Sentencia Contencioso-Administrativo 142/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4177/2021 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Orden de 30 de septiembre de 2021 (DOGA 13 de octubre) por la que se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Ponteareas en relación con la clasificación otorgada a las fincas propiedad del recurrente.

SEGUNDO.- Fundamentos de la demanda.

Por el recurrente, después de referir que es propietario de las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001, que en la aprobación inicial se clasificaban como suelo de núcleo rural, pero en la definitiva se clasifican como Suelo Rústico de Protección de Cauces, la primera de ellas, en tanto que las segunda se clasifica como Suelo Rústico de Protección Forestal, fundamenta el recurso en que la modificación tiene el carácter de sustancial y exigen un nuevo trámite de información pública.

Denuncia que la exclusión de sus parcelas del núcleo contraviene el Art. 23 de la LSG, por lo que después de afirmar que había solicitado licencia para la construcción de viviendas en las parcelas y que la administración con el cambio de clasificación altera totalmente las posibilidades urbanísticas, vulneró el principio de confianza legítima el principio que impide ir contra los propios actos, además de incurrir en arbitrariedad, termina interesando la estimación del recurso, la anulación de la orden recurrida y, subsidiariamente, que las parcelas del recurrente han de ser incluidas en el ámbito del Suelo de Núcleo Rural Tradicional, o más subsidiariamente, Común o Complejo, excluyéndolo de su clasificación como suelo rústico, todo ello con expresa imposición de las costas.

TERCERO.- De la contestación por la administración demandada.

Por el Letrado de la Xunta, después de incorporar fotos aéreas de ambas fincas en su contestación, advierte que ambas están exentas de edificación, y en relación con las licencias de construcción de las viviendas unifamiliares llama la atención que en relación con una de las fincas la solicitud fue presentada en el Ayuntamiento el mismo día de la publicación de la aprobación definitiva en el BOP y en relación con la segunda también fue posterior a la aprobación definitiva del PGOM.

Niega que la primera de las fincas fuera clasificada como de núcleo rural en la aprobación inicial ni en la provisional, siempre estuvo clasificada como rústica de protección de aguas y parcialmente de infraestructuras.

Admite que la segunda sí estuvo incluida en la delimitación del núcleo rural de Chan da Gándara, pero que la Consellería ordeno su rectificación, por incumplir varias previsiones.

En relación con los motivos de impugnación señala que no se produjeron modificaciones sustanciales que exijan un nuevo trámite de información pública.

En relación con las pretensiones subsidiarias, por lo que hace a la primera parcela, señala que las Directrices de Ordenación del Territorio obligan a priorizar la compactación de los asentamientos frente a su extensión, evitando su crecimiento a lo largo de las vías de comunicación, sin que pueda incluirse en un núcleo tradicional cuando se trata de una finca vacante, separada más de 50 metros de las edificaciones tradicionales, tampoco cabe exigir que el planificador prevea la extensión del núcleo cuando la delimitación tiene carácter discrecional y se encuentra ante una tendencia demográfica claramente regresiva, por lo que después de afirmar que la parcela se encuentra a 100 m de la zona de policía de aguas, concluye que la clasificación como Suelo Rústico de Protección de Aguas está plenamente justificado.

En relación con la segunda de las parcelas, respecto de la cual admite que en la aprobación inicial estaba incluida en la delimitación de Chan de A Gándara, pero se había incumplido los criterios de cálculo de consolidación con arreglo a la Instrucción 4/2011 de 12 de abril ya que es muy inferior al 33% (cifrándolo en 22,80%)

Finalmente, en relación con la vulneración del principio de confianza legítima y de la vulneración de los propios actos, mantiene que el recurrente compró las fincas con posterioridad a la aprobación inicial, que la parcela 1 siempre fue clasificada como rústica y en todo caso que el cambio se produjo dentro de un parámetro de control de la legalidad, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso con imposición de costas.

CUARTO.- Del margen de discrecionalidad en las determinaciones del planeamiento urbanístico.

Antes de abordar la clasificación de las fincas del recurrente, que definitivamente aparecen como rústicas, en tanto que él defiende que deben ser clasificadas como núcleo rural, no podemos dejar de advertir que el planificador tiene una amplia potestad para concretar sus determinaciones, así lo declara el T.S. en la St. de 12 de julio de 2017 (Recurso de casación 1857/2016 en relación con la St. de esta Sala en relación con el PGOM de Abegondo) en la que afirmó:

"(...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE .

Dentro de los mecanismos de control de la potestad de planeamiento y del ius variandi cobra especial relieve, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, el de la necesidad de motivación de las determinaciones del planeamiento urbanístico que explicita el citado como infringido TRLS08, al preceptuar en su artículo 3.1 que "(e)l ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve", positivizando así lo que en la jurisprudencia venía considerándose requisito de validez en el ejercicio de la potestad aludida.

Pues bien, la STS 14 de junio de 2011 (RC 3828/2007 ), en argumentación reiterada en las posteriores SSTS 12 de julio de 2012 (RC 3409/2010 ) y 20 junio 2014 (RC 5508/2011 ) expone al respecto que "La potestad de planeamiento, aun siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal. También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( sentencia de 20 de octubre de 2003 ), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación", constituyendo así la motivación que se contiene en la memoria una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento. En parecidos términos se pronuncian, entre otras, las SSTS 30 octubre 2013 (recurso 2258/2010 ) y 20 junio 2014 (recurso 691/2012 ) y las que en ellas se citan".

De significativos debemos calificar lo expuesto en nuestra importante STS de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 , Biblioteca universitaria de Sevilla), en la que dijimos:

(...) Es cierto que la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo que cita la Administración recurrente ha dejado claramente establecido que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración en el campo del planeamiento urbanístico no impide el control jurisdiccional de tales aspectos discrecionales, a fin de evitar la arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la potestad planificadora (en debida aplicación de los principios consagrados en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución ), debiendo por tanto verificar el órgano jurisdiccional si la decisión planificadora objeto de impugnación se ajusta a la realidad de los hechos y no constituye una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, y asimismo, no es menos cierto que, según la misma doctrina jurisprudencial, igualmente reiterada y conocida, incumbe a la parte que invoca la actuación arbitraria, indebido ejercicio de las facultades discrecionales o desviación de poder en la actuación planificadora, la carga procesal de probar cumplidamente que concurren en los actos impugnados tales motivos de anulación...

Por ello el éxito de la impugnación exige que el recurrente, a través de los hechos determinantes, pruebe que el planificador incurrió en arbitrariedad, desviación de poder o los vicios que alega en su recurso.

Esta primera conclusión determina ya un primer motivo para la desestimación del recurso, habida cuenta de que el recurrente en su demanda ni interesó el recibimiento a prueba, tan necesaria en estos casos. Se limitó a reservarse la posibilidad de aportar un informe pericial si le resultare de utilidad a la vista de la contestación de la demandada. Con semejante planteamiento por esta Sala se denegó, mediante auto de 21 de julio de 2022, el recibimiento a prueba -que no fue recurrido- por lo que, en principio hemos de advertir que los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda están huérfanos de prueba alguna, al margen de la que resulte del expediente.

QUINTO.- De la necesidad de un nuevo trámite de información pública.

El recurrente mantiene en la demanda que el cambio de clasificación urbanística de las parcelas de su propiedad, que son las nominadas como 1) DIRECCION000, de 1.387 m2 en San Xurxo de Ribadetea; 2) DIRECCION001 de 1.180 m2 en Salvador de Padróns, desde la aprobación inicial a la definitiva hubiesen exigido un nuevo trámite de información pública.

Al respecto es preciso comenzar por advertir que la Xunta de Galicia solo admite que se operó el cambio en relación con la segunda de las parcelas que, como señala el demandante, aparecía incluida en la delimitación del Núcleo Rural de Chan de A Gándara en la aprobación inicial y, sin embargo, en la aprobación definitiva fue clasificada como Suelo Rústico de Protección Forestal.

En todo caso en relación con esta cuestión es preciso tener en cuenta que la repetición del trámite de información pública exige que entre la aprobación inicial y la definitiva se hubieran introducido modificaciones sustanciales por la adopción de nuevos criterios de clasificación o calificación del suelo o en relación con la estructura general y orgánica del territorio (Art. 60 de la LSG y Art. 85 de la LOUGA).

En el presente caso resulta que la clasificación de una de las fincas no ha experimentado cambio alguno entre la aprobación inicial y definitiva.

En relación con la otra resulta que el cambio no se debió a la modificación de los criterios sino a una corrección impuesta por la Consellería ya que en la primera delimitación del núcleo no se habían observado, entre otros, los criterios que impone la Instrucción 4/2011 de 12 de abril para la determinación del grado de consolidación, que resulta de la aplicación de la fórmula GC= 1,74 x ParcelasEdificadas/ParcelasEdificables, siendo así que las parcelas edificables viene dada por la división de la superficie bruta del ámbito por la parcela mínima edificable, que el abogado de la Xunta señala que son 800 metros y que determina un grado de consolidación inferior al 33%.

Por lo que, una vez más, resultando evidente que la apreciación de estas circunstancias hacen imprescindible su acreditación mediante una prueba pericial, que el recurrente no aportó, al limitarse, como dijimos, a reservarse esa posibilidad de estimarlo útil a la vista de la contestación, se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

SEXTO.- En relación con la infracción de los principios de confianza legítima y la vulneración de la doctrina de los propios actos.

Finalmente en relación con estas cuestiones, al margen de que la adquisición por parte del recurrente de parte de sus parcelas fuera posterior a la fecha de aprobación inicial del PGOM -por lo que nada le hubiese impedido consultar sus determinaciones- o a que la presentación del proyecto de construcción en una de las parcelas resultara coincidente con la aprobación definitiva, como advierte en su contestación el Letrado de la Xunta, resulta evidente que esos principios no pueden oponerse a la Xunta de Galicia que aprobó el Plan en función de la salvaguarda del interés general y previa comprobación de la falta de afectación de los ámbitos de su competencia y, por ello, la vulneración de estos principios tan solo serían achacables a la administración municipal.

Pero en todo caso, en el presente caso el recurrente no ha logrado individualizar ningún acto revelador del que pudiera inducirse que el Ayuntamiento quedo vinculado a reconocer a las fincas del recurrente la clasificación de suelo de núcleo rural, que es lo que exigiría tanto la sujeción al principio de confianza legítima como la denuncia de la vulneración de la doctrina de los actos propios, al venir caracterizada por la jurisprudencia del siguiente modo:

St. del T.S. de 6 de abril de 2017 (Recurso 453/2016 )

"...a estos efectos, resulta oportuno recordar que, en relación con el alcance y significado de la doctrina de los actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), dijimos:

« (...) En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma:

«Además, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos ».

Por lo que en definitiva también este motivo del recurso ha de decaer y con él la totalidad de la demanda.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero en el presente caso se aprecian méritos moderarlas prudencialmente a la cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación