Sentencia Contencioso-Administrativo 224/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 429/2022 de 22 de marzo del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.-Objeto recurso . Sentencia de instancia.-

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado número 219/2019 cuya parte dispositiva...

....1.- Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Blanca contra el SERVICIO GALLEGO DE SALUD, en el Procedimiento Abreviado número 219/2019

Seguido ante el Juzgado contra la resolución de 12 de marzo de 2019 que ANULO por ser contraria al ordenamiento jurídico; RECONOZCO el derecho de la actora a participar en el procedimiento del régimen excepcional grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que el personal fijo en idéntica situación, debiéndose, tramitar y resolver la solicitud presentada, y CONDENO a la Administración a estar y pasar por tal declaración,

Y DESESTIMO el recurso respecto de las restantes pretensiones actuadas."

La razón de la desestimación de la solicitud lo fue que la recurrente no reunía el requisito de ser personal estatutario fijo.

La actora es personal estatutario temporal del Sergas, en la categoría profesional de Facultativo Especialista del área de Oftalmología, desde hace mas de cinco años ( a fecha de la reclamación )en virtud de los contratos eventuales y de interinidad que figuran reflejados en las actuaciones .

Solicitaba del juzgado una sentencia estimatoria que declarase nula y se dejara sin efecto la resolución administrativa ahora impugnada, e, igualmente, se declarara el derecho de la recurrente al acceso al grado I de carrera profesional, con los efectos inherentes que le son propios, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicho reconocimiento.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiendo tramitar y resolver la solicitud presentada, desestimándose el resto de las pretensiones articuladas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Sergas.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La representación letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud SERGAS formula recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia, alega básicamente que la Administración entiende que no puede extrapolarse o extenderse una equiparación absoluta sin más a todo el personal temporal eventual y sustituto, ya que en modo algunos pueden dichas figuras equiparase, al existir razones objetivas que justifican diferente tratamiento entre ambos en materia de acceso a la carrera profesional ...

...(....) añadiendo que el hecho de que el régimen transitorio y excepcional de encuadre regulado en el Orden aludida se aplique únicamente al personal fijo no resulta vulneradora de la normativa ni de la jurisprudencia comunitaria y nacional ...(...)

Admitido ya que el personal estatutario interino pudiese acceder al sistema de carrera profesional en las mismas condiciones que el personal fijo, en tanto en cuanto ocupasen plazas de carácter estructural y con vocación de permanencia, de ahí que pueda defenderse la equiparación entre los estatutarios interinos y los fijos, pero no con el resto de temporales, y, en concreto, con la demandante que es personal temporal eventual y no interina. ...(..)

La parte actora apelada manifiesta su oposición al recurso de apelación . ...(...)

TERCERO.- Sobre la discriminación entre los diferentes tipos de personal que prestan sus servicios para el SERGAS, en referencia a la carrera profesional.-

La Administración apelante rebate la sentencia de instancia por considerar que lo razonado en ella, y en concreto la aplicación de la doctrina sentada en resoluciones que se citan no serían aplicables al caso de autos.

Sin embargo, tratándose de resolver la conformidad o no a derecho de la resolución administrativa en la que se desestima la solicitud de acceso al Grado I de carrera que presenta la actora como personal estatutario eventual, y siendo la única razón de esa desestimación la de no ser estatutario fijo, ha de estimarse que lo razonado por el juzgador de instancia en relación con la discriminación y las referencias jurisprudenciales utilizadas han de ser confirmadas.

La sentencia TSJ Galicia dictada en el Recurso de Apelación Nº 472/2020, de fecha 21 de abril de 2021 para similar supuesto establece :

....Dicho motivo de apelación no puede ser acogido porque el personal estatutario eventual es temporal, como lo es el interino, ya que, como dice el artículo 9.1 de la Ley 55/2003 " Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución", de modo que, de cara a estimar discriminatoria su exclusión del régimen de carrera profesional, son extensibles a todos ellos los argumentos expuestos para uno de los grupos. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal.

En ese sentido, en la reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso nº 4641/2018) se declara con carácter genérico, en un caso de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce, citando abundantes sentencias recientes que contienen el mismo pronunciamiento, en los siguientes términos:

"En efecto, ya hemos afirmado, no sólo en las sentencias invocadas en el escrito de interposición [las n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación 1805/2017) y la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017)], sino también en las n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019, de 29 de octubre (casación n.º 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 1708/2018, de 3 de diciembre (casación n.º 354/2016); n.º 554/2017, de 30 de marzo (casación n.º 3460/2017); n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016) y, antes, en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce".

Y la aun más reciente STS de 28 de enero de 2021 (recurso 3734/2019 ) ha reafirmado el anterior criterio al declarar: " Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018 ); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018 ); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018 ); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017 ); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017 ); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 ); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017 ); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017 ); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017 ); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017 ); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes]". Un poco más adelante la misma STS argumenta: " ... la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...", todo ello desde la perspectiva del " principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas".

Tal como ha declarado esta Sala en sentencias anteriores entre ellas, -- 25 de marzo de 2020 procedimiento ordinario 197/2019--, la exclusión del personal temporal que presta sus servicios para la Administración resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018 , de 18 de diciembre, razonando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación 1º porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva, 2º porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario, 3º porque el sistema de carrera diseñado por la Administración tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Administración, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal, y, 4º porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

En dichas resoluciones judiciales se pone de manifiesto seguidamente la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros. Y, al comparar aquellos trabajadores fijos con estos temporales, aprecia que resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, declarando que esa diferencia no puede constituir una razón objetiva recogida en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE de referencia, que pueda permitir justificar aquel diferente trato, aunque esté apoyado en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada, añadiendo que el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

En definitiva, en aquellas sentencias, como en las STS de 21 y 25 de febrero y 6 de marzo de 2019, se considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal en lo relativo a la carrera profesional.

Aun cabe añadir que lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo. Y, por lo demás, el requisito de permanencia o vocación de continuidad que se alega por la apelante se considera cumplido si se cumplen los propios requisitos que la norma establece para poder acceder al grado correspondiente, tal y como se defiende por la parte apelada.

En relación con el régimen de carrera horizontal, según el artículo 17.b del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han de valorarse " la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida". Todo ello es perfectamente evaluable para el personal temporal al igual que para el fijo, por lo que si se excluye al primero cabe apreciar una discriminación injustificada.

Concluyendo, de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español se desprende que, en cuanto al sistema extraordinario de carrera que se regula, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera, estatutario fijo o personal laboral fijo) y el temporal (sea funcionarial, estatutario o laboral), pues, al tratarse de una condición de trabajo, la regulación ha de ser pareja y homogénea, a fin de evitar el riesgo de generar un trato dispar vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española.

Por último, no merece ser acogido el argumento de la Letrada de la Xunta que da a entender que el carácter de los servicios que presta el personal eventual justifica la diferencia de trato, porque lo esencial es que ese inadmisible tratamiento dispar se funda en el carácter temporal de tal prestación, y además resulta incuestionable la procedencia de la aplicación al personal estatutario eventual de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE .

Además, ha de añadirse que ha recaído sentencia del Tribunal Supremo recientemente, que despeja las dudas que plantea el Letrado de la Xunta de Galicia en cuanto a las categorías de personal estatutario temporal distinto al interino, como puede ser el eventual como es la actora . Así, en sentencia de 7 de abril de 2022 (recurso 2567/2020 ), confirmando la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018 , se confirma en definitiva la nulidad de los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad (por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, firmado en fecha 6 de julio de 2.018), condenando a la Administración demandada a incluir en el ámbito de aplicación de dicha Orden a todo el personal vinculado al Sergas con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo, y debiendo añadirse, además, que sin distinción tampoco en razón del tipo de vinculación temporal de que se trate.

Así, en la referida sentencia se recoge ....." La respuesta a la cuestión de interés casacional.

"...Pero es que, además, hemos resuelto cuestiones de interés casacional sustancialmente iguales a la que examinamos. Es el caso de la sentencia de 23 de marzo de 2022 (recurso de casación núm. 5768/2020 ) y los precedentes que se recogen en la misma. Así es, la citada sentencia, con cita de las sentencias n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020 ) y 1140/2021, de 16 de septiembre (casación 5828/2019 ), declara que ya respondimos dicha cuestión a propósito del acceso del personal estatutario temporal, tanto " eventual como sustituto ", al sistema de carrera profesional, que el contraste que, en realidad, se planteaba no era entre dos tipos de personal estatutario temporal, como sostenía la Comunidad Autónoma allí recurrente, sino entre el personal con relación de servicio permanente y el vinculado por una relación temporal y que, en ese contexto, carece de justificación objetiva y razonable excluir de la carrera profesional, que es una condición de trabajo en el sentido del artículo 3 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), al personal eventual.

Este criterio debe consolidarse, añadíamos entonces, pues no se proporcionan razones que justifiquen una respuesta diferente. Sin que se adviertan motivos para variar la solución a la que llegamos en las citadas sentencias. En efecto, el problema es el mismo: si, a la luz de la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), cabe dar, a propósito de la carrera profesional, es decir, respecto de una de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a dicha Directiva, un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado, esta vez como personal estatutario temporal de carácter eventual, que resulta desde luego equiparable, añadimos ahora, al personal estatutario temporal de sustitución.

En fin, también hemos declarado, en sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de casación n.º 2595/2017 ), que existe discriminación para el personal temporal cuando se condiciona su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido, a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

De modo que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que a los efectos de la carrera profesional y con la delimitación antes realizada sobre las condiciones de trabajo, debe considerarse equiparable al personal estatutario temporal de sustitución con el personal interino, sin que concurran las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), referidas al personal fijo y personal temporal en general, que proporcionen una justificación adecuada y razonable para establecer distinciones entre los tipos de personal temporal

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

La aplicación al supuesto de autos de todo lo expuesto, determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Sobre las costas .-

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2) de la Ley Jurisdiccional... en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso...; por ello, desestimado el recurso han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien con la limitación de 1000 euros, como importe del total de los gastos de defensa y representación, en aplicación del artículo 139.4) de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.