Sentencia Contencioso-Administrativo 180/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4356/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Reconoce que para la ejecución de las obras, en principio presentó únicamente una comunicación previa, aunque el 20 de agosto de 2018, solicita la preceptiva licencia municipal acompañada del correspondiente proyecto técnico. Es denegada por el Concello de Teo con base en el informe del arquitecto municipal de fecha 29 de agosto de 2018, por considerar que la edificación que se pretende rehabilitar estaría afectada por la alineación del PXOM, haciendo referencia a un expediente de reposición de la legalidad que se incoa un año más tarde por la APLU, en que se considera que las obras se han ejecutado sobre terrenos calificados como viario público. Refiere la caducidad. Y con relación al fondo critica la valoración en la sentencia del informe técnico municipal cuando el Concello es parte. Entiende falto de rigor el informe, ante la ausencia de medición. Tampoco la APLU midió para concluir sobre la invasión del viario público. Se remite a su pericial. Refiere ofrecer cesión. Que está dentro de la alineación. Los tres testigos-peritos propuestos por esta representación, concluyen que lo único que "excedería" de la alineación prevista es el muro o pared antigua, que constituía el antiguo cierre de la finca y que como muro "tradicional" no podría derribarse.

TERCERO.- Oposición a la apelación.

Se considera la procedencia de la demolición de la ampliación de la edificación por invadir el viario, que se aprecia tanto por el técnico municipal como por la subinspección de la APLU, debiendo prevalecer el criterio coincidente de ambos funcionarios. Es una edificación que queda en fuera de ordenación y las obras que se pretenden, exceden de las permitidas legalmente. Requieren de licencia. y se incumplen las determinaciones del PGOM. Y hace observar la contradicción al ofrecer regularizar el viario en la parte norte pero no en la sur, donde se produce la invasión del mismo. El levantamiento topográfico se aportó tras la resolución de la APLU. Considera sobre la procedencia de la demolición de las edificaciones identificadas como C, D Y E en la resolución, dado que invaden viario público. No se debate sobre su ajuste al artículo 40 LSG. Entiende que se trata de un acto de mero trámite. Por la defensa del Concello se fundamenta en el mismo sentido, a lo que añade que no se respeta lo preceptuado en el artículo 40 LSG. Es un alpendre en que solo se ha dejado intencionadamente una pared encima de la zona de cesión. Y no está protegido, por lo que puede ser demolido.

CUARTO.- Necesidad de licencia para la ejecución de las obras y consiguiente procedencia de la reposición de la legalidad urbanística.

El objeto de recurso sobre que recae la sentencia apelada, viene constituido por la resolución dictada por el Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) de 29 de diciembre de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 28 de enero de 2020. De forma que es una resolución autonómica, no municipal.

Comenzando por la alegada caducidad del expediente de reposición de la legalidad y precisamente partiendo de la referida identificación del acto impugnado, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 152. 5 de la Ley del Suelo de Galicia, conforme al cual el plazo para resolverlo es de un año; resulta que en este caso no había transcurrido atendida la circunstancia de que el cómputo ha de efectuarse desde la fecha de incoación hasta la fecha de notificación de la resolución originaria; de forma que entre el 10 de septiembre de 2019, fecha de la incoación, hasta la fecha de notificación de la resolución, de 28 de enero de 2020, no había transcurrido dicho plazo; sin que proceda el cómputo del plazo de caducidad desde la solicitud de la licencia porque son actos distintos, municipal y autonómico, y lo que procede aquí analizar es la caducidad alegada con relación al acto objeto de recurso, que es la resolución autonómica, en que se considera sobre la procedencia de la demolición de la ampliación de la edificación por invadir el viario, razón por la que procede reponer la legalidad, mediante la demolición de una parte de la edificación tradicional, en concreto de su ampliación, siendo constatada tal invasión tanto por el técnico municipal como por la Subinspección de la APLU.

Con relación al fondo del recurso, atendida la crítica efectuada en el recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba en la sentencia recurrida; resulta que se examina en la misma toda la prueba existente en las actuaciones, entre ellas los informes técnicos municipales y autonómicos, cuyo contenido puede ser desvirtuado, pero respecto de los cuales no hay razón para dudar de su objetividad.

Precisamente el técnico municipal constató la ejecución de las obras en su visita, en lugar de DIRECCION000 nº NUM000, parroquia de DIRECCION001, en una vivienda y edificaciones en suelo de expansión de núcleo rural, consistentes en demolición de cubiertas, vaciado interior, construcción de nueva cubierta de la vivienda con vigas prefabricas de hormigón y planchas de fibrocemento, construcción de forjado de hormigón armado con prolongación hacia el exterior y cerramiento de esta con ladrillo cerámico y cerramiento de bloques de hormigón de una nueva edificación auxiliar adosada a la vivienda, sin licencia municipal por cuanto no se discute que inicialmente lo que se presenta es tan solo una comunicación previa, si bien y con posterioridad se presenta la solicitud de licencia para la rehabilitación de vivienda tradicional, acompañada la solicitud del correspondiente proyecto elaborado por el arquitecto que declara en el acto de juicio.

El informe del arquitecto municipal es desfavorable por considerar que la edificación que se pretende rehabilitar se encuentra en la situación de fuera de ordenación, artículo 90 LSG, como consecuencia de estar afectada por las alineaciones del PGOM. Añade que exceden de las permitidas y que no le es de aplicación el artículo 40 LSG.

Conforme dispone el artículo 90, "1. Los edificios, construcciones e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resulten incompatibles con sus determinaciones por estar afectados por viales, zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientos públicos quedarán incursos en el régimen de fuera de ordenación.

En estos edificios, construcciones e instalaciones podrá mantenerse el uso preexistente, en todo caso, incluso si se trata de usos no permitidos por la ordenanza o normativa urbanística vigente, y solo podrán realizarse en ellos obras de conservación y las necesarias para el mantenimiento de dicho uso preexistente.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de cambio de uso a cualquiera de los usos permitidos por la ordenanza o normativa urbanística que resulte de aplicación, sin más obras que las mínimas e imprescindibles.

En ambos casos, los propietarios deberán renunciar al incremento del valor expropiatorio, sin que tal renuncia afecte a las obras que sea obligatorio realizar para mantener el inmueble en adecuadas condiciones de conservación, de acuerdo con el correspondiente informe de evaluación del edificio, cuando este sea obligatorio, según la normativa vigente.

...

2. El planeamiento urbanístico determinará el régimen a que deban someterse las edificaciones, construcciones e instalaciones preexistentes a su aprobación definitiva que no sean plenamente compatibles con sus determinaciones, pero que no estén incursas en la situación de fuera de ordenación, con arreglo a lo señalado en el apartado anterior, pudiendo realizarse, comomínimo, las obras señaladas en el apartado anterior.

...".

Y en este caso se discute si las obras exceden de las permitidas legalmente, de conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente, sobre lo que habrá de pronunciarse el Concello.

Por otra parte, y con relación a la aplicación del artículo 40 LSG, sobre edificaciones existentes de carácter tradicional, dispone que " 1. Las edificaciones tradicionales existentes en cualquier categoría de suelo de núcleo o de suelo rústico podrán ser destinadas a usos residenciales, terciarios o productivos, a actividades turísticas o artesanales y a pequeños talleres y equipamientos.

2. Previa obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, y sin necesidad de cumplir los parámetros urbanísticos aplicablesexcepto el límite de altura, se permitirá su reforma, rehabilitación y reconstrucción y su ampliación, inclusoen volumen independiente, sin que la ampliación pueda superar el 50 % del volumen originario de la edificación tradicional. En cualquier caso, deberán mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria.

3. A los efectos de lo previsto en este artículo, se consideran edificaciones tradicionales todas las edificaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, con independencia de su tipología.

4. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de las previsiones establecidas en las normativas sectoriales que resulten de aplicación"; lo cierto es que, tal y como aclara el técnico municipal, una cosa es el cumplimiento de los parámetros urbanísticos, y otra distinta el respeto a las alineaciones que fija el planeamiento, y la Ley, con relación a las alineaciones, se remite a lo que disponga el plan.

En cualquier caso, hay que concretar de nuevo que el objeto de recurso lo constituye la resolución de la APLU, partiendo no del análisis de la licencia municipal sino dentro de un expediente de reposición de la legalidad como consecuencia de la ejecución de obras sin licencia, de que le da cuenta el Concello, dada la ejecución de las obras de demolición y obra nueva sin licencia cuando realmente precisan de la misma, como admite la propia parte recurrente atendida la circunstancia de que termina solicitándola. A partir de ello se pone de manifiesto la alteración de las características esenciales del edificio, en cuanto a su morfología y tipología, habiéndose conservado tan solo los muros de mampostería exterior, y el Concello considera la posibilidad de que se pudieran amparar en licencia, en base a lo dispuesto en el artículo 40 LSG, pero le impone la obligación de cesión atendida la circunstancia de que se invade el viario público, extremo tampoco puesto en duda por la parte apelante por cuanto ofrece llevar a cabo la correspondiente cesión -si bien con relación a otro de los linderos de la finca-. Ha de añadirse que la parte apelante aporta un levantamiento topográfico, pero es de fecha posterior a la resolución de la APLU, y en cualquier caso lo tenido en cuenta es la alineación que marca el PGOM, de donde resulta que la pared de piedra de construcción antigua se encuentra, prácticamente en su totalidad, en la zona indicada por el PXOM como vial y completamente los restos de muro de ladrillo adyacentes al camino. Como indica el técnico municipal en el acto de juicio, es al planeamiento al que hay que acudir. De forma que a partir de ello y aun cuando se admita la posibilidad de ejecución de obras en edificación tradicional al amparo del artículo 40 LSG -no se discute su antigüedad-, ello es con la condición de ceder gratuitamente al Concello los terrenos necesarios para la regularización del trazado del viario, entrando ello dentro del requerimiento formulado a fin de que se solicitara la oportuna licencia.

Resulta así de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la LSG, sobre régimen y condiciones de edificación en el suelo de núcleo rural, conforme al cual " 1. Los terrenos que los planes generales incluyan en las áreas delimitadas como núcleos rurales de población serán destinados a los usos característicos, complementarios o compatibles con la edificación residencial en el medio rural y con las necesidades de la población residente en los mismos.

2. Cuando se pretenda parcelar, construir nuevas edificaciones, ampliar el volumen de edificaciones existentes, sustituir o rehabilitar integralmente las existentes, las personas propietarias deberán cedergratuitamente al ayuntamiento los terrenos necesarios para la apertura o regularización del viario preciso.

...".

En el propio proyecto se prevé la cesión. Y resulta además la peculiaridad de que aunque se considera que no puede tirar el muro por ser tradicional, lo que se evidencia a la vista de las fotografías es que se procedió a tirar parte de las edificaciones de la parcela, y sin licencia.

No se discute sobre el cumplimiento del artículo 40 de la LSG, pero sí se parte de la consideración de que se pisa la alineación del PGOM, dado que la alineación que fija el proyecto no se corresponde por la fijada en aquel, como se observa en los planos aportados. En cualquier caso, no basta con la comparativa ofrecida por el informe de la apelante al no comparar si la realidad física coincide con la ubicación contenida en el proyecto, en la que se basó la APLU para resolver. Por ello se confirma la procedencia de la demolición de las edificaciones identificadas como C, D Y E en la resolución, dado que invaden viario público.

Como ya quedó antes expuesto, lo que procede analizar es la procedencia de la obtención de la licencia para la ejecución de las obras, cuestión distinta es si esta ha de ser otorgada por el Concello, caso de que considere que se cumplen las condiciones del artículo 40 LSG, atendida la circunstancia de que se trata de una edificación tradicional. En la resolución autonómica recurrida y sobre que se pronuncia la sentencia apelada, lo único que se puede considerar es que se trata de obras que precisan de licencia, como viene impuesto por la normativa legal citada -en concreto el artículo 40-, y como pone de manifiesto la propia parte apelante que finalmente presenta solicitud de licencia acompañada del correspondiente proyecto técnico, para la ejecución de obras en suelo de expansión de núcleo rural, tras el inicio de las obras. Cuestión distinta será el examen que realice el Concello del proyecto presentado a fin de determinar si esa licencia puede ser o no otorgada. La APLU, de esta forma y ante la existencia de obras sin licencia, procedió conforme dispone el artículo 152.3 b) LSG, sobre obras y usos sin título habilitante en curso de ejecución, al disponer que " 1. Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas porimporte de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos:

a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos.

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose lasuspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia o no se cumplan los requisitos legales para la comunicación previa, se acordará la demolición de las obras a costa del interesado, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar.

c) Si las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique.

Si, transcurrido el plazo señalado, el obligado no hubiera ajustado las obras o los usos a las condiciones del título habilitante, se ordenará la demolición de las obras o la cesación de los usos a costa del interesado.

4. Con el acuerdo que ponga fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística podrán adoptarse las medidas que se estimen precisas para garantizar la ejecutividad de la resolución, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo.

5. El procedimiento a que se refiere el número anterior habrá de resolverse en el plazo de un año, a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

6. En caso de incumplimiento de la orden de cesación de usos, de demolición o de reconstrucción de lo indebidamente demolido, la administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en la cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una". Ordenando la demolición de las obras que invaden viario. En cuanto a las restantes obras, informa sobre la desestimación del recurso, pero realmente ello corresponde resolverloal Concello a través de un acto autónomo que no es el aquí impugnado".

Aplicando la normativa expuesta, la APLU procedió en la forma legal, requiriendo a la parte aquí apelante para la obtención de la licencia municipal y la legalización de las obras, siendo en el procedimiento ordinario 147/2019 donde debe dilucidarse si la denegación de la licencia municipal por el Concello de Teo es ajustada a derecho, poniéndose de manifiesto por las partes que la apelante procedió a demoler el alpendre original, casi en su totalidad, excepto el muro o pared antigua, que, según el Concello de Teo, debe ser objeto de cesión por no respetar las alineaciones del PGOU de Teo e invadir viario público, por lo que dichas obras podrían ser legalizadas si se cedieran al Concello los terrenos necesarios para el trazado del viario público, discutiéndose, a la vista de la prueba practicada, cuál haya de ser la extensión de dicha cesión.

Se plantea también la cuestión referente al carácter tradicional de los muros, aclarando en el acto de la vista el técnico municipal que los muros tradicionales no pueden ser derruidos salvo disposición en contrario del planeamiento y que en este caso el PGOU de Teo contempla expresamente la demolición de los muros tradicionales que se encuentren fuera de ordenación, partiendo de que se trata de una construcción en fuera de ordenación al no respetar las alineaciones del PGOU con la consiguiente invasión del viario público y partiendo de la consideración de la construcción como un conjunto unitario, y habiéndose derruido en su totalidad el alpendre originario para levantar una edificación diferente; disponiendo el artículo 26 de la LSG que " 1. En los núcleos rurales están prohibidas las siguientes actuaciones:

...

e) La apertura de pistas, calles o caminos que no estén previstos en el planeamiento, así como la ampliación de los existentes y el derribo de muros tradicionales de los barrios o senderos, salvo disposición del planeamiento que lo autorice.

...".

Por consecuencia, se trata de obras que precisan de licencia, e invadiendo el viario ha de efectuar la cesión correspondiente, puesto que el margen del cumplimiento del resto de las exigencias del artículo 40 LSG, las exenciones a que se refiere dicho precepto con relación a ciertos parámetros urbanísticos, no se extienden a la exención pretendida del deber de cesión, al amparo de la existencia de un muro tradicional cuando el planeamiento es el que permite su derribo y es la apelante la que voluntariamente ha procedido a la demolición de la práctica totalidad de la edificación originaria.

Por consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos, con relación a cada una de las partes que se opuso al recurso.