Sentencia Contencioso-Administrativo 521/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 24/2020 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.-Delobjeto de recurso.-

La representación procesal del recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud de 1 de febrero de 2019 que publica los modelos definitivos de respuestas de los distintos ejercicios y las puntuaciones provisionales de la fase de oposición del proceso selectivo para ingreso en la categoría de ingeniero técnico convocado por resolución de 1 de marzo de 2018.

La impugnación de las resoluciones aludidas tiene que ver con el contenido de las respuestas para evaluar la convocatoria del proceso selectivo; de la relación definitiva de respuestas el recurrente impugna las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105, entendiendo que las mismas deben ser anuladas por considerarlas no conformes a derecho.

En el suplico del escrito de demanda se interesa la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas ..(..) y además :

..."- Declare que han de anularse las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105 de los ejercicios que integran la fase de oposición del proceso selectivo para el ingreso en la categoría de ingeniero/a técnico/a, convocado por la Resolución de 1 de marzo de 2018

- Declare que ha de modificarse el modelo definitivo de respuestas correspondiente a cada uno de los ejercicios que integran la fase de oposición del proceso selectivo para el ingreso en la categoría de ingeniero/a técnico/a, convocado por la Resolución de 1 de marzo de 2018 (Diario Oficial de Galicia núm. 51, do 13 de marzo), anulando las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105.

- Declare ha de retrotraerse el proceso selectivo para el ingreso en la categoría de ingeniero/a técnico/a, convocado por la Resolución de 1 de marzo de 2018 (Diario Oficial de Galicia núm. 51, do 13 de marzo) al momento de la publicación del modelo definitivo de respuestas de los distintos ejercicios y las puntuaciones provisionales de la fase de oposición, a fin de publicar unas nuevas puntuaciones provisionales obtenidas por los/as aspirantes presentados/as a los ejercicios de la fase de oposición del citado proceso selectivo, de acuerdo con el nuevo modelo definitivo de respuestas tras la anulación de las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105.

- Y condene a la administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, con todos los efectos legales derivados de lo anterior, retrotrayendo el proceso selectivo para el ingreso en la categoría de ingeniero/a técnico/a, convocado por la Resolución de 1 de marzo de 2018 (Diario Oficial de Galicia núm. 51, do 13 de marzo) a fin de publicar unas nuevas puntuaciones provisionales obtenidas por los/as aspirantes presentados/as a los ejercicios de la fase de oposición del citado proceso selectivo, de acuerdo con el nuevo modelo definitivo de respuestas tras la anulación de las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 y 105."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes-.

El recurrente, manifiesta que es personal estatutario del sergas y participó en el concurso-oposición convocado por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas, del 1 de marzo de 2018, para el ingreso en la categoría de Ingeniero Técnico.

El 27 de noviembre de 2018 se publican los modelos de respuestas provisionales de los distintos ejercicios que integran la fase de oposición. El recurrente formuló reclamación, impugnando las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105.

El 1 de febrero de 2019 se dicta resolución por la que se publican los modelos definitivos de respuestas de los distintos ejercicios y las puntuaciones provisionales de la fase de oposición del proceso ( D.O.G. nº 29 de 11 de febrero de 2019 ). No fue acogida ninguna de las impugnaciones efectuadas. Contra esta resolución el recurrente formuló recurso de alzada que no ha sido resuelto.

Considera que las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105, del ejercicio tipo test han de ser anuladas por parte del Tribunal calificador, entendiendo que algunas de ellas estaban incorrectamente formuladas, había varias respuestas posibles, o las respuestas eran genéricas o la pregunta estaba mal formulada.

Alega, que tratándose de una prueba tipo test de ingeniería técnica, debe partirse de la premisa de que las preguntas obedecen a aspectos reglados, la discrecionalidad tiene un alcance muy limitado...; que las posibles respuestas se han establecido previamente, ya sea en el temario de la convocatoria, el marco normativo de la actividad normal o en la propia pregunta...; las posibles respuestas han de ser totalmente objetivas y específicas y sin lugar a interpretaciones. Entiende que el margen de la discrecionalidad es prácticamente inexistente.

La representación legal de la Administración demandada se opone; alude a la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos ...Ello significa que sólo es posible anular el juicio técnico del tribunal calificador si incurre en errores ostensibles o evidentes perceptibles sin necesidad de conocimientos especializados, como son los constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, debiendo admitir en todo momento el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate y que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los campos del saber especializado...(..)

Dicho lo anterior señala que los argumentos esgrimidos de adverso no pueden prosperar, porque lo que corresponde en esta fase de revisión jurisdiccional es examinar si son lógicas y no arbitrarias las razones dadas por el tribunal calificador para la no anulación de las preguntas impugnadas, y si para ello se ha fundado en las pautas que nos proporciona la doctrina jurisprudencial que antes hemos analizado...(...)

TERCERO.- Sobre la adecuación o no a derecho de las respuestas planteadas.- Sobre la anulación de las mismas-.

Se recuerda que el objeto de impugnación son los modelos definitivos de respuestas de los distintos ejercicios y las puntuaciones provisionales de la fase de oposición del proceso selectivo para ingreso en la categoría de ingeniero técnico convocado por resolución de 1 de marzo de 2018.

La parte reclama la revisión de las preguntas 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105, entendiendo las mismas incorrectas, pretendiendo la parte recurrente que se proceda a su anulación.

Entendemos que la cuestión está claramente encuadrada en el ámbito de la discrecionalidad técnica atribuida al tribunal u órgano calificador en un proceso selectivo, y la posibilidad del control que de ella puedan hacer los tribunales, sin sustituir esa discrecionalidad por la del órgano de enjuiciamiento.

Como cuestión que se integra en el ámbito de la discrecionalidad técnica, recordamos la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ejemplola sentencia de 27 de enero de 2022 (Rec. Cas. 8179/2019 ), que expresa :

...." Existe una clara doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que debe servir para dar respuesta a esta cuestión de interés casacional. Efectivamente, la sentencia de 1 de enero de 2019 (ROJ: STS 324/2019 - ECLI:ES:TS:2019:324 ), dictada en el recurso de casación núm. 1306/2016 , partiendo de lo que ya se decía en sentencias de 17 de octubre de 2012 ( recurso de casación 3930/2010), de 4 de junio de 2014 ( recurso de casación núm. 2103/2013 ) y de 16 de diciembre de 2014 ( recurso de casación 3157/2013 ), viene a exponer la evolución seguida para reconocer la posibilidad y la forma para llevar a efecto el control de la discrecionalidad técnica.

De esta manera (i) remarca la posibilidad de aplicación de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho; (ii) distingue, dentro de la actuación de valoración técnica, el denominado "núcleo material de la decisión" o juicio de valor técnico y sus " aledaños ", referidos éstos esencialmente a las actividades preparatorias o instrumentales encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico ; (iii) afirma la necesidad de motivar el juicio técnico por la obligación de cumplir el mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que impone el artículo 9.3 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), lo que conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación; (iv) concluye que la fase final de esa evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada, declarando que: "Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico ; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico ; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.".

En este punto declaraba que eran exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 (EDJ 2007/268986)), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 (EDJ 2007/184440)); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

De interés igualmente, y en relación a cómo valorar la prueba practicada en contraposición al criterio expresado por el tribunal calificador, en sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 6 de octubre de 2021, recurso nº 89/2020 , haciendo mención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se recogía

... " en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos...."

Respecto de la prueba el TS (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª) en sentencia núm. 410/2018, de 14 marzo (EDJ 2018/22281), (RJ\2018\1245):

...La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.".

De acuerdo con esta doctrina aunque los Tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a estos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, sobre todo en aquellos campos en que un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, y , como segunda premisa, la revisión o el control jurisdiccional de dicho juicio técnico sólo es posible cuando consten errores ostensibles o evidentes perceptibles sin necesidad de conocimientos especializados, como son los constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, siendo preciso admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate y que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los campos del saber especializado.

Pues bien, dicho esto, considera la parte actora, que tratándose de una prueba tipo test de ingeniería técnica, debe partirse de la premisa de que las preguntas obedecen a aspectos reglados, la discrecionalidad tiene un alcance muy limitado...; que las posibles respuestas se han establecido previamente, ya sea en el temario de la convocatoria, el marco normativo de la actividad normal o en la propia pregunta...; las posibles respuestas han de ser totalmente objetivas y específicas y sin lugar a interpretaciones. Entiende que el margen de la discrecionalidad es prácticamente inexistente.

Por ello, teniendo en cuenta la fase de revisión jurisdiccional en que nos encontramos, corresponde examinar si las razones dadas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo sobre la elección de la respuestas correctas en relación a la preguntas controvertidas -- 24, 55, 70, 76, 89, 100 e 105, --, son acertadas, es decir, lógicas y no arbitrarias y sí, están o no fundadas en la normativa aplicable partiendo de la doctrina jurisprudencial existente en la materia

La Sala no puede estar de acuerdo con la afirmación que efectúa la parte actora.

En el supuesto de autos estamos hablando de cuestiones puramente técnicas, una simple lectura del escrito de demanda sobre las cuestiones y preguntas cuya anulación se pretende, es suficiente para que se advierta la imposibilidad de la Sala de emitir un juicio razonable sobre si las preguntas cuestionadas han de ser o no anuladas; la Sala carece de conocimientos bastantes para dirimir la corrección o no de las respuestas.

Y, significamos, al respecto que, solo será posible anular la decisión del tribunal calificador si por este se incurre en errores ostensibles o evidentes, perceptibles sin necesidad de conocimientos especializados. Y, en este caso, adelantamos no se manifiesta que exista ningún error ostensible.

No podemos obviar que contamos con la presunción de regularidad de la actuación administrativa, especialmente cuando obra en el ámbito de la discrecionalidad técnica en la valoración de méritos para la selección de personal. TS en sentencia de 18 de febrero de 2013 rec. 5655/2011, Dicha presunción sólo puede desvirtuarse cuando, sin necesidad de acudir a complejos razonamientos, y sin requerir la asistencia de conocimientos especiales de carácter técnico, resulta evidente, bien la equivocación, bien la arbitrariedad por clamorosa desviación respecto de las bases de la convocatoria o baremo de valoración de méritos ( STS 25-06-2012 rec., 3726/2011 , 11-12-1998 rec. 743/1995 , STSJ Castilla La Mancha 16-04-2015 rec.797/2011 , entre otras).

En efecto, si la discrecionalidad técnica otorga preferencia al juicio técnico emitido por el Tribunal calificador por razón de la presunción de acierto que le confiere su preparación especializada, el control jurisdiccional tan solo es posible cuando aquel adolezca de errores ostensibles o evidentes, apreciables sin necesidad de conocimientos especializados y, en consecuencia, constatables por simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común.

El Tribunal Calificador, en el Acta IV de 20 de diciembre de 2019 -- folios 104-182 del expediente administrativo EA-- con sus correspondientes anexos, responde pormenorizada y exhaustivamente a la reclamación formulada por el recurrente en relación con cada una de preguntas que pretendía fueran anuladas, motivando adecuadamente la no estimación de las impugnaciones formuladas ; el texto transcrito del acta contiene las razones que argumentaron su decisión lo que permite considerar cumplido el requisito de motivación de los actos administrativos exigido en el artículo 35 de La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las cuestiones planteadas ahora en la demanda son idénticas a las formuladas por el actor en su escrito de impugnación ante el Tribunal y en su recurso de alzada, por lo que consideramos que el Tribunal Calificador ha dado cumplida respuesta.

Las alegaciones del actor, son meras alegaciones que no están corroboradas a nivel probatorio, se trata de apreciaciones del actor frente al criterio del Tribunal Calificador; constatamos en esta instancia la falta de aportación de prueba suficiente que acredite y/o evidencie el error patente y manifiesto en que habría incurrido dicho Tribunal. El incumplimiento de esta carga se mantiene, si tenemos en cuenta que, la parte considera anulables una serie de preguntas limitándose a exponer su diferente opinión, lógicamente subjetiva a favor de su ejercicio, lo que no sirve a los efectos de incorporar elementos que permitan a la Sala formar con total seguridad su convicción sobre los errores que se denuncian.

Ninguna prueba se ha practicado sobre la divergencia técnica con el criterio mantenido por el tribunal, o que evidencie un error grosero o palmario, por lo que no puede hablarse de que su decisión sea incorrecta o no adecuada a derecho.

Se insiste en cuanto a las posibilidades revisoras del juicio valorativo realizado por el órgano selectivo, los límites del control de la discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos de selección al emitir sus valoraciones, de forma que cuando se trata de analizar los criterios y soluciones elegidos como correctos por el Tribunal Calificador, ha de acreditarse que esos criterios y soluciones son considerados como errores inaceptables o evidentes , careciendo de sentido la revisión si lo único aportado es una mera diferencia de criterio . Más en concreto, en lo relativo al control jurisdiccional de los cuestionarios tipo test, señala la jurisprudencia que únicamente procede su anulación cuando exista ambigüedad en las respuestas ofrecidas como válidas, o error en la formulación de las preguntas que pueda dar lugar a dudas razonables sobre cuál es la respuesta correcta. Nada de esto se ha demostrado.

El Tribunal Calificador ha venido a dar por correctas las respuestas apuntadas, ajustándose a lo que establecen las bases que rigen la oposición, de modo que esta actuación se enmarca directamente dentro del núcleo de la discrecionalidad técnica que le asiste, y no se ha demostrado que su actuación sea claramente equívoca o errónea ni en relación a la formulación de las preguntas o de las respuestas, ni que existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta, por lo que procede desestimar el motivo de impugnación .

Procede la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas.-

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al recurrente las costas de esta primera instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.