limitándose la actuación de la empresa contratada a la limpieza y tala de pequeños árboles y ramaje que se encontraba en los márgenes del camino e invadían su trazado original.

Se alega por la demandante que las obras de mejora del firme del camino le impiden entrar a una finca de su propiedad al sobrealzarlo unos 50 cm. Esto es realmente falso y absurdo: el realce con zahorra apenas se eleva unos 10 o 15 centímetros y no es sólido sino un conglomerado de grava que cede y se amolda al simple peso de una persona cuanto más al paso de un vehículo.

La parte final del trazado (el que uniría el Camino de Silvoso o Bocas con el de Silvosiño-Silvoso), no forma parte de la actuación municipal (como se observa con facilidad en los folios 230 y 232 del expediente). Este tramo, que transcurre por dos parcelas catastrales (467 y 470), tenemos entendido que fue fruto de un acuerdo entre los dueños de esas fincas y el constructor. Los propietarios de las fincas por las que transcurría, en su propio beneficio (y beneficiando colateralmente a los demás usuarios de la zona) ampliaron el camino existente sobre sus propias fincas, sin intervención del Ayuntamiento, ni aportación de fondos de ningún tipo ni medios humanos a cargo presupuesto municipal. En cualquier caso y a tenor de los testigos que han declarado, siempre se usó como camino público y el ensanche realizado por los vecinos se ampara en el PXOUM.

7º. No puede reclamar daños inexistentes y desde luego, no demostrados. Ni en la interposición ni en la propia demandada se alegan, ni mucho menos se prueban daños concretos para el patrimonio del demandante.

TERCERO: Sobre la falta de notificación de la resolución que ampare la actuación material.

Consta en el expediente y así se refiere en la sentencia que:

-Mediante Resolución de 19/12/19 de la Agencia Galega de Desenvolvemento Rural se aprueba el Plan marco de mejora de caminos municipales de acceso a parcelas agrícolas 2020-2021, cofinanciado con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), al amparo del Programa de desarrollo rural (PDR) de Galicia 2014-2020.

-Vista la anterior resolución, por el Concello de Taboadela y mediante Resolución de la Alcaldía de 9/03/2020 se acuerda solicitar las ayudas previstas al amparo de lo dispuesto en la misma.

-Por el Asesor urbanístico se emite informe relativo a la " Mellora de camiños municipais de acceso a parcelas agrícolas 2020-2021, no Concello de Taboadela" Lugar: Silvoso e Silvosiño.

-Mediante Resolución de la Alcaldía de 7/07/2020 se acuerda aprobar el Proyecto de la obra " Mellora de Camiños municipais de acceso a parcelas agrícolas 2020-2021, no Concello de Taboadela" con las siguientes actuaciones: Actuación I .-Camiño Silvoso-Silvosiño y Actuación II. Camiño Silvosiño y aprobar el expediente de contratación como contrato menor de obras con solicitud de tres ofertas, por el importe de 30. 397, 62 euros, IVA incluido.

-Previo Informe de Secretaria, mediante Resolución de la Alcaldía de 22/07/2020 se acordó contratar a la empresa Excoviga SLU, para la ejecución de las obras y por un importe de 31,917,43€ (IVA incluido).

Las obras fueron tramitadas como contrato menor de obra y acordadas por Decreto de la Alcaldía de fecha 27/07/2020 y se dio cuenta al Pleno en la sesión ordinaria de 27/07/2020. El contrato comprendía actuaciones ampliación, mejora y mantenimiento de caminos de titularidad municipal de acceso a parcelas agrícolas -Con fecha 29/08/2020 se emite Informe del Arquitecto Municipal D. Genaro.

-Las obras fueron iniciadas el 31/08/2020 habiéndose emitido certificado final de obras 26/10/2020. Las obras se ejecutaron sobre el camino de Silvosiño a Silvoso y camino de Silvoso (denominado de Bocas, en el inventario municipal) y consistieron en obras de mejora de los caminos existentes, tanto en firme como en saneamiento de los mismos, contemplando la reforma de dos muros deteriorados de mampostería tradicional.

-Y la parte final de trazado, parte que uniría el Camino de Silvoso o Bocas con el de Silvosiño-Silvoso, no forma parte de la actuación municipal.

En la demanda se alegaba que la realización de las obras comportaba una vía de hecho, por no estar amparadas en ningún expediente administrativo, negando la existencia de acto administrativo de cobertura. Ahora, en segunda instancia, y tras quedar claramente establecido que el Ayuntamiento ha actuado dentro de los límites de su competencia, sobre caminos de titularidad municipal, y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, la recurrente cambia el planteamiento, y alega la falta de notificación de la resolución que sirve de cobertura a la actuación material.

A este respecto, hay que indicar que:

1º. La segunda instancia tiene como objeto la crítica de la sentencia, no la introducción de nuevos motivos de impugnación de la actuación administrativa, que se aparten del planteamiento efectuado en la primera instancia para fundamentar la impugnación de una actuación administrativa.

2º. El art. 97 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se refiere a la forma de ejecutar un previo acto administrativo que limite derechos de los particulares, disponiendo que:

1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

En este caso, el Ayuntamiento no ha realizado ninguna actuación de ejecución material de un previo acto que limite derechos de particulares: se ha limitado a realizar obras de acondicionamiento y mejora de caminos de titularidad municipal, amparado en las resoluciones antes indicadas, lo cual no requería una notificación individualizada a la recurrente, respecto a la cual ningún acto se había dictado que limitase sus derechos, y ninguna actuación material se ha ejecutado que comporte ningún perjuicio, careciendo de sustento probatorio las afirmaciones realizadas sobre la existencia de tales perjuicios o sobre la titularidad privada del camino.

3º. La propia recurrente reconoce en su demanda su conocimiento de la realización de las obras con carácter previo a su inicio, estando acreditada su conducta obstruccionista a las mismas. Y consta documentado su puntual conocimiento de los actos administrativos dictados, ya que solicitó información al respecto, que evidenciaba su conocimiento del dictado el 27 de julio de 2020 por el que se aprobaba por el Alcalde la contratación de las obras, dando cuenta al Pleno; y ante su solicitud de información se le facilitó la consulta del expediente referido a tales obras, constando el acto del Alcalde en el que se le permitió expresamente la consulta del expediente, donde pudo comprobar los actos y tramitación administrativa que prestaban cobertura a la actuación.

Las alegaciones sobre el hecho de que se hubiesen derribado muros de su propiedad y cortado ramas de una higuera ni están probadas (en cuanto a los muros) ni determinan la prueba de la existencia de ninguna extralimitación respecto al proyecto de obras aprobado en relación a los caminos de titularidad municipal, ni entrañan ninguna vía de hecho. Por lo que se refiere a los supuestos daños en muros de otros propietarios, serían estos los legitimados para denunciar, en su caso, tal perjuicio, no pudiendo fundamentar tal alegación la concurrencia de una vía de hecho, cuando la actuación consistió, tal y como explica el arquitecto municipal en el último de sus informes aportado con la contestación a la demanda, en unos trabajos de mejora del camino, en relación con los cuales se produjeron estas circunstancias, que no representan ninguna vía de hecho:

" Según teño constancia os traballos previos de acondicionamento do terreo incluíron tala de carballos existentes nos lindes e no camiño, sendo cortados tras consulta o Seprona (autoridade dependente de Medio Ambiente que ten a competencia neste tipo de actos), tras consulta ó garda forestal por parte dos propietarios das fincas afectadas, e con aproveitamento particular da madeira por parte de cada propietario. Para o acceso da maquinaria o equipo de traballo tivo que cortar unhas polas de moi escasa entidade que molestaban cara o camiño, estamos falando dunha pequena poda de ramas de escasa entidade, en todo momento foi respectada a figueira da Sra. Aurora e non sufriu danos de entidade.

Asimesmo obvio no traballo de mellora e ampliación do camiño retíranse pedras, faise xuntanza das mesmas e derríbanse muros existentes que estaban en mal estado para volver a repoñelos dunha maneira axeitada coma en calquera obra de estas características.

Non se cursou expediente expropiatorio algún, os terreos que se precisaban usar para as obras de mellora do ancho do camiño foron cedidos voluntariamente polos seus propietarios mediante a firma da cesión e tras explicarlles o que se ía a facer por parte da corporación municipal, non ten lóxica un expediente de expropiación cando se trata de acceder a unhas axudas públicas cuns prazos moi curtos para a presentación da documentación, as firmas que faltan correspóndense principalmente con fincas nas que non era preciso modificar os muros existentes no fronte das mesmas."

En definitiva, se actúa sobre espacio demanial de titularidad municipal, y la puntual afectación a elementos privativos como muros colindantes con el camino ha contado con la aquiescencia de los propietarios, que no consta que hayan reclamado por dicha afectación, centrada en muros que previamente estaban en mal estado.

En todo caso, lo relevante es que no constan daños en elementos privativos de la titularidad de la recurrente, y si los mismos se hubieran producido, por hipótesis, ello no representa un escenario de vía de hecho como el que conformó el objeto del recurso, en el que lo denunciado como vía de hecho era la realización de " obras de acondicionamiento y ampliación de un camino de servidumbre entre Silvoso y Silvosiño por parte del mismo sin existir expediente sobre el mismo que reconozca el carácter público del camino, ni que contemple las obras a realizar" , lo cual ha sido desmentido por la realidad documentada del expediente administrativo. Si con ocasión de esa actuación material amparada en el correspondiente procedimiento administrativo, sobre caminos de titularidad municipal, se hubiera, por hipótesis, causado algún daño, a algún elemento privativo colindante, el propietario perjudicado podría reclamar la correspondiente reparación o indemnización, pero ello es ajeno al tipo de acción ejercitada, de cese de vía de hecho, basada en la ausencia de expediente que ampare la actuación, cuando consta ese expediente, y cuando no se ha acreditado ninguna extralimitación respecto al mismo, y cuando además no se ha probado ningún daño para la demandante derivado de la actuación material de mejora y acondicionamiento de caminos de titularidad municipal.

En atención a lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de impugnación, ya que no hay infracción del art. 97 de la LJCA.

CUARTO: Sobre la falta de concreción o confusión respecto de los caminos contemplados en el proyecto .

De la documental aportada al expediente y de los informes aportados, se desprende que las obras efectivamente ejecutadas al amparo del Proyecto "Mellora de Camiños municipais de acceso a parcelas agrícolas 2020-2021, no Concello de Taboadela" con las siguientes actuaciones: Actuación I.-Camiño Silvoso-Silvosiño y Actuación II. Camiño Silvosiño", aprobado por resolución de la Alcaldía de 07/07/2020, se corresponden con las descritas en el Proyecto aprobado. No hay ninguna confusión de caminos a este respecto. Basta remitirse al informe del arquitecto municipal aportado con la contestación a la demanda, para comprobar el concreto alcance que han tenido tales obras, y los caminos sobre los que se han realizado. Tampoco cabe albergar duda alguna de que los caminos sobre los que se han realizado obras de acondicionamiento y mejora aparecen grafiados en el inventario como de titularidad municipal. No hay confusión relevante que determine la revocación de la sentencia, sin que el hecho alegado de que el inventario refleje tres caminos, y que la sentencia se refiera a dos de ellos, tenga ninguna relevancia para desvirtuar que estamos ante una actuación material amparada en la tramitación de un procedimiento administrativo que se proyecta sobre caminos inventariados como de titularidad municipal.

Un supuesto error en el inventario en la descripción de un camino -según lo que aduce la apelante, los Caminos reflejados en el inventario como de Silvosiño 1 y 2, con diferente ancho, en realidad pasarían por el mismo sitio- no determina que la actuación material denunciada de acondicionamiento y mejora de caminos sea una vía de hecho. No estamos ante el recurso contra el inventario, ni corresponde a este pleito pronunciarse de forma definitiva sobre cuestiones de titularidad. Lo relevante para el caso es que no se ha desvirtuado que las actuaciones materiales se han realizado sobre espacios que figuran inventariados como caminos públicos.

Obviamente, ese reflejo en el inventario no prejuzga de forma definitiva la cuestión civil de la titularidad, que la demandante puede discutir en la vía civil, pero el hecho de que el Concello tenga inventariados esos caminos como públicos de titularidad municipal, sumado al reflejo catastral de la existencia de caminos públicos, el propio reflejo en el planeamiento general de ordenación municipal de la existencia de tales caminos, y la propia prueba testifical, sumado a la descripción de las parcelas colindantes con el camino, que indican como lindero precisamente la existencia de un camino y no una servidumbre, desvirtúan los alegatos y pruebas aducidos por la actora en el intento de acreditar que se había ocupado por la vía de hecho un espacio de titularidad privada constitutivo de una servidumbre.

QUINTO: Sobre la titularidad del camino de Bocas.

La parte recurrente sostiene que el Camino de Bocas es una servidumbre de paso, pero lo cierto es que, sin corresponder a esta jurisdicción un pronunciamiento definitivo sobre esa cuestión civil, las premisas de las que parte para realizar esa afirmación son erróneas y no permiten sostener una crítica fundada a la sentencia de instancia.

En primer lugar, en contra de lo que parece sugerirse por la apelante, no es cierto que el Camino de Bocas constase como de titularidad privada poco antes del comienzo de las obras, y que el Concello se viese abocado a incoar con urgencia y sin audiencia de los propietarios ningún expediente de modificación del inventario para incorporarlo ex novo al mismo.

En este sentido, afirma el Letrado del Concello que " en sede de contestación se ha acreditado que esto no era así pues la última versión actualizada del inventario fue aprobada por acuerdo de Pleno de 17/04/2010, y fue expuesto al público y publicado en el BOP de Ourense número 160 de 15/07/2010, sin que consten alegaciones (como se acredita con el certificado y publicación Doc. núm.2 de la contestación) y anterior versión fue aprobada por acuerdo del Pleno Del Ayuntamiento de Taboadela de 28/07/1994, por unanimidad, fue publicado y expuesto al público por el plazo de un mes y finalmente no se presentaron reclamaciones, tampoco de la ahora demandante (Se aporta certificado y publicación como Doc. núm.3 de la contestación); en acto de vista de pruebas el perito del demandante ensaya una nueva estrategia, alegando ex novo que las fichas del inventario eran incompletas y que la demandante no pudo tener conocimiento pleno para oponerse, a lo cual se opone al arquitecto municipal que afirma que son muy completas y se remite a las fichas que se han aportado con la contestación a la demanda y ya figuraban en el expediente administrativo, y además no es que la demandante no supiera qué alegar al inventario, si no que no alegó nada porque es dueña de la finca desde 2016 (escritura de adjudicación) y el inventario es de 2010."

La documental corrobora que el inventario recoge los caminos sobre los que se ha actuado como de titularidad municipal, y la antigüedad del inventario, con fechas de aprobación en 1994 y posteriormente en 2010. Por ello, se induce a engaño cuando se parece sostener que el Camino de Bocas no era de titularidad municipal cuando se inician las obras apelando a su reciente incorporación al inventario, ya que ese reflejo en el inventario se remonta a bastantes años atrás.

A este respecto, el arquitecto municipal expresa en el informe aportado con la contestación a la demanda:

"O camiño do bocas non é un camiño de servidume na actualidade senón un camiño de titularidade municipal e así está contemplado no catastro e no inventario municipal de bens, dita titularidade ven sendo municipal dende o ano 2010 cando a Deputación de Ourense contrata a empresa Catoure para levar a cabo o inventario de bens do concello de Taboadela, así se aprobou en Xunta de Goberno Local en data 17/04/2010 e foi exposta a información pública no BOP nº 160 de 15/07/2010, e previamente no taboleiro municipal xunto co resto de bens inventariados do concello na actualidade sen terse presentado alegación algunha no seu momento.

Non existe ningún expediente feito con presas nin nada parecido, sendo inventariado dito camiño pola anterior corporación municipal fai mais de 10 anos con exposición pública e sen alegacións, sendo un documento, o inventario, moi útil para o concello cando se trata de obras municipais coma é o caso."

En segundo lugar, la parte apelante se apoya en una cita sesgada y parcial, descontextualizada, del informe del arquitecto municipal de 29 de agosto de 2020, omitiendo además las consideraciones del informe emitido por el mismo arquitecto, aportado con la contestación a la demanda.

Así, cuando en aquel informe de 29 de agosto de 2020 se dice " O camino de Bocas nesas datas reúne características de camiño de servidume o rematar en fincas agrarias sen continuidade viaria", se omite por el apelante contextualizar esa afirmación, referida al análisis del parcelario tradicional de Taboadela superpuesto a la ortofoto del vuelo americano de 1956, expresando con anterioridad a esa afirmación que " Nesas datas o parcelario existente non se corresponde co parcelario actual.Nesas datas ambos caminos reúnen características de caminos públicos pois dan servicio a innumerables fincas como único acceso".

El apelante se pregunta cuándo dejó de ser camino de servidumbre, y frente a ello hay que señalar lo referido informe del arquitecto municipal a continuación, sobre la aparición en el planeamiento de 2008 de ambos caminos formando parte del sistema viario grafiados con un ancho planeado de 8 m y unidos entre sí, lo que indica el deseo municipal ya en el año 2008 en la redacción del planeamiento de mejora y conexión de las vías existentes, hoy caminos agrarios, siendo susceptibles de pasar a formar parte del sistema local viario con un ancho mayor y la conexión de los mismos con todos los servicios municipales mediante cesión voluntaria de los particulares o expropiación en base a la utilidad pública del terreno y las fincas.

No se puede utilizar esta explicación para intentar convertir la actuación municipal realizada sobre los caminos en una actuación de ejecución de estas previsiones del planeamiento, ya que ese no fue el alcance de la actuación. Por ello no puede decirse que se haya incurrido en vía de hecho por omitir el procedimiento expropiatorio, ya que no consta que se haya producido ninguna apropiación de superficies privadas para conseguir una configuración de los caminos con el ancho, longitud y conexiones previstos en el planeamiento, y desde luego a la recurrente ninguna porción de terreno se le ha sustraído a ese respecto con esa supuesta finalidad, ajena a la obra ejecutada, de mero acondicionamiento y mejora, con ampliaciones muy puntuales, y no para dotar a los caminos del ancho previsto en el planeamiento.

Además, es contradictorio sostener que hay vía de hecho al actuar sobre el Camino de Bocas por ser una mera servidumbre de paso, para después fundamentar la vía de hecho en la supuesta ocupación de terrenos colindantes a un camino público que se amplía.

En todo caso, quien denuncia la vía de hecho no se ha visto perjudicada por ninguna ampliación que le haya supuesto la privación de ninguna superficie colindante de su titularidad, y carece de legitimación para defender derechos de propiedad de terceros que se desconoce si han sido o no lesionados. A este respecto, el mismo arquitecto municipal en cuyo informe se apoya la apelante, en el informe posterior, aclara que:

"Non se cursou expediente expropiatorio algún, os terreos que se precisaban usar para as obras de mellora do ancho do camiño foron cedidos voluntariamente polos seus propietarios mediante a firma da cesión e tras explicarlles o que se ía a facer por parte da corporación municipal, non ten lóxica un expediente de expropiación cando se trata de acceder a unhas axudas públicas cuns prazos moi curtos para a presentación da documentación, as firmas que faltan correspóndense principalmente con fincas nas que non era preciso modificar os muros existentes no fronte das mesmas.

O tramo final de conexión entre ambos camiños que discorre por fincas de titularidade particular non forma parte do expediente que se presentou para as axudas, constitúe unha actuación allea o expediente "MELLORA DE CAMIÑOS MUNICIPAIS DE ACCESO A PARCELAS AGRÍCOLAS 2020-2021, NO CONCELLO DE TABOADELA", entende este técnico que se levou a cabo co consentimento dos particulares propietarios das fincas e a contrata unha vez se estaba a realizar a obra no lugar, con todo, a conexión de ambos camiños está prevista no PXOM de Taboadela e levouse a cabo por onde xa discorría un camiño de uso público inda que a titularidade non o fora, non se cambiou no esencial o camiño existente que atravesaba a finca particular, soamente se mellorou o seu ancho e trazado."

Quiere ello decir que el alcance de la actuación no ha supuesto ninguna ocupación coactiva de ninguna superficie de titularidad privada colindante con el camino en el estado previo, y las ampliaciones en zonas concretas del mismo -que no consta que hayan afectado a la demandante- se realizaron con consentimiento de los propietarios. En el mismo informe aducido por la apelante se indica que " O expediente obxecto deste informe de mellora dos caminos agrarios que posteriormente se detallará non se trata dunha actuación encamiñada a transformación do viario existente e a súa adaptación (viario de 8 m de ancho) senón da mellora dos caminos existentes en mal estado preservando os valores tradicionais e mellorando a súa utilidade pública actual como caminos agrarios de acceso a fincas, os muros tradicionais non se modifican e so se actúa sobre muros de escaso valor etnográfico recompoñéndoos da mesma maneira en que foron feitos e puntualmente aproveitando a actuación para una mellora funcional do camino sen variar os materiais e non afectar ó seu carácter rural."

Si además se tiene en cuenta que a continuación el mismo informe concluye que " As actuación obxecto do expediente desenrólanse sobre viario de titularidade municipal", es evidente que no se puede fundar la invocación de la titularidad privada del viario precisamente sobre ese informe del arquitecto municipal, del que no se desprende ninguna duda sobre la titularidad municipal.

Tampoco puede sostenerse que ese informe reconoce que para formar parte del viario local eran necesarias cesiones voluntarias de los vecinos o expropiación, ya que el pasaje transcrito en el que se hace referencia a esas cesiones o expropiación se refiere precisamente a la previsión en el planeamiento de una configuración de los caminos con un ancho planeado de 8 metros y de conexión entre los mismos, indicando que la ejecución de esa previsión del planeamiento es la que requeriría las cesiones o expropiación, pero al mismo tiempo se aclara que esa no es la obra que se ha ejecutado.

Finalmente, solo cabe precisar que de los informes del arquitecto municipal no se desprende ninguna duda sobre la titularidad municipal del Camino de Bocas, simplemente se reseña la evolución del parcelario, y expresamente se indica en el segundo de los informes que:

"A actuación levada a cabo polo concello de Taboadela en dous camiños, o camiño que une os núcleos de Silvoso e Silvosiño e o camiño do Bocas é fiel o proxecto redactado polo enxeñeiro Humberto e para o cal se tiñan concedido axudas por parte de AGADER con número de expediente NUM000 denominado "MELLORA DE CAMIÑOS MUNICIPAIS DE ACCESO A PARCELAS AGRÍCOLAS 2020-2021, NO CONCELLO DE TABOADELA".

O camiño denominado "camiño do bocas" é de titularidade municipal como o demostra o estar incluso dentro do inventario do concello que foi levado a pleno no ano 2009 con exposición pública e sen alegacións, exceptuando o seu final xa que morre en fincas de titularidade privada.

O final do camiño do bocas e a actuación de conexión co camiño que une o núcleo de Silvoso a Silvosiño non forma parte de dito expediente pese a levarse a cabo no mesmo momento da actuación pública e estar reflexada dita conexión entre ambos camiños no PXOM, o camiño mellorado discorre por un camiño existente de uso público e titularidade privada que viña sendo usado coma paso de uso público polos veciños.

A actuación realizada constitúe unha mellora dos camiños existentes con ampliación dos mesmos en zonas concretas mediante permisos dos particulares, está contemplada coma unha actuación de interese público para un uso agrario coma se recolle no proxecto e realizouse segundo o proxecto presentado supondo unha notable mellora dos camiños existentes, tanto en firme como no necesario saneamento dos mesmos, tamén contempla reforma dos muros deteriorados de cachotería tradicionais."

Por otro lado, y en cuanto a la titularidad del camino de Bocas, no se aprecia error en la sentencia en la valoración de la prueba testifical, el Catastro coadyuva al juicio sobre la titularidad municipal y la documental relativa a las escrituras de fincas colindantes no lo desvirtúa, al indicar que las mismas lindan con camino, lo que obviamente no excluye la colindancia con camino público, todo ello sin perjuicio del análisis que pueda realizar, en su caso, la jurisdicción civil sobre este extremo.

Finalmente, en cuanto al alegato de que el tramo final del Camino de Bocas es una servidumbre, tampoco puede fundamentar la alegación de una vía de hecho, ya que está acreditado y así lo corroboran los informes del arquitecto municipal, que el tramo final de conexión entre ambos caminos que discurre por fincas de titularidad particular no fue objeto de ninguna actuación municipal, indicando en el informe aportado con la contestación a la demanda:

"O tramo final de conexión entre ambos camiños que discorre por fincas de titularidade particular non forma parte do expediente que se presentou para as axudas, constitúe unha actuación allea o expediente "MELLORA DE CAMIÑOS MUNICIPAIS DE ACCESO A PARCELAS AGRÍCOLAS 2020-2021, NO CONCELLO DE TABOADELA", entende este técnico que se levou a cabo co consentimento dos particulares propietarios das fincas e a contrata unha vez se estaba a realizar a obra no lugar, con todo, a conexión de ambos camiños está prevista no PXOM de Taboadela e levouse a cabo por onde xa discorría un camiño de uso público inda que a titularidade non o fora, non se cambiou no esencial o camiño existente que atravesaba a finca particular, soamente se mellorou o seu ancho e trazado."

La demandante no está legitimada para invocar la existencia de una vía de hecho por una actuación material producida en un tramo del camino al que ella esa ajena, cuando los propietarios afectados por esa actuación la han consentido, y cuando además está acreditado que no ha sido el Concello el que ha ejecutado esa actuación en ese tramo, que quedaba fuera del proyecto aprobado y de la obra contratada, por lo que ninguna responsabilidad asume en relación con la misma y no se le puede reprochar haber incurrido en actuación material incursa en vía de hecho por unas obras en un tramo que no han sido objeto del expediente de contratación y que no consta que haya ordenado la Corporación Municipal, siendo ejecutadas por una empresa en una actuación que queda al margen de lo contratado por el Concello, siendo esa empresa la responsable por la misma frente a los propietarios afectados, que no consta que hayan reclamado nada al respecto, y si se considerasen perjudicados por esa actuación -lo que no cabe presumir- serían ellos los legitimados para reclamar frente al responsable de ejecutarla, que no se puede decir que esté probado que haya sido el Concello de Taboadela .

SEXTO: Sobre la extralimitación de la actuación material del Concello de Taboadela.

La demandante, después de afirmar que la actuación material no tenía expediente administrativo de cobertura, y como es evidente que sí lo tenía, pasa a afirmar que se extralimitó del mismo, sosteniendo que se le causaron daños, indicando que se podaron ramas de sus árboles. Y a continuación refiere que se derribaron muros de particulares, todo ello sin notificación, para finalmente quejarse del pavimento colocado en las inmediaciones de su propiedad.

Respecto a supuestos daños en muros, no consta que se le haya causado ninguno a la demandante, y en relación a las actuaciones que hayan podido afectar a muros de terceros, se trataría de daños cuyo resarcimiento estos podrían reclamar, si efectivamente se hubieran producido, pero que no determinan la concurrencia de la vía de hecho denunciada. En todo caso, lo que consta documentado en los informes del arquitecto municipal es que la actuación fue respetuosa con los muros tradicionales en buen estado, restaurando aquellos en mal estado o de escaso valor etnográfico, aprovechando la actuación para la mejora del viario existente en aras de un mejor uso agrario y utilidad pública.

Tampoco hay constancia de daños determinantes de una vía de hecho en relación a arbolado. Lo que se indica por el arquitecto municipal a este respecto -y no se desvirtúa por prueba en contrario- es que:

"Según teño constancia os traballos previos de acondicionamento do terreo incluíron tala de carballos existentes nos lindes e no camiño, sendo cortados tras consulta o Seprona (autoridade dependente de Medio Ambiente que ten a competencia neste tipo de actos), tras consulta ó garda forestal por parte dos propietarios das fincas afectadas, e con aproveitamento particular da madeira por parte de cada propietario. Para o acceso da maquinaria o equipo de traballo tivo que cortar unhas polas de moi escasa entidade que molestaban cara o camiño, estamos falando dunha pequena poda de ramas de escasa entidade, en todo momento foi respectada a figueira da Sra. Aurora e non sufriu danos de entidade.

En todo caso, el objeto del recurso era la pretensión de " CESACION DE LA VIA DE HECHO frente al AYUNTAMIENTO DE TABOADELA, (...) por la realización de unas obras de acondicionamiento y ampliación de un camino de servidumbre entre Silvoso y Silvosiño sin existir expediente sobre el mismo que reconozca el carácter público del camino ni qué contemple las obras a realizar, iniciadas el 31 de agosto de 2020 con la llegada de maquinaria pesada y el 2 de septiembre con la retirada de muros y tala de árboles", y lo que queda acreditado es que sí existía expediente que amparaba las obras, y sí existía actuación administrativa previa que reconocía el carácter público del camino, y además la correspondencia entre el proyecto aprobado -y conocido por la recurrente, ya que se le dio expreso acceso a la consulta del mismo- y la obra ejecutada.

Las quejas en cuanto al pavimento colocado en las inmediaciones de la propiedad de la demandante también carecen de fundamento. Además de no probarse una discordancia con lo proyectado, tampoco se acredita un perjuicio concreto por razón de las mismas, perjuicio que podría fundamentar otro tipo de acciones de reclamación, pero que no permite calificar a esa actuación de acondicionamiento de un camino de titularidad municipal como vía de hecho. A este respecto, razona el arquitecto municipal:

"O pavimento que se coloca nas inmediacións na propiedade da Sra. Aurora está contemplado no proxecto presentado tal coma está rematado hoxe en día, e so afecta a uns poucos metros na edificación da súa propiedade que non está sendo usada coma vivenda, dito pavimento de zahorra non levanta 50 cm e permite perfectamente o paso de vehículos a súa propiedade, estamos falando de zahorra que veñen a ser áridos non aglomerados que se adaptan sinxelamente o paso dos vehículos sen deterioro dos mesmos, o treito que discorre por diante da súa vivenda que está rematado con lousas de pedra respectouse dada a calidade do mesmo, actuándose en todo momento nun vial público de titularidade municipal".

En cuanto al último tramo del Camino de Bocas, no cabe apreciar extralimitación, porque la imputación que hace la demandante al Concello de responsabilidad por la obra en tal tramo carece de sustento probatorio, habiendo quedado acreditado que es una actuación material no ordenada por el Concello, que está fuera del expediente de contratación, que no se ejecutó por cuenta de este y respecto a la cual el Concello no puede ser hecho responsable, responsabilidad que en todo caso le podrían exigir al ejecutor material de esa actuación quienes se sintieran perjudicados por ella, sin que existan visos de la existencia de tal perjuicio a los afectados por la misma.

SÉPTIMO: Sobre la procedencia de indemnización.

En atención a lo razonado anteriormente, resulta claro que ni ha existido vía de hecho, ni extralimitación municipal respecto a la obra reflejada en el proyecto aprobado por el Alcalde -proyecto conocido por la recurrente y no impugnado-, y tampoco consta que se le haya ocasionado ningún daño, sin que pueda mezclarse la incidencia que ha tenido la actuación material sobre los caminos en la esfera de intereses de la actora -por razón de la pavimentación en las inmediaciones de su propiedad- con la afectación a la esfera de intereses de terceros, que no han reclamado por ningún perjuicio, y en cuya posición no se puede subrogar la actora para percibir ella una indemnización por hipotéticos y no probados daños que terceros hubieran podido sufrir. Tal y como se alega en la oposición a la apelación:

"La demandante no acredita daños en su propiedad y/o derechos, ni siquiera una acuación (sic) en el tramo de camino coincidente con la fachada de su casa (en este tramo la única alteración es el paso de maquinaria durante las obras que lo han dejado sin hierba y lo han hecho más transitable. No acredita interés legítimo alguno. Recurso formulado en materia que no admite acción pública. Ningún propietario, de los realmente afectados muestra disconformidad y al contrario, consta su consentimiento expreso."

El informe pericial aportado por la actora para cuantificar los daños es impreciso y genérico, y en realidad de su lectura no se llega a deducir ni siquiera en qué consiste el daño cuantificado, puesto que no se centra en los perjuicios causados a la propiedad de la demandante, sino que analiza de forma genérica global los daños derivados de la actuación sobre el camino a las diferentes propiedades, indicando que:

1)Las obras y actuaciones no se limitaron al trazado catastral del "Camino de Bocas", tal y como figura en la cartografía actual, sino que se prolongaron sobre las parcelas catastrales 467, 470 y, probablemente, sobre la 523.

2º).- Esta actuación permitió enlazar el denominado "Camino de Bocas" con el "Camino de Silvosiño a Silvoso", lo que representa un trazado adicional de unos 27,00/30,00 m.

Este tramo adicional no aparece recogido, en ninguno de los documentos que integran el proyecto de actuación, es decir, no figura descrito, ni representado en los planos, y no existe partida presupuestaria para su ejecución.

3º).- Durante la actuación de derribaron muros de cerramientos de parcelas, pudiendo apreciarse sobre el terreno que determinados muros fueron derribados y reconstruidos de nuevos, mientras que otros mantuvieron la configuración primitiva.

En las siguientes fotografías se observan los muros conservados a la derecha, mientras que los derribados y reconstruidos se ubican a la izquierda.

4º) Como consecuencia de las obras y/o actuaciones ejecutadas, se llevaron a cabo talas y corta de arbolado que se ubicaba en los linderos de las parcelas.

Es decir, se están valorando actuaciones materiales que afectarían, en su caso, a personas distintas de la demandante, a otras propiedades distintas, y que no consta que hayan formulado ninguna reclamación. Es evidente que la demandante no puede pedir ser indemnizada por un perjuicio hipotético que se ocasiona a un tercero en cuyo nombre no interpone el recurso, máxime cuando el Concello sostiene que esos terceros han consentido la actuación.

El perito reconoció que no sabía si se le había afectado a algún muro de la demandante y reconoció que no había calculado qué parte del importe se correspondía con daños a la misma. En consecuencia, dicho informe pericial ningún daño o perjuicio acredita que se le haya causado a la demandante como consecuencia de la actuación material denunciada como vía de hecho, y en cuanto a la apreciación por el perito de la "pérdida de intimidad o confort" por razón de la apertura al uso público de lo que para él era una servidumbre, hay que recordar que el objeto del recurso no era la impugnación del inventario ni una pretensión declarativa sobre el uso público del camino, sino una pretensión de cese de vía de hecho en relación a una concreta actuación material que, objetivamente, se ha acreditado que mejoró el firme del camino con el que colinda la propiedad de la demandante, tal y como evidencian las fotografías incorporadas al informe del arquitecto municipal, que ponen de manifiesto la ausencia de cualquier perjuicio para la recurrente como consecuencia de la actuación material denunciada de acondicionamiento y mejora del camino.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.