Sentencia Contencioso-Administrativo 525/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 588/2022 de 21 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Don Erasmo interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 21 de enero de 2021, desestimatoria de solicitud deducida por el actor en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios públicos sanitarios, en la asistencia recibida en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), de la que dice haberle derivado graves perjuicios. En el suplico de la demanda cuantificaba su reclamación en la suma de 260.862,57 euros.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Erasmo acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 3 de A Coruña, por sentencia de fecha 21 de junio de 2022, estimó en parte la pretensión actora, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó al SERGAS, con solidaria responsabilidad de su entidad aseguradora, a indemnizar al demandante en la cantidad de 35.741,86 euros, a la que deberán agregarse los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Contra dicha sentencia se promueve recurso de apelación por don Erasmo, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

Igualmente promueve recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia que insta la revocación de la citada sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda formulada o, subsidiariamente, se rebaje la cuantía de la indemnización otorgada.

Y, por vía de adhesión apela también la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la pretensión actora.

SEGUNDO .- En lo que aquí nos atañe, son datos de interés los siguientes:

1. Don Erasmo, de 57 años de edad, con antecedentes clínicos de Diabetes Mellitus tipo II, dislipemia y enfermedad coronaria de tres vasos con implante de stents, ingresó, en fecha 4 de julio de 2017, en el Servicio de Cirugía General del CHUAC para someterse a intervención quirúrgica programada de neoplasia estenosante en sigma (adenocarcinoma o cáncer colorrectal). Fue intervenido al día siguiente, practicándosele una resección anterior por medio de abordaje laparoscópico, sin incidencia alguna. Se comprobó la correcta estanqueidad de la anastomosis mediante prueba con Betadine.

2. Tras la intervención presentó el paciente paresia del pie derecho que fue valorada por Neurología, indicándose seguimiento y rehabilitación. En la exploración se apreció imposibilidad para la flexión dorsal y debilidad en abducción del pie derecho, siendo el resto de la exploración normal. El cuadro impresionó de paresia por compresión del ciático poplíteo externo. Se solicitó valoración por Rehabilitación, que realizó tratamiento diario de fisioterapia con mejoría progresiva de la movilidad, aunque con persistencia de cierta hipoestesia.

3. Al cuarto día postoperatorio, 9 de julio de 2017, tras elevación de los índices inflamatorios en la analítica, se decidió realizar un TAC abdominal que detectó una probable dehiscencia de la anastomosis rectal. Cambios postquirúrgicos postresección anterior de recto baja. Adyacente a la anastomosis rectal se evidenciaron varias burbujas de gas, infiltración de la grasa y una pequeña cantidad de líquido libre en localización presacra; moderada cuantía de neumoperitoneo, con mayor cantidad de gas en localización perihepática anterior.

4. Ante estos hallazgos clínicos y radiológicos se decidió reintervenir. La intervención se llevó a cabo el 10 de julio de 2017, practicándose al paciente una ileostomía de derivación: "Incisión de Mc Burney. Apertura por planos. Escasa cantidad de líquido libre turbio, del que se tomó muestra para envío a Microbiología. Se identificó íleon terminal, ciego, adherido a pared, no móvil. Se realizó ileostomía sobre barra (sistema de suero) a aproximadamente 20 cms. de válvula ileocecal. Lavado de herida de Pfannistiel"

5. Al día siguiente (11 de julio de 2017) se le realizó un TAC de control que reveló una mayor reticulación de la grasa mesentérica pélvica y sin empeoramiento respecto al TAC anterior. El 20 de julio se practicó un nuevo TAC que detectó la persistencia de la fístula anastomótica, objetivándose separación de los cabos anastomóticos. El 21 de julio del mismo año se le realizó al paciente una colonoscopia para averiguar el estado de la dehiscencia que, finalmente, identificó una fístula de un 15% de la circunferencia de la anastomosis.

6. Diez días más tarde, el 31 de julio de 2017, se repitió el TAC, objetivando una mejora de las colecciones, por lo que, ante su buena evolución clínica, se dio de alta hospitalaria al paciente el 2 de agosto siguiente. El 10 de agosto del mismo año el Sr. Erasmo acudió a Urgencias del CHUAC por deshidratación secundaria al alto débito por la ileostomía; fue dado de alta seis días después. Entretanto, el actor se mantuvo en rehabilitación por la lesión nerviosa más arriba referida. Fue remitido al Servicio de Oncología para valorar tratamiento adyuvante que no se indicó dado el estado general frágil del paciente. Se realizó nuevo TAC sin evidencia de enfermedad oncológica, decidiéndose revisión en tres meses con analítica y TAC, que fueron normales. A finales de noviembre, la colonoscopia reveló que la anastomosis a 8 cms. del margen anal era normal, sin signos de fístula.

7. El paciente continuó en revisiones por Oncología cada tres meses, con TAC y analítica y nueva colonoscopia en noviembre, sin complicaciones.

8. En el mes de febrero de 2018, tras realizar un enema opaco que no reveló dehiscencias, fue incluido en lista de espera quirúrgica, para cierre del estoma. El 27 de febrero de 2018 se le practicó un electromiograma que evidenció datos compatibles con una lesión axonal del nervio peroneo derecho de grado leve.

9. El paciente sufrió una angina por lo que precisó un cateterismo que aconsejó posponer la cirugía de cierre del estoma, al menos durante seis meses.

Sobre estos hechos, concretaba la parte demandante su reclamación de responsabilidad patrimonial en la deficiente asistencia recibida en el CHUAC, derivada, a su juicio, de una clara infracción de la lex artis ad hoc por la utilización de una técnica quirúrgica inapropiada (ileostomía lateral sobre barra), determinante de graves consecuencias a las que hay que sumar la imposibilidad de tratamiento con quimioterapia para su dolencia oncológica y la secuela generada por la lesión nerviosa producida. Y, en consecuencia, postulaba la indemnización más arriba referida.

TERCERO .- El apelante Sr. Erasmo, reproduciendo en esta alzada la argumentación hecha valer en la instancia, denuncia infracción de la lex artis, incluida una insuficiencia del consentimiento informado.

Así, en primer término, sostiene que la lesión del nervio ciático poplíteo externo era previsible y evitable.

No se discute la producción de dicha lesión en el curso de la intervención quirúrgica programada de neoplasia estenosante en sigma, realizada el 4 de julio de 2017, en el Servicio de Cirugía General del CHUAC. Así se apreció en el postoperatorio inmediato al presentar el actor una parestesia en pie derecho por compresión del nervio ciático poplíteo externo, y lo reflejó la hoja de interconsulta de Neurología al consignar "intervenido ayer para resección de recto en posición de litotomía con perneras. Desde la intervención, parestesia en pie derecho sugestivo de compresión de ciático poplíteo externo". Y lo ratificó el informe de Rehabilitación de 20 de julio de 2017, al decir: "En la actualidad el paciente presenta pie equino neurológico por parálisis de dorsoflexores de extensores de tobillo y dedos con preservación del resto de los grupos musculares incluidos plantares y flexores. Sensitivamente presenta hipoanesteria en el N.CPE".

No puede afirmarse que dicha postura en el quirófano sea inadecuada en este tipo de intervenciones, toda vez que el posicionamiento del paciente en la mesa quirúrgica, en esa concreta intervención, obliga a colocar unas perneras que permitan acceder al mismo tiempo al abdomen y a la pelvis. El problema surgió, no por la postura en sí, sino por una mala posición del miembro inferior derecho del paciente sobre la correspondiente pernera, bien por mala colocación de la pernera o bien del almohadillado protector tendente a prevenir la presión sobre la cabeza del peroné.

Sea lo que fuere, lo cierto es que la lesión del nervio se ha producido y, si bien su frecuencia es escasa (entre un 0,3 y un 1,5%) no puede decirse que no sea típica de intervenciones que requieren posicionamientos como el empleado quirúrgicamente en la operación programada, con afectación, de producirse, del nervio ciático poplíteo externo. Y nada recogía en tal sentido el consentimiento informado hecho llegar al paciente. Todo lo cual constituye una infracción de la lex artis ad hoc.

Por lo demás, no lleva razón la parte demandante cuando afirma que se ha empleado una técnica quirúrgica inadecuada para mitigar las consecuencias de la dehiscencia de la anastomosis derivada de la cirugía para corregir la neoplasia estenosante en sigma. Dicha operación resultó adecuada y correcta en su integridad; estaba indicada y programada. Las complicaciones surgidas en el postoperatorio no convierten en mala praxis lo que se ha realizado conforme a la lex artis, cuando, como sucede en el presente caso, son consecuencias inesperadas de una ciencia, como la Medicina, inexacta, y entran en juego múltiples factores, principalmente, como en este concreto caso, la deficiente salud del intervenido . Esa complicación de anastomosis rectal suele aparecer entre un 12% y un 15% de los casos, de ahí que sea, además de grave, relativamente frecuente y de difícil tratamiento y aparezca, como tal, recogida en el consentimiento informado. La aparición de la dehiscencia parcial en la línea anastomótica puede surgir incluso empleando los mejores materiales de sutura mecánica. Así lo corrobora el Dr. Mauricio, al decir: La anastomosis se ha realizado de forma correcta con una suturadora mecánica y su correcta estanqueidad ha sido comprobada con la prueba del Betadine.

En cuanto a la derivación digestiva en forma de ileostomía, frente a la consideración de que era una técnica inadecuada (postura mantenida por el perito de la parte demandante), se erige con mayor credibilidad lo manifestado por el Dr. Mauricio (perito de la parte codemandada), que expuso que se realizó un estoma que puede evitar las complicaciones secundarias de la dehiscencia y favorecer su curación. Que en cuanto a practicar una ileostomía no existe una técnica mejor que otra; es el cirujano el que, en cada caso y respecto de cada paciente, toma la decisión de optar por una u otra técnica. Y aquí se optó por la menos agresiva y la que puede provocar menos complicaciones, ya que es más fácil cerrarla. La evolución fue correcta, se cerró sin complicaciones y los accesos se mantuvieron después hasta que desaparecieron poco a poco. La fístula, tras varios meses, se ha cerrado con éxito pudiéndose proponer al paciente el definitivo cierre del estoma.

Por último, en lo atinente a la invocación actora de que esa dehiscencia y las complicaciones que de ella derivaron, han imposibilitado el tratamiento con quimioterapia que su patología oncológica requería, ni cabe apreciar infracción de la lex artis, ni tampoco pérdida de oportunidad .

Mantener que el error en la técnica quirúrgica empleada fue la causante de que resultase inviable, por el deficitario estado del paciente, la aplicación del tratamiento de quimioterapia que su proceso oncológico requería, no puede ser aceptado por este Sala.

Como queda dicho, las complicaciones aparecidas en el postoperatorio no traen causa de una mala praxis asistencial, sino que, aun siendo infrecuentes, venían ya recogidas como posibles en el consentimiento informado que suscribió el recurrente.

Además, no es cierto que esas complicaciones (dehiscencia, fístula, etc.) fueran las que provocaron la no indicación del tratamiento de quimioterapia que su patología oncológica exigía. La Dra. Marí Luz manifestó que tras la valoración del riesgo/beneficio se desestimó la ayuda de la quimioterapia a la vista del deficiente estado general del paciente derivado de su sujeción a una silla de ruedas, de su cardiopatía isquémica con angor de esfuerzo residual y de la ileostomía a que había sido sometido, así como el precio pagado por ella en forma de deshidratación. Esas fueron las causas de la no indicación del específico tratamiento anticancerígeno y no la presencia de colecciones perianastomóticas. Así lo ratificó el informe de Cardiología, de fecha 22 de diciembre de 2016, al decir "actualmente con angina con grandes esfuerzos", lo que corroboró el informe de 22 de marzo de 2017, máxime cuando el 4 de enero anterior se le habían implantado stents liberadores. Y es que es totalmente lógico, cuando se procede a la valoración de un paciente de cara a la implantación de un tratamiento coadyuvante a su curación, que se tengan en consideración sus patologías previas y, ahí, su grave padecimiento cardiológico jugó un papel fundamental en la decisión omisiva de aquel tratamiento, aun a pesar del carcinoma colorrectal que presentaba.

La testigo-perito que depuso en autos, así lo señala: Las colecciones no condicionaron la decisión de no suministrar el tratamiento de quimioterapia. Si no hubiese este condicionamiento se valoraría, pero su patología cardiológica fue determinante para desestimarlo. Sufrió una angina grave a los 6-12 meses posteriores. La lesión del nervio ciático no tuvo ninguna relación con la desestimación del proceso coadyuvante de quimioterapia. La causa principal de no administrar el tratamiento fue la cardiopatía, aunque la cirugía hubiese sido perfecta. De todas formas, el 12 de enero de 2018 el paciente fue sometido a un cateterismo.

De ello se infiere que las citadas complicaciones surgidas a raíz de la intervención de neoplasia colorrectal, nada tuvieron que ver con la no administración del tratamiento de quimioterapia por patología cancerígena previa del paciente.

CUARTO .- Es evidente que el actor, en la búsqueda de argumentaciones que posibiliten un resarcimiento económico, entremezcla patologías previas con intervenciones quirúrgicas por razón de las mismas y con complicaciones surgidas en el postoperatorio, así como con la no aplicación del tratamiento específico de su enfermedad cancerígena de origen, cuando, de lo actuado, ha quedado suficientemente acreditado que toda la asistencia recibida en la evolución de su patología clínica ha sido correcta, adecuada y conforme a la lex artis ad hoc, a excepción, como dijimos, de la afectación del nervio ciático poplíteo externo por presión ejercida indebidamente sobre la cabeza del peroné, a consecuencia de un problema postural en la mesa quirúrgica, de una deficiente colocación de la pernera o de la de la almohadilla tendente a evitar la compresión. Estamos, pues, ante el único supuesto de mala praxis (que en este caso engloba también la ausencia de consentimiento informado respecto de ese particular) que cabe apreciar en el desarrollo de la asistencia recibida por el demandante en el CHUAC. Único motivo por el que cabe estimar, en parte, la demanda promovida y reconocer el derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de dicho concreto acto.

Todo lo demás no evidencia relación de causalidad entre la actuación asistencial y el daño producido.

QUINTO .- Ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre el SERGAS y, en virtud del contrato de seguro, sobre la entidad aseguradora codemandada. Y es, en este punto, donde corresponde analizar el recurso de apelación planteado por el Sr. Erasmo en relación a la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia, que considera escasa en atención al baremo utilizable en estos casos (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre). La resolución judicial recurrida cifra los perjuicios del recurrente, en 35.741,86 euros a los que, si bien añade los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, se olvida de extender la condena al pago, solidariamente, a la entidad aseguradora codemandada. Dicha cantidad resulta, en opinión de esta Sala, adecuada y correcta y ajustada si ponderamos el estado anterior del paciente, y ajustada, además, al expresado baremo, aun cuando no esté de más recordar a la parte actora que el tan manido baremo de tráfico carece de carácter vinculante para esta Sala, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive, que los Magistrados de esta Sala, por el simple hecho de ser unos ciudadanos más y hallarse en esa realidad, conocen perfectamente. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud. Distinto será el día en que se publique un baremo sanitario diferente, obviamente, del aludido de tráfico.

En el supuesto enjuiciado, la indemnización fijada por la sentencia recurrida es conforme a los parámetros sobre los que, habitualmente, este Tribunal determina los montantes indemnizatorios en supuestos análogos al que nos ocupa. En informe de 25 de abril de 2018, el Servicio de Rehabilitación de Oza expuso que se observan datos compatibles con una lesión axonal de nervio peroneal derecho aparentemente reinervada, de grado leve. Sigue sin usar antiequino. Continúa dolor neuropático aunque mejora con Lyrica cada doce horas; ya no despierta tanto por las noches. Refiere dolor con marcha prolongada. Camina de forma independiente, con ligero arrastre de punta de pie derecho; no tropieza, pero si camina distancia se fatiga y le cuesta salvar más la punta del pie.

Y no es de recibo argumentar en favor su pretensión económica una incapacidad permanente total reconocida en favor del actor, cuando la misma no trae causa, directa y exclusiva, de la afectación del nervio ciático poplíteo externo, sino de otras dolencias que han quedado examinadas.

En estos términos, este Tribunal considera ajustada la indemnización por importe de 35.741,86 euros fijada en la sentencia recurrida, con abono de intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, de la que, solidariamente, deberá responder la entidad aseguradora codemandada.

Por todo lo cual procede la desestimación de los recursos de apelación planteados por el demandante, por la entidad aseguradora codemandada y por la Letrada del SERGAS y la confirmación de la resolución judicial impugnada.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, no concurren circunstancias que justifiquen un expreso y especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.