Sentencia Contencioso-Administrativo 844/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 238/2023 de 22 de noviembre del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Nieves, doña Piedad, doña Purificacion y doña Regina interpusieron recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 14 de mayo de 2021, desestimatoria de solicitud deducida por las actoras en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios públicos sanitarios, en la asistencia prestada, en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense (CHUO), a don Luis María, esposo y padre, respectivamente, de las recurrentes, de la que dicen haber derivado el fallecimiento de este último, acaecido el 1 de septiembre de 2018. Cuantifican su reclamación en la suma de 162.000 euros, desglosada del siguiente modo: 102.000 euros para la esposa y 20.000 euros para cada una de sus tres hijas.

Disconforme con dicha decisión las promoventes acudieron a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 1 de Ourense, por sentencia de fecha 8 de febrero de 2023, estimó en parte el recurso contencioso administrativo planteado, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó al SERGAS a satisfacer a las actoras la cantidad de 80.000 euros, con el siguiente desglose: 50.000 euros para la esposa del finado y 10.000 euros para cada una de sus tres hijas; con abono de intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Contra dicha sentencia, se promueve el presente recurso de apelación por la Letrada del SERGAS, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

A ello se opone la representación actora que insta la plena confirmación de la resolución judicial apelada.

SEGUNDO .- Son datos de interés para la solución del conflicto litigioso los que, a continuación, se exponen:

- Don Luis María, de 79 años de edad, acudió el día 3 de octubre de 2017 a la Consulta de Digestivo por presentar un divertículo de Zenker. Se solicitó una gastroscopia para valoración y, en función de los hallazgos, plantear una diverticulectomía endoscópica o quirúrgica.

- En fecha 28 de mayo de 2018 se indicó la realización de una diverticulectomía endoscópica, firmando el paciente el oportuno consentimiento informado.

- El 27 de agosto de 2018 el Sr. Luis María ingresó en el CHUO para someterse a la intervención pautada, la cual se practicó el siguiente día 28, efectuándose la diverticulectomía endoscópica sin complicaciones inmediatas, solicitándose un esofagograma de control para el día siguiente, pero que no se llevó a cabo hasta el día 30 de agosto del mismo año.

- Ese mismo día 28 de agosto, el paciente refirió dolor centrotorácico punzante con la inspiración que no cedía a anestesia pautada, por lo que se solicitó radiografía de tórax urgente que no evidenció la presencia de perforación (sin neumomediastino), pero persistiendo el dolor. La noche del 28 al 29 de agosto refirió dolor tóraco-abdominal y presentó temperatura de 37,7ºC, por lo que se le administró Nolotil.

- A las 05:00 horas del 29 de agosto, el paciente avisó por dolor de garganta; se le administró Paracetamol que resultó parcialmente efectivo; refería sensación continua de inflamación de garganta, acompañada de esputo sanguinolento. El resto del día presentó constantes mantenidas, dolor a nivel cervical, precisando analgesia de rescate que se ajustó.

- El 30 de agosto se le practicó el esofagograma con contraste hidrosoluble para el control de complicaciones, sin detectar alteraciones morfológicas groseras, tampoco evidencia de hernia de hiato ni reflujo gastroesofágico espontáneo. Durante la mañana, mediodía y tarde del expresado día, presentó en varias ocasiones dolor de garganta que precisó analgésicos.

- El 31 de agosto la situación era de estabilidad hemodinámica, sin fiebre y con persistencia de dolor cervical al tragar. Por la noche presentó escalofríos, aunque sin evidencia de fiebre, encontrándose muy inquieto y con dificultad para dormir. Refirió, además, dolor de espalda, por lo que siguió con analgésicos.

- El 1 de septiembre de 2018, a primera hora, el paciente estaba muy ansioso y con dolor lumbar, precisando analgésicos. A las 14:38 horas se le dio el alta hospitalaria, regresando el paciente a su domicilio, pero esa misma tarde, la familia comprobó que el paciente seguía quejándose y que no se encontraba bien, con temperatura anómalamente baja y con vómitos de restos de comida con un poco de sangre. Tras tomarle la tensión y comprobar que los valores no eran normales, se avisó sobre las 20:00 horas al 061; cuando llegó la asistencia sanitaria el Sr. Luis María ya había fallecido. Se intentó reanimación durante 25 minutos, administrando adrenalina, pero sin resultado. Se certificó la muerte a las 20:25 horas del indicado día.

- Ante las sospechas de la familia de una presunta negligencia médica se cursó aviso a la Guardia Civil de Xinzo de Limia así como al Médico Forense y Servicios Funerarios judiciales.

- Por estos hechos se siguieron actuaciones judiciales penales en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Xinzo de Limia, que fueron sobreseídas provisionalmente y archivadas.

- El Consello Consultivo de Galicia, tras modificar un anterior dictamen desfavorable, se manifestó a favor de la pretensión actora y propuso una indemnización por importe de 14.000 euros que fue desatendida por la Administración demandada.

sobre tales hechos, la parte actora sustenta, considerando que ha mediado negligencia medica e infracción de la lex artis ad hoc, su pretensión indemnizatoria.

TERCERO .- De la prueba practicada en las presentes actuaciones, conjuntamente valorada con arreglo a las normas de la sana crítica, la Juzgadora de instancia, sin expresarlo claramente, apreció una mezcla de infracción de la lex artis y de pérdida de oportunidad por no haberse agotado los medios diagnósticos para determinar la patología del paciente y haber generado, con ello, una demora en el mismo, al tiempo que una perforación esofágica en el curso de la intervención.

Según informe obrante en el expediente administrativo, el Dr. Carlos, Jefe del Servicio de Cirugía y Aparato Digestivo del CHUO, señaló:

El paciente fue sometido a una diverticulectomía endoscópica por divertículo de Zenker sintomático valorado previamente por distintos especialistas de Digestivo que indicaron la intervención, firmando el consentimiento informado en tiempo y forma. Las posibles complicaciones más frecuentes son la perforación y la hemorragia. Tras la intervención el paciente presentó dolor leve, realizándose estudio radiológico simple que descartó perforación inicial; ante la persistencia de las molestias se mantuvo en dieta absoluta hasta la realización de estudio. Tres días después, con esofagograma con contraste soluble (evitando el bario por la posibilidad de perforación) para descartar esta última, se informó cómo sin alteraciones, descartando razonablemente la existencia de perforación. Tras ello se inició dieta oral, progresiva, que el paciente toleró sin dificultad, con buena deglución. A la vista de los acontecimientos y conociendo la aparición de una mediastinitis en probable relación con una perforación, que no se pudo comprobar, el paciente no presentó fiebre termometrada, clínica respiratoria ni otros síntomas que hicieran sospechar un cuadro infeccioso ni complicación grave adicional y que hubieran evitado el alta hospitalaria y la convalecencia posterior. El curso atípico, solapado e insidioso de la complicación (sin poder precisar cuándo se produjo) no permitió una sospecha clínica adicional a la inicial, que se entendió descartada tras el esofagograma.

Dicho doctor, en el acto de la vista, expuso que la intervención practicada era la adecuada a su diagnóstico, consentida por el paciente tras ser informado debidamente y realizada sin complicación de ningún tipo. Añadió que el dolor aparecido a la deglución en el postoperatorio forma parte del mismo y no tiene que ser identificativo de una perforación, aun cuando siempre persista la sospecha. De ahí que se hubiese realizado un esofagograma y una radiografía de tórax para excluirla, aun cuando no existiesen síntomas, ya que era necesario descartar la perforación por la frecuencia de incidencia. La sintomatología que presentó el paciente a partir de ese momento no evidenció signos de perforación.

Por su parte el Dr. Darío, Jefe de Servicio de Aparato Digestivo del Área de Santiago de Compostela emitió informe a la vista del historial clínico del paciente, estableciendo conclusiones similares a las del Dr. Carlos en lo que se refiere a la intervención quirúrgica y al postoperatorio del paciente. Sin embargo, dicho facultativo tuvo acceso al informe de autopsia del Sr. Luis María, recogido en la reclamación de la parte actora en el que se indica la presencia de una gran perforación esofágica con pleuritis purulenta y pericarditis, hipertrofia cardíaca severa y mediastinitis fibrinopurulenta; se estima una data del proceso inflamatorio superior a 24 horas; se establece la perforación esofágica como la causa fundamental de la muerte del paciente.

Concluye diciendo el Dr. Darío que, opinar acerca de la asistencia prestada al paciente, sin haber conocido el caso personalmente, carece del sentido clínico imprescindible en la asistencia sanitaria. Añade que es fácil hablar cuando ya se han producido los hechos, pero no con anterioridad al desenlace final. Quiere suponer que si clínicamente el paciente hubiera presentado datos objetivos de complicación no hubiera sido dado de alta hospitalaria. Pero considera que, a pesar de ello, hay datos que son poco discutibles. El paciente falleció por causa de una complicación del procedimiento endoscópico. La relación temporal entre la realización del procedimiento y la aparición de la complicación y el fallecimiento del paciente es obvia; además, la mediastinitis es una complicación reconocida de este procedimiento. El procedimiento se efectuó de modo correcto, con el empleo del material específico y conforme a los protocolos aceptados.

La Dra. Ángeles señaló que las pruebas radiológicas realizadas (radiografía simple de tórax y esofagograma con contraste hidrosoluble) eran insuficientes y poco fiables para la demostración de una perforación esofágica, habiéndose prescindido de otras más fiables como el esofagograma con bario y la TC de tórax. Añade que la presencia de perforación esofágica puede sospecharse en una radiografía simple de tórax, realizada, en este caso, unas horas después de la intervención. En caso de perforación del esófago cervical, la radiografía puede evidenciar enfisema subcutáneo neumomediastino, nivel aire-líquido mediastínico, ensanchamiento mediastínico o hidroneumotórax. La radiología de tórax realizada no evidenció ninguna de estas alteraciones. Una vez que se sospecha la perforación esofágica debe practicarse una esofagografía con contraste para confirmar la presencia y localización de la perforación, recomendándose el empleo de agentes hidrosolubles de contraste, tal y como se hizo en este caso, si bien es cierto que el paso rápido de este tipo de contraste puede producir falsos negativos, especialmente en supuestos de perforación del esófago proximal. Una vez conocida la evolución del paciente resulta fácil determinar qué cosas podrían haberse hecho, pero a la vista del estado del paciente no era posible predecir su rápido final. De ahí que ninguna mala praxis quepa apreciar en la asistencia prestada al paciente.

Coincidiendo con los anteriores doctores, el Dr. Darío afirmó en el acto de la vista que la perforación de esófago es uno de los riesgos típicos de la intervención a que fue sometido el paciente; el dolor a la deglución presentado tras la cirugía no es un síntoma inequívoco de perforación esofágica, es un dolor normal que persiste hasta la cicatrización. Que las pruebas que le realizaron no evidenciaron la perforación, siendo normales las imágenes obtenidas. Concluye que no ha habido, en su opinión, infracción de la lex artis en el actuar de los que lo asistieron.

El Dr. Claudio, a propuesta de la aseguradora codemandada, manteniendo que todas las actuaciones asistenciales fueron ajustadas, correctas y adecuadas, llega la conclusión de que la perforación esofágica no se produjo en la cirugía, sino posteriormente, después de la prueba de radiografía de tórax; se trata de una perforación diferida derivada del desprendimiento de la escara térmica de la sección. El paciente nunca presentó crepitación en el cuello que es un signo precoz y muy demostrativo de perforación esofágica cervical. No había taquicardia, fiebre, hipotensión, oliguria ni deterioro del estado general. Las molestias al tragar y el dolor en el cuello están siempre presentes los primeros días después de la intervención. La estancia media descrita en artículos científicos para pacientes con dolor torácico es de 4 días, pues se da por imposible que una perforación de esófago se muestre latente, sin dar síntomas claros tras este período sin tratamiento.

CUARTO .- Lo hasta aquí expuesto, a juicio de esta Sala, excluye claramente la concurrencia de una mala praxis asistencial. La sentencia recurrida, después de expresar literalmente "Y de la práctica de la prueba no se ha acreditado que la perforación del esófago fuese consecuencia de una mala praxis médica", cuatro líneas más abajo señala, también literalmente "considero que sí hubo infracción de la lex artis desde el momento en que la posibilidad de que se produjera una perforación está contemplada como una complicación inherente al tipo de cirugía a que fue sometido el paciente, por ello debía extremarse las precauciones ante el mínimo síntoma que pudiera evidenciarla, siendo el dolor uno de eso síntomas".

No comparte este Sala esta contradictoria valoración judicial. La técnica empleada para la intervención era la correcta y adecuada; no se produjo la perforación causante de la muerte en el trance de la cirugía pues, en otro caso, el fallecimiento hubiera sido más rápido y la sintomatología previa más evidente.

La Juez de instancia califica definitivamente como mala praxis asistencial lo que ella misma está definiendo como un supuesto de pérdida de oportunidad, tesis que tampoco desecha en sus razonamientos y que es por la que esta Sala se inclina, ya que, aun entendiendo que se practicaron las pruebas que los puntuales síntomas del paciente iban requiriendo y que no parecían evidenciar una perforación de esófago, hay un dato claro que nos lleva a considerar, por un lado, que no se agotaron los medios de diagnóstico y, por otro, lo que es más grave, que no resulta lógico dar de alta al paciente permitiendo que retorne a su domicilio, donde, cinco horas y media después, fallece, constatándose, a través de la autopsia, que la causa de la muerte derivó de una gran perforación esofágica. No es lógico pensar que esa gran perforación se produjese en ese corto período de tiempo, lo que nos lleva a concluir que dicha perforación, causada sin duda en la cirugía realizada, siendo una complicación frecuente e inherente a la misma, existía ya al término de la intervención, si bien con escasa entidad, y al no haber sido detectada a través de las pruebas realizadas, se agravó, alcanzó otras dimensiones e inevitablemente condujo a la muerte del paciente. No podremos ya saber qué hubiera sucedido de detectarse con celeridad la perforación o incluso de no haber sido dado de alta el paciente a su domicilio, pero esa incertidumbre es la que caracteriza, precisamente, a la pérdida de oportunidad.

Sabido es que los límites entre la pérdida de oportunidad y la mala praxis o infracción de la lex artis ad hoc se nos muestran oscuros y difusos. Respecto a ello, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso n.º 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, razona que "a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdid a de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )".

QUINTO.- A la hora de cuantificar la indemnización son varias las circunstancias a tener en consideración; por un lado, la correcta atención clínica dispensada al paciente, solo salpicada por la no realización de otras pruebas diagnósticas, además de las practicadas, que confirmaran o excluyeran definitivamente la lógica sospecha de la existencia de una perforación esofágica que solo se confirmó post mortem, pues de la complicación surgida en el curso de la cirugía, frecuente en este tipo de intervenciones, había sido oportunamente informado el paciente. Por otro lado, debemos tener en cuenta la gravedad de la enfermedad que el actor padecía, unida a su avanzada edad (79 años).

Debe atenderse, también, a las probabilidades de que otro hubiese sido el resultado de haberse actuado con mayor premura y diligencia en la obtención del diagnóstico; es imposible su determinación, pero, obviamente, se ha producido por tal omisión una rápida progresión de la perforación inicial que, a la postre, condujo al fallecimiento del paciente.

Siendo cierta la dificultad del diagnóstico, no lo es menos que había claras sospechas de la presencia de una perforación esofágica y había que haber agotado los medios para descartarla.

Así las cosas, esta Sala considera que la indemnización establecida por la Juez a quo, resulta excesiva y no se ajusta a los parámetros en que, en supuestos análogos, se mueve este Tribunal; no procede acudir al baremo de tráfico pues, como venimos repitiendo, carece de carácter vinculante y su finalidad orientativa quiebra fuera de aquel ámbito de la circulación viaria, pues en este se parte del perjuicio sufrido por una persona sana, distinto sin duda del que nos ocupa en que se trata de un varón que acude a un centro hospitalario siendo portador de una grave dolencia.

En este punto, procede fijar una indemnización por importe 55.000 euros, desglosados de la siguiente forma: 40.000 euros para la esposa del finado y 5.000 euros para cada una de sus tres hijas.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse el recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo