Sentencia Contencioso-Administrativo 247/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 256/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO: Objeto de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 32/22, de fecha 4 de febrero de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, dictada en el PA 254/21, en el que se sustanció el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª Rosario contra la resolución de 21 de junio de 2021 del Director de Función Pública de la Consellería de Facenda y Administración Pública de la Xunta de Galicia por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente frente a la Resolución de fecha 26 de abril de 2021 de la misma Dirección Xeral de Función Pública por la que se aprueba la relación definitiva de personas admitidas y excluidas en el concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de la Administración Xeral de la Comunidad autónoma de Galicia, convocado por resolución de fecha 25 de noviembre de 2019.

En la demanda del recurso contencioso-administrativo se interesaba que se dictase sentencia por la que se estimase el recurso, "acordando : a) Anular y dejar sin efecto la resolución impugnada en el particular de proceder a la baremación del mérito de conciliación familiar a favor de mi mandante. b) Condenar a la Administración a realizar todas las actuaciones que fueren oportunas para dar efectividad al pronunciamiento anterior, procediendo a aumentar la puntuación otorgada a mi mandante en 0,5 puntos, con la adjudicación del puesto de trabajo de los peticionados que le corresponda en derecho c) Imponga las costas a la Administración demandada,"

La citada sentencia estima el recurso contencioso-administrativo, señalando en su fallo: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Rosario, representada por el Procurador Carlos Vila Varela, contra el acto administrativo que se ha descrito en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de esta Sentencia, el cual, en consecuencia, se ANULA, dejándolo sin efecto, condenando a la administración a que proceda a la baremación del mérito de conciliación familiar a favor de la recurrente, y a realizar todas las actuaciones que fueren oportunas para dar efectividad al pronunciamiento anterior".

Se basa la sentencia para estimar el recurso contencioso-administrativo en que por la actora se alegó el mérito controvertido en la solicitud, y se presentó la documentación justificativa del mismo al efectuar alegaciones ya frente a las listas provisionales, y considerando factible esa subsanación de acuerdo con la ley y los principios aplicables; además, los documentos aportados para la justificación constaban ya a disposición de la Administración, por lo que tenía la interesada derecho a no tener que volver a aportarlos.

SEGUNDO: Motivos del recurso de apelación .

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia nº 32/22, de fecha 4 de febrero de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo.

Se alega para ello que es pacífico que la parte apelada no aportó la documental en el momento establecido en las bases, que son la Ley del concurso, e igualmente que el plazo de presentación de solicitudes y documentación es un plazo preclusivo; no así el de subsanación de solicitudes al que lo reconduce la sentencia recurrida.

Se manifiesta que las solicitudes de los participantes deben ajustarse a las bases de la convocatoria, y en la sentencia se reconoce que la persona interesada no acreditó los méritos que sí declaró tener, pues los documentos acreditativos los presentó posteriormente, por lo que la exclusión fue motivada.

Se considera que sentencia razona y fundamenta en motivos no jurídicos al señalar que " desde un punto de vista razonable, proporcional, por razones de justicia material e invocando el artículo 23 de la CE ...", es decir, no se basa en motivos jurídicos, sino en clave de razonabilidad, proporcionalidad y de Justicia material, sin tener en cuenta que los demás participantes al proceso sí presentaron sus méritos en tiempo y forma; y eso no es tampoco Justicia material.

Se invoca en la sentencia recurrida el art. 68 Ley 39/2015, y es precisamente ese precepto en su apartado segundo donde refleja la sensibilidad del legislador con este tipo de procedimientos al excluir de la posibilidad de ampliar el plazo para los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva. Es precisamente esa sensibilidad del legislador ante ese tipo de procesos la que excluye motivos de razonabilidad, proporcionalidad y de Justicia material. La literalidad del precepto suministra garantía de objetividad para todos los participantes en el proceso selectivo, porque sólo de ese modo conocen los presupuestos para que los méritos sean valorados, de manera que no cabe en este caso el exceso de rigor, sino el ajustarse al alcance y contenido de la norma. La sentencia justifica o se escuda en los artss. 28 y 68 L 39/15 para eludir la obligación señalada en la bases del concurso ( base III.4 ), aún reconociendo, porque es pacífico, que la interesada no presentó los méritos en tiempo y forma.

Se añade que la sentencia señala que la actora presentó la documentación requerida por las bases del concurso en la reclamación de 4 de febrero de 2021 , en respuesta a la comunicación de las listas provisionales, y ello confirma la presentación extemporánea generando en su favor un privilegio discriminatorio y vulnerador del principio de igualdad (14 CE). De hecho, aún en el caso de aceptar la aplicación de los principios señalados por la sentencia recurrida( Justicia material, proporcionalidad y razonabilidad ) éstos deben ser aplicados en relación al tipo de procedimiento de que se trata, es decir, al de concurrencia competitiva, y es precisamente este tipo de procedimiento el que exige rigor máximo; todo ello para no hacer de peor condición al que, hallándose en idéntica situación que la recurrente presentó sus méritos cómo y cuándo especificaba la base del concurso.

Se indica que tampoco la sentencia hace mención a que, efectivamente la interesada al hacer su solicitud hubiera especificado que no aportaba los documentos porque ya los tenía en poder la Administración, por lo que la Administración no puede hacer " de oficio esa labor de adivinanza"; por lo que dictó una resolución acorde con la documentación no aportada.

Se considera que la sentencia hace una interpretación extensiva de un precepto, que, aplicado a la tipo de procedimiento en cuestión de concurrencia competitiva, debería ser riguroso en el sentido de que sea la base del concurso la que fije el procedimiento a seguir y no los participantes al mismo a resultas de sus circunstancias.

Se alega asimismo que el hecho de que la sentencia admita la presentación extemporánea de documentos que acrediten el mérito, y a la vez hacerlo por vía del art. 28 L 39/2015, que es el que permite la no presentación de documentos es, en sí mismo, una incoherencia, porque la sentencia debió simplemente permitir su no presentación, ni subsanación, ni presentación extemporánea. Se intenta justificar que los documentos obran en poder de la Administración, al traer a colación el concurso del año 2015 porque la puntuación ya había sido otorgada por este motivo; pues bien, si eso es así carece de todo sentido y fundamentación basarse en la aplicación del art. 28 y 68 de la Ley 39/2015. Se cita sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2021, en relación a los principios de celeridad, economía y eficacia de las actuaciones administrativas, que reclaman una cierta colaboración de los obligados tributarios, y que si se pretende hacer uso del derecho a no aportar los documentos, esto debe explicitarse, señalando cómo puede encontrar la Administración en su seno los documentos solicitados. Y, en este caso, la interesada en el procedimiento ni concretó que no iba a aportar documento alguno, ni especificó el lugar donde podía la Administración encontrar tales documentos.

TERCERO: Oposición a la apelación.

Por la representación de Dª Rosario se formula oposición al recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Se alega para ello que la recurrente peticionó en su instancia el cómputo del mérito conciliación -rellenando la casilla predeterminada al efecto-, sin que la instancia permitiera ninguna otra precisión o el marcado de que la documental obraba en poder de la Administración; asimismo, formuló reclamación en plazo aportando la documental, y la Administración disponía de esta documental por distintos cauces.

Se señala que la sentencia de instancia no se fundamenta únicamente en los referidos principios de justicia material, sino en la aplicación de los artículos 28 y 68.1 de la Ley 39/2015, así como reiterada jurisprudencia del TS -que igualmente es seguida por reiterada jurisprudencia del TSJ Galicia-,que avala la aplicación del instituto de la subsanación a los procesos selectivos. Así como el derecho a no aportar documentación que ya obre en poder de la Administración. Esta normativa y jurisprudencia es acorde a criterios de razonabilidad, justicia material y proporcionalidad.

Se indica que la apelante critica que la recurrente no indicó que no aportaba dicha documental porque ya obraba en poder de la Administración, no pudiendo desplazar sobre la Administración una especie de "labor de adivinanza" respecto a esa documental no aportada, pero es lo cierto que la actora se ve obligada a presentar la instancia normalizada facilitada por la Administración al efecto, que en relación a la conciliación, limita el alcance de lo expresado a identificar el municipio respecto al que se quiere hacer valer, y así mi mandante, rellenó ya desde un inicio en este apartado de conciliación el municipio DIRECCION000, siendo palmario que la Administración conoce esta realidad desde el momento en que la excluye del cómputo del mérito por falta de aportación documental. Es obvio que si no la hubiera solicitado no se le habría negado.

Por otro lado, se manifiesta que en el recurso de apelación también se critica que la interesada haya presentado hasta en tres ocasiones la documentación, ante la evidencia de que había omitido su presentación en el momento preceptivo, y, sobre ello se matiza que, con independencia de que la Administración contaba con dicha documental, la actora por prudencia aporta los documentos, con el fin de arreglar del modo más rápido esta problemática, y la circunstancia de que los haya presentado dos veces, se debe exclusivamente a que la Administración no aceptó la referida subsanación de inicio, motivo por el que al continuar reclamando e interponer recurso de reposición contra los listados definitivos se volvió a aportar toda la documental. Asimismo, el hecho de aportar dicha documental es consustancial al instituto jurídico de la subsanación, pues lo no podía hacer la demandante era alegar este motivo para luego incumplir con la exigencia de aportar esa justificación en el mismo momento en que tuviera ocasión.

Se alega que no se requería un esfuerzo de "adivinanza" por parte del tribunal de selección, quien puede examinar el expediente personal de la recurrente, o simplemente tomar en consideración la reclamación formulada.

Se defiende que no hay defecto o error alguno en la apreciación de la prueba por parte del juzgador a quo,

En cuanto al fondo del asunto, se alega sobre la procedencia del cómputo de la conciliación, y se indica que no resulta aplicable la STS de 16 de septiembre de 2021, en materia tributaria, citada por la demandada , en un caso en el que una empresa no aportó documentos después de varios requerimientos administrativos, y, finalmente, se negó a hacerlo con el argumento de que los datos estaban ya en poder de la Administración actuante. Tal supuesto es en el ámbito tributario, con una regulación singular y propia no aplicable a los procesos selectivos, y en el caso presente la Administración no requirió en ningún momento de subsanación, como era su obligación, y a mayores negó valor a los dos intentos de subsanación -con aportación documental-realizados por la actora Se cita jurisprudencia de directa aplicación a procesos selectivos, que avalan el cómputo del mérito.

Se considera que, como razona la sentencia, se trata de una acreditación defectuosa de la instancia presentada en plazo, pues Doña Rosario alegó el mérito en la solicitud, y presentó la documentación relativa al mérito tras las listas provisionales, es decir desde el momento en que tuvo conocimiento de que le requerían dicha documental, con la aprobación de listado provisional de admitidos, procedió a acompañarlos de inmediato, dentro del plazo de diez días que marca la ley. Y la sentencia reconoce que ninguna desigualdad despliega la aplicación de la subsanación cuando es un derecho que se ha de aplicar a todos los aspirantes por igual -siempre que se encuentren en dicha situación-. Y se advierte que el juzgador a quo entiende de plena aplicación el artículo 68.1.de la Ley 39/2015, lo que igualmente encuentra amparo en la reciente del STJ Galicia de 28 de octubre de 2020, que resume la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de subsanación de acreditación de méritos en procesos selectivos.

En cuanto a que la documental obra en poder de la Administración, conforme al artículo 28.2 de la Ley 39/2015, se hace remisión a lo razonado en sentencia, y se indica que la documental precisa para la acreditación del mérito ya obraba en poder de la Administración desde el momento en que fue aportada para acompañamiento del hijo menor y para la concesión de teletrabajo, y que la puntuación de la conciliación ya se había solicitado por la recurrente en el concurso del año 2015, habiendo adjuntando para esa convocatoria el libro de familia, contrato de trabajo del cónyuge, vida laboral y la solicitud de fecha 5-06-2015 en la cual se alegaba el mérito para esa convocatoria anterior , y puede observarse como se presentó escrito de fecha 17-11-2015 a efectos de subsanación que en aquel caso sí fue admitido por la administración.

CUARTO: Datos de interés.

Dª Rosario es funcionaria de carrera de la Xunta de Galicia, administrativo grupo C1, habiendo participado en el concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de la Administración Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia, convocado por resolución de 25 de noviembre de 2019, DOGA 27 de noviembre de 2019, y corrección de errores publicada el 29 de noviembre de 2019.

En la base 4.3.1. se indicaba " Outorgaranse 0,5 puntos para acceder aos postos situados na localidade onde radique o posto de traballo do cónxuxe ou parella de feito sempre que o solicitante non teña destino definitivo nesa mesma localidade.

Esta circunstancia xustificarase documentalmente xunto coa solicitude de participación no concurso nos termos establecidos na base III.3"

Y en la base 4.3.2 " Outorgaranse 0,5 puntos para acceder aos postos situados na localidade onde radique o centro de estudos ou escola infantil en que estea matriculado un ou máis fillos ou fillas menores de dezaseis anos sempre que a persoa solicitante non teña destino definitivo nesa mesma localidade.

Esta circunstancia xustificarase documentalmente xunto coa solicitude de participación no concurso nos termos establecidos na base III.4".

Y se añadía " Para os efectos do disposto nas alíneas 4.3.1 e 4.3.2, entenderase por localidade do posto de traballo do cónxuxe ou localidade do domicilio familiar tanto o concello no que efectivamente radiquen ambas como os concellos xeograficamente limítrofes con este.

A puntuación das alíneas 4.3.1 e 4.3.2 outorgarase con carácter alternativo e nunca acumulativo".

En la base III se recogía lo relativo a las solicitudes de participación en el concurso y documentación que debe acompañarla:

"1. A solicitude de participación atópase dispoñible segundo o indicado na base II de tramitación electrónica. Unha vez que teñan accedido á solicitude de participación, deberán cubrir todos os datos que aparecen en pantalla e posteriormente validalos, confirmalos e realizar a presentación electrónica seguindo as instrucións que lle proporcionará o sistema. Na solicitude de participación deberá incorporar ao seu enderezo de correo electrónico de contacto. No caso de dispor dun enderezo de correo electrónico corporativo coa extensión xunta.es ou xunta.gal debe proporcionar a dita dirección. A solicitude deberá presentarse electronicamente a partir do día seguinte ao da publicación da convocatoria no Diario Oficial de Galicia e ata o día 19 de decembro de 2019

incluído.

2. Na solicitude faranse constar os datos persoais e os datos administrativos referentes á súa situación actual e ás condicións de participación . No caso de que sexa necesario presentar documentación adicional, deberá realizarse segundo o establecido na base II de Tramitación electrónica.

(...).

3. Para os efectos previstos na base V.4.3.1, o persoal funcionario de carreira que non teña destino definitivo na mesma localidade que o seu cónxuxe ou parella de feito deberá achegar xunto coa solicitude de presentación de información adicional, a seguinte documentación:

a) Certificado de matrimonio ou acreditación de ser parella de feito.

b) Certificado do departamento de persoal ou de vida laboral segundo o caso:

- Administracións públicas:

Certificado expedido polo/a xefe/a de persoal do centro directivo onde o cónxuxe ou parella de feito preste servizos no que conste que este/a é empregado/a público/a, o posto que ocupa e a localidade onde o posto radique (anexo I).

- Empresas privadas:

Certificado de vida laboral e contrato de traballo por conta allea en vigor cun mínimo de tres meses de antelación á data de remate do prazo de presentación de solicitudes de participación.

- Autónomos/ as:

Certificado de vida laboral e documento de alta no réxime de autónomos da Seguridade Social con efectos dun mínimo de tres meses de antelación á data de finalización do prazo de presentación de solicitudes de participación.

4. Para os efectos previstos na base V.4.3.2, o persoal funcionario de carreira que non teña destino definitivo na mesma localidade en que radique o centro de estudos ou escola infantil dos fillos ou fillas menores de dezaseis anos deberá achegar xunto coa solicitude de participación:

a) Certificado de nacemento do fillo ou filla menor de 16 anos ou fotocopia compulsada do libro de familia.

b) Certificado acreditativo da matrícula durante o curso escolar 2019/20".

En el apartado II, relativo a la tramitación electrónica, se disponía en relación a la presentación de documentación adicional: "No caso de que esta documentación adicional estea formada por copias electrónicas auténticas asinadas electronicamente ou documentos electrónicos con código de verificación electrónico, poderá ser presentada electrónicamente a través dos seguintes medios:

1. Portal do Empregado mediante a solicitude de presentación de documentación adicional.

2. Portal corporativo da Dirección Xeral da Función Pública empregando o procedemento PR004A dispoñible na Sede Electrónica da Xunta de Galicia, no seguinte enderezo (....)

Con independencia do que en cada punto desta convocatoria se estableza, a documentación requirida que non fose posible entregar de modo electrónico deberá presentarse no rexistro xeral da Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, nas xefaturas territoriais e oficinas comarcais da dita consellería, ou nos demais lugares previstos no artigo 16, relativo a rexistros, da Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas dirixida ao á Dirección Xeral da Función Pública, Servizo de Concursos".

El 9 de diciembre de 2019 presentó la solicitud de participación en el concurso de traslados , y hace constar en la casilla conciliación familiar (localidad cónyuge/pareja de hecho): " DIRECCION000" . No consta que se hubiera aportado documentación adicional.

El 28 de enero de 2021 se dicta resolución de la Dirección Xeral por la que se aprueba la resolución provisional de personas admitidas y excluidas del concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes (DOG 20 de 1 de febrero), y se hace constar para la actora " documentación no presentada con la solicitud -exclusión de la conciliación" (folio 216 del ea).

La recurrente presentó escrito de fecha 4 de febrero de 2021, de reclamación contra las listas provisionales, solicitando que se tenga en cuenta la valoración de los méritos de la solicitud adjuntando la documentación que referencia: solicitud participación concurso, solicitud de puestos, justificación presentación documentos en registro DIRECCION000, copia compulsada libro de familia, certificado acreditativo matrícula hija menor, Informe Vida Laboral cónyuge, certificado matrimonio, contrato laboral cónyuge con certificado de subrogación de empresa.

El 26 de abril de 2021 se dicta resolución de la citada Dirección Xeral por la que se aprueba la resolución definitiva de personas admitidas y excluidas en el concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes (DOG 86 de 7 de mayo). La recurrente figura en la relación como admitida con la observación " documentación no presentada con la solicitud -exclusión de la conciliación"(folio 216 del ea).

El 19 de mayo de 2021 la interesada interpuso recurso de reposición frente a la anterior resolución adjuntando la documentación que señala: solicitud participación concurso, solicitud de puestos, justificación presentación documentos en registro DIRECCION000, copia compulsada libro de familia, certificado acreditativo matrícula hija menor, Informe Vida Laboral cónyuge, certificado matrimonio, contrato laboral cónyuge con certificado de subrogación de empresa (folios 218 y ss del ea).

El 21 de junio de 2021, se emite resolución de la Dirección de la Función Pública desestimatoria del recurso de reposición , frente al cual se presenta recurso en vía jurisdiccional, que es estimado por la sentencia ahora recurrida en apelación, sentencia nº 32/22, de fecha 4 de febrero de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, dictada en el PA 254/21

QUINTO: Resolución del recurso de apelación.

En el recurso de apelación se considera por la Letrada de la Xunta de Galicia, en primer lugar, que por parte de la juzgadora a quo hubo una indebida apreciación de la prueba, aunque realmente lo que razona en este apartado es que, partiendo de que no hay controversia sobre el hecho de que Dª Rosario no aportó documentación justificativa en relación a la conciliación con la solicitud de participación en el proceso, por la juzgadora se efectúa una interpretación extensiva de un precepto legal (el artículo 68 de la ley 39/15), y basa su decisión en motivos no jurídicos, sobre la base de la razonabilidad, proporcionalidad y justicia material, al considerar la posibilidad de que se aportase con posterioridad al momento de presentación de la solicitud los citados documentos justificativos, obviando que se trata de un proceso de concurrencia competitiva y que se genera un trato desigual y perjudicial respecto a los otros participantes.

Pues bien, a la vista de la sentencia dictada y de las propias alegaciones de la parte apelante, nada cabe estimar sobre una indebida apreciación de la prueba, pues los hechos de que se parte para resolver la cuestión suscitada no son controvertidos, sin que en la sentencia apelada se niegue que Dª Rosario no aportó en el momento inicial - conforme a la base antes transcrita- la documentación adicional para acreditar lo relativo a la conciliación que sí fue alegada en el formulario de solicitud.

En cuanto a la alegación de que se resuelve por la juez con arreglo a motivos no jurídicos, ha de rechazarse, pues consta que se efectúa en la sentencia recurrida una aplicación de preceptos legales, como son el artículo 68 de la ley 39/15, relativo a la subsanación de solicitudes, y el artículo 28 de la misma ley, en relación al derecho a no tener que aportar documentos que ya constan a disposición de la Administración, así como de la jurisprudencia existente en torno a los mismos, sin que el hecho de que se aluda en el razonamiento judicial a principios como la proporcionalidad, la razonabilidad o la justicia material, le reste a la resolución motivación jurídica, pues de hecho no puede obviarse que los principios generales como algunos de los invocados son también parte del ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el hecho de que se trate de un proceso de concurrencia competitiva, no exime de la posibilidad de subsanación , ni implica que ésta genere diferencias injustificadas o discriminación entre los participantes, pues, como se alega por la apelada, todos tendrían el mismo derecho a esa subsanación, y tanto la ley como la jurisprudencia de desarrollo no excluyen estos procesos y las solicitudes en ellas implicadas de esa posibilidad, pues lo que se establece en el artículo 68,2º de la Ley 39/15 es la limitación a la posibilidad de ampliar prudencialmente el plazo de subsanación en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, pero no la posibilidad misma de subsanar que, de hecho, muchas veces contemplan de forma expresa las mismas bases. Así, en las bases que rigen el proceso de que se trata, se señala en la base VII.2, al hablar de la lista de admitidos y excluidos que "2. As persoas excluídas disporán dun prazo de dez días hábiles, contados a partir do día seguinte ao da publicación da resolución, para poder emendar, de ser o caso, o defecto presentarse electrónicamente segundo o establecido na base II de Tramitación electrónica".

El siguiente argumento de impugnación de la sentencia de instancia viene referido a la indebida aplicación de la normativa en cuestión, la cual, como ya se indicó, es la relativa a la posibilidad de subsanación de solicitudes, del artículo 68 de la Ley 39/15, y la previsión del artículo 28,2º de la misma ley, según el cual " Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración..."

En relación con ello, se insiste por la apelante en que existió una extemporaneidad en la aportación documental, y que se genera desigualdad si se admite la aportación de esos documentos en momento posterior, citando al efecto una sentencia del Tribunal Supremo, en materia tributaria, que , tal y como se alega de contrario, nada tiene que ver con el supuesto de que aquí se trata, en el que se considera que el razonamiento expuesto en la sentencia apelada y la decisión a que ésta llega han de ser confirmados, al citarse la jurisprudencia vigente en la materia en lo que se refiere a la posibilidad de subsanar la falta de acreditación de un mérito alegado en la solicitud, o, en este caso, la circunstancia que apoya la conciliación, al ser indudable que sí consta que en el formulario presentado para participar en el proceso se cubrió el apartado correspondiente.

Así, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 39/15 " 1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21 . 2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales. 3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento. 4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación".

En este caso, como ya se adelantó, aunque Dª Rosario no aportó la documental que habría de apoyar la circunstancia de conciliación alegada en el formulario cuando presentó éste, sí lo hizo al efectuar alegaciones a la lista de admitidos y excluidos, y posteriormente cuando recurrió en reposición , sin que la Administración discuta el valor o contenido de los documentos aportados, sino únicamente que se habrían presentado extemporáneamente, entendiendo que no se trata de mérito ya presentado pero que adolecía de defecto de forma en la presentación, sino de una presentación extemporánea de méritos.

Pues bien, como se valoró por la juzgadora de instancia, al haber hecho constar la demandante en el formulario la circunstancia de conciliación, estaría alegado el mérito, sin perjuicio de que no se habría aportado la documentación adicional requerida, y por ello resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia, y de la que es muestra la de esta Sala y Sección, con nº 541/2020, de 28 de octubre de 2020, que es invocada por la apelada, en al que se recoge la " Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de subsanación de acreditación de méritos en procesos selectivos", indicando " Se hace preciso comenzar exponiendo el moderno criterio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en el extremo relativo a la posibilidad de subsanación de defectos relativos a la acreditación de méritos en los procesos selectivos, porque tal doctrina jurisprudencial permite revisar la rigurosidad en la aplicación de las bases que ha llevado al juzgador de primera instancia a la estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

En efecto, la moderna jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo permite la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (que se corresponde con el artículo 68 de la Ley 39/2015) (EDL 2015/166690 ) en los procesos selectivos, y precisamente en lo relativo a la subsanación de determinados aspectos de los méritos invocados, como en este caso podría ser la justificación concreta de los servicios prestados.

Así, respecto a la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (que se corresponde con el actual artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (EDL 2015/166690)) en los casos de acreditación de méritos en los procesos selectivos, existe una moderna tendencia jurisprudencial que aplica criterios de racionalidad y proporcionalidad respecto a la justificación documental de dichos méritos invocados.

En un primer momento se postuló la necesidad de conceder un trámite de subsanación incluso cuando está en juego la acreditación de los méritos a valorar en un concurso o concurso-oposición ( sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 ).

Esta flexible interpretación se recortó en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2004 , que abre la posibilidad de subsanación sólo cuando se refiere a datos puramente objetivos que afecten a la esencia misma de la petición (nombre y apellidos del solicitante, petición que se formula, firma, etc), mientras que no cabe respecto de aquellos otros que permiten individualizar las características de un peticionario, pero añade que los criterios de racionalidad y proporcionalidad no permiten valorar como incumplimiento de las bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado y alcance.

La sentencia de 16 de mayo de 2012 de la Sección 7ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo , que se refiere asimismo a la acreditación de méritos en un proceso selectivo, declara que ha de darse la posibilidad de subsanación cuando el problema consiste en la defectuosa acreditación del mérito invocado en plazo, al no constar en la certificación presentada determinados extremos relativos a la experiencia docente que se pretende hacer valer por la recurrente.

La sentencia TS de 26 de diciembre de 2012 , siguiendo la línea de la de 19 de diciembre de 2012 , así como la anteriormente mencionada de 16 de mayo de 2012, aclara que cabe la aplicación de la doctrina sentada por la Sala 3 ª de Tribunal Supremo respecto del artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) en supuestos en los que no se contempla una extemporánea presentación de los méritos alegados, sino su defectuosa acreditación, resumiendo dicha doctrina jurisprudencial y la aplicación de los criterios de racionalidad y proporcionalidad cuando se invoca el artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), en los siguientes términos: " En efecto, la Sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 2015/167833) es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que "resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo (EDL 2015/166690 ) en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado .

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la anterior doctrina.

Así, cabe citar la Sentencia, de 14 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación 2400/99 , en la que se cuestiona la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271) en un recurso administrativo, cuyo fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente: «La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) ) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE (EDL 1978/3879) ). Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido».

Esa misma línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del art. 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) en procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, se continúa y refuerza, entre otras, en las sentencias, de fecha 30 de diciembre de 2009 (recurso de casación 1842/07 ) y de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 3481/09 ), dictadas en sendos supuestos en los que la subsanación cuestionada se refería, dentro de un proceso selectivo, a su fase de concurso y a la acreditación de méritos alegados en él. En la segunda de las sentencias reseñadas, se sostiene lo siguiente: «En el proceso selectivo de autos eran perfectamente distinguibles dos fases: una primera de oposición, en la que los aspirantes deberían presentar sus solicitudes para participar en las pruebas selectivas, y una segunda fase concurso, fase de concurso a la que solo tenían acceso los que habían superado la primera fase. La fase de concurso daba comienzo con la presentación del "impreso de autobaremación" al que debían de acompañarse la acreditación de los méritos correspondientes.

En línea con la jurisprudencia referida puede considerarse que la idea de iniciación que emplea el artículo 70, no es incompatible con un concepto de la misma según el cual el "impreso de autobaremación" puede estimarse como iniciación de una fase del concurso, respecto a la que no ha razón para que el artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) no sea aplicable. La jurisprudencia referida, que aquí seguimos, permite sostener que el artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) debe aplicarse a cada una de las fases de estos procedimientos. Ello sentado, y habida cuenta de que en este caso no estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de unos méritos, sino ante su defectuosa acreditación, pues la actora adujo esos méritos cuando solicitó ser admitida al concurso-oposición, y los justificó mediante los certificados correspondientes, aunque no constaba la homologación del curso, se da el presupuesto suficiente para que, conforme al citado artículo 71, se le hubiere requerido para que aportara el documento exigido por las bases: la homologación del curso. Es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado».(....)

Resulta incuestionable que tal moderna concepción jurisprudencial es más acorde con los principios de mérito y capacidad, proclamados en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , pues se trata de seleccionar al/la aspirante que posea mayores conocimientos y mejores aptitudes para el desempeño del puesto convocado".

Así pues, según lo expuesto, y como se recoge en la sentencia de instancia " La actora presentó la documentación requerida por las Bases del concurso en la reclamación de 4 de febrero de 2021 en respuesta a la comunicación de las listas provisionales, y lo hizo meses antes de la resolución de exclusión definitiva, y cuando tuvo conocimiento del defecto, actuando con la diligencia de quien quiere hacer valer su derecho, por lo que su documentación debe ser valorada a efectos del mérito de la conciliación, debiendo acordar la administración lo pertinente para ello".

Además de lo anterior, tampoco puede obviarse que esa documentación que se aporta por la demandante tras comprobar la exclusión de la circunstancia de conciliación estaba ya a disposición de la Administración, sin que por ésta se niegue este aspecto, sino que lo que se señala es que, en cualquier caso, habría de sujetarse la demandante a las bases de convocatoria, como ley del concurso, que le obligaban a presentar esos documentos, y que, además, en cualquier caso, no puede pretenderse una actividad de averiguación de la Administración sobre la existencia de esos documentos justificativos de la conciliación de la demandante, al no haberlo manifestado expresamente ésta indicando razón de los mismos.

En relación con ello, ha de valorarse que, en efecto, existe una línea jurisprudencial que considera que el citado artículo 28,2 de la Ley 30/15 no otorga un derecho absoluto sino que tendrá que examinarse conforme al concreto procedimiento aplicable, y que, al participar en un proceso selectivo y aceptar las bases de la convocatoria, el interesado queda vinculado por las mismas, renunciando a los derechos que conforme al ordenamiento general le pudieran corresponder, y ha de cumplir lo dispuesto en las bases que le obligaban a acreditar los méritos en la forma y plazo previstos, o al menos, tendría que haber hecho una indicación expresa en la solicitud de que los documentos obrantes en poder de la Administración.

Ahora bien, ha de hacerse remisión a lo recogido en sentencia sobre la evidencia de que los documentos requeridos ya habían sido aportados a la Administración con motivo de otras peticiones anteriores de la demandante, muchas de ellas solapadas en el tiempo con el trámite del concurso ahora analizado, y que incluso, como se razona por la juzgadora " lo que resulta determinante para acoger este motivo es que la puntuación de la conciliación ya se había solicitado por la recurrente en el concurso del año 2015 y ello resulta de la prueba documental aportada a los folios 52 y ss. de autos por el Letrado de la actora, obteniendo 0,5 puntos en las medidas de conciliación e igualdad de género, habiendo adjuntando para esa convocatoria el libro de familia, contrato de trabajo del cónyuge, vida laboral y la solicitud de fecha 5-06-2015 en la cual se alegaba el mérito para esa convocatoria anterior (folio 58 reverso), y puede observarse como se presentó escrito de fecha 17-11-2015 a efectos de subsanación que fue admitido por la administración (reverso folio 54 de autos), por lo que también por este motivo ha de ser acogido el recurso con fundamento en el artículo 28 de la Ley 39/2015...". Y de lo cual se evidencia que la posición de la Administración en este caso se contradice con la adoptada en situaciones anteriores, siendo lo relevante que no existe motivo o justificación para no tener por subsanada la aportación de documentos que, en todo caso, Dª Rosario efectivamente presentó con anterioridad al transcurso de diez días desde que tuvo conocimiento de las listas provisionales y la exclusión del mérito en cuestión.

Por tanto, en atención a lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia nº 32/22, de fecha 4 de febrero de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo.

SEXTO: Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En este caso, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la Administración demandada, sin que su cuantía exceda de 1000 euros en conceptos de gastos de defensa de la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,