No se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada por las razones que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de DÑA. Benita.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2.022 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Pontevedra, dictada en el Procedimiento ordinario N.º 286/2020 que acuerda: " Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dña. María Susana Tomas Abal en nombre y representación de Dña. Benita, contra la resolución del Concello de Vilagarcía de Arousa de fecha 18 de agosto de 2.020 por la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por Sra. Benita. No se hace condena en costas".
Solicita la parte apelante que se dicte Sentencia por la que revocando la misma, estime el recurso interpuesto, acordando declarar no ajustada a derecho la resolución recurrida y condenar al Concello de Villagarcía de Arosa y MGS (solidariamente, como seguro de responsabilidad civil) a indemnizar a DÑA. Benita por la cuantía de cincuenta y ocho mil ochocientos treinta euros con treinta y cuatro céntimos (58.830,34 euros) más los intereses legales, moratorios y/o judiciales correspondientes desde la reclamación en sede administrativa hasta su completo abono; y subsidiariamente aprecie la existencia de concurrencia de culpas, minorando la indemnización de forma proporcional a dicha concurrencia, en todo caso sin condena en costas ante las dudas de hecho y de derecho que suscita el supuesto conforme lo apreciado en primera instancia, con cuanto más proceda en Derecho ,.,".
La representación del Excmo. Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, se opuso al Recurso de Apelación interpuesto solicitando se dicte Sentencia por la cual se desestime el recurso de apelación con imposición de costas al recurrente. La representación de la entidad "MGS SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.," solicitó la desestimación del recurso interpuesto con la pertinente declaración de condena en costas.
SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
Del expediente administrativo y las alegaciones de las partes, y como se refiere en el Informe pericial, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- El día 3 de junio de 2.018, sobre las 21,45 horas, Dña. Benita, de 59 años en la fecha de los hechos, y residente en Vilagarcía de Arousa, caminaba sola por la Plaza de Galicia de Vilagarcía de Arousa, por la zona de nueva construcción, pasarela/puente y fuente, cuando, al no percatarse de la diferencia de desnivel entre la pasarela y la zona húmeda, pisó en el aire, cayéndose al estanque, dañándose en la caída el tobillo izquierdo.
2º.- Al lugar de los hechos acudió la Policía Local de Vilagarcía de Arousa, que había sido comisionada sobre las 21,45 horas para acudir a ese lugar.
Como se refiere en el atestado de la Policía Local, cuando llegaron al lugar de los hechos encontraron a Dña. Benita, con dolor en el pie izquierdo, completamente mojada, y con síntomas de hipotermia, la habían sacado del agua transeúntes y estaba sentada en una silla.
3º.- Dña. Benita fue trasladada por una ambulancia del 061 al Hospital del Salnés, sobre las 22,09 horas. Fue diagnosticada en el tobillo izquierdo de: fractura conminuta del pilón tibial (fractura articular) y fractura distal del peroné. Se sometió a una cirugía en fecha 4 de junio de 2.018, consistente en colocar, con anestesia raquídea, un "fijador externo" tipo Hoffman. En fecha 13 de junio de 2.018 se sometió a una segunda cirugía consistente en: Con anestesia raquídea se colocaron sendas placas (3) atornilladas en el tercio distal de la tibia y peroné y maléolos laterales del tobillo.
En fecha 15 de junio de 2.018 fue dada de alta hospitalaria, precisando de apoyo asistido para caminar (dos muletas y sin apoyo del pie).
4º.- En fecha 28 de junio de 2.018 precisó nuevo ingreso en el Hospital del Salnés, por infección de la herida quirúrgica y se le practicó una tercera intervención consistente en: con anestesia local, desbridamiento y limpieza quirúrgica de la herida y colocación de VAC (la terapia de "cierre asistido por vacío" VAC, es un sistema no invasivo y dinámico que ayuda a promover la cicatrización mediante la aplicación de presión negativa en el lugar de la herida).
El alta hospitalaria fue el 10 de julio de 2.018 derivándose al servicio de cirugía plástica del CHUS para colocación de un injerto/colgajo vascular, por defecto de cobertura cutánea con exposición tendinosa en la cara anterior de la pierna.
Ingresó en el CHUS del 3 de agosto de 2.018 al 14 de septiembre de 2.018 efectuándose dos nuevas cirugías: el 13 de agosto de 2.018 con anestesia raquídea se efectúa la cobertura de la herida con colgajo Sural de pedículo distal e injerto cutáneo, y el 11 de septiembre de 2.018, con anestesia raquídea se procedió a la sección del colgajo sural.
En fecha 25 de octubre de 2.018 inicia fisioterapia en el Hospital do Salnés que se suspendió en fecha 22 de enero de 2.019, por sangrado cada vez que se movilizaba el tobillo. En fecha 25 de enero de 2.019, mediante una RNM del tobillo se acreditó una "fistulización" en el tejido celular subcutáneo (cara antero-lateral).
Precisó seguimiento por el servicio de cirugía estética del CHUS, que, mediante drenajes, lavados, secados y tratamiento antibiótico, consiguieron, en fecha 12 de junio de 2.019, la estabilización del colgajo.
5º.- En fecha 24 de mayo de 2.019, el servicio de traumatología del Hospital del Salnés refería la siguiente situación, proponiendo revisión en tres meses: Buena movilidad del tobillo, Cojera residual, Cambios tróficos por afectación vascular en tobillo y zona dadora del colgajo, parestesias en borde lateral del tobillo y pie, la paciente refiere debilidad de la extremidad".
6º.- El perito de la parte recurrente, ahora apelante, el doctor D. Samuel realizó exploración de la recurrente en fecha 23 de octubre de 2.019 y refiere: " a nosotros..., nos reconocía la persistencia de dolor (en reposo y mecánico) en la cara antero-externa del tobillo, con disestesias en la cara posterior de la pierna (dadora del injerto) y borde externo del pie. En la inspección apreciamos una cojera (más acusada al iniciar la deambulación y/o con marcha apurada), asimetría por los cambios tróficos de la pierna y tobillo izquierdos y unos notables complejos cicatriciales en la cara posterior de la pierna y cara anterior del tercio distal de pierna..., La palpación, además de ser dolorosa en ambos maléolos reconoce perfectamente la presencia de material de osteosíntesis sobre el maléolo externo. La movilidad activa del tobillo presentaba una limitación (comparada con la contralateral) del 50% de la flexión plantar".
El perito refiere como secuelas: " Tobillo. Artrosis postraumática. 1-8. 5 puntos. Pierna, Material de osteosíntesis. 1-6. 2 puntos Tobillo. Material de osteosíntesis. 1-6. 5 puntos. Sistema vascular. Agravación de patología venosa sup. 1-3. 2 puntos Perjuicio estético moderado. 7-13. 13 puntos. Perjuicio por calidad de vida. Leve".
Se señala que como consecuencia de la caída la actora sufrió lesiones interviniendo 66 días graves, 308 días moderados, valorando el daño sufrido en la suma de 58.830.34 euros.
7º.- La recurrente presentó reclamación en materia de responsabilidad patrimonial que fue desestimada por Resolución del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa de fecha 18 de agosto de 2.020.
8º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Pontevedra, en el que se tramitó como Procedimiento ordinario N.º 286/2.020.
9º.- En el procedimiento ante el Juzgado se practicó como prueba: pericial del doctor D. Samuel y del arquitecto técnico D. Torcuato, testifical de los testigos D. Victoriano, D. Vidal, D. Jose Daniel y la de los Agentes de la Policía Local de Vilagarcía de Arousa NUM000 y NUM001, Informe de la Policía Local del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, copia del del Acta del Pleno y/o Junta de Gobierno de 6/06/2018, testifical-pericial del arquitecto D. Jose Daniel, periciales de D. Pedro Francisco y Dña. Elvira.
10º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha 18 de febrero de 2.022 desestimando el recurso interpuesto.
11º.- La representación de Dña. Benita interpuso recurso de Apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apelada refiere expresamente: "...informe de la policía local de Vilagarcía de Arousa de fecha 4 de junio de 2.018 ,.., Las fotografías se realizan a las 7,10 horas del día 4 de julio" ..., informe del jefe del servicio municipal de obras públicas en el cual se indica que no existe ninguna dificultad de percepción, ni deficiencia en la zona,.., testigo don Victoriano, quien manifestó que, "no vio cómo se había caído la señora, que fue a auxiliarla para sacarla del estanque, la señora le dijo que iba caminando y se había caído, que llamo a la ambulancia, que después de la caída colocaron unas macetas en el borde",.., testigo don Vidal, quien manifestó que vio como la señora apoyaba el pie en el aire y se precipito al agua, apoyo el pie donde no había suelo, que después de la caída se colocaron unas macetas que delimitan el espacio, que lo que vio es que la señora estaba en la pasarela y apoyo el pie en el aire y se precipito al estanque, era de noche pero había alumbrado público, la pasarela no tiene barandilla,.., testigo don Jose Daniel, quien manifestó ser el redactor de la obra, que la barandilla no es necesaria porque no hay desnivel en el lugar, que la lámina de agua es perceptible, que el proyecto fue supervisado por la administración,.., Agente de la policía local NUM000, quien manifestó que realizo el informe de fecha 4 de junio de 2018, y se ratifica en el mismo, que las fotografías las tomaron el día 4 de junio por la mañana,.., perito don Torcuato, que manifestó que se ratifica en el informe pericial, que en la zona según la normativa debe de colocarse barandillas de protección, en la zona donde se había caído la actora no se aprecia la diferencia a del suelo,.., perito don Samuel quien ratificó el informe pericial de 12 de enero de 2.020,.., perito doña Elvira, quien ratifico su informe pericial, manifestando que el pavimento es antideslizante y tiene coloración distinta del resto del pavimento, desde lejos se puede apreciar esa desigualdad del pavimento, incluso a 30 m, y se distingue el estanque y la pasarela, las fotos del informe las tomo ella, el borde de la pasarela era visible,.., resulta evidente la inexistencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio público de mantenimiento y conservación de las vías del Concello de Vilagarcía de Arousa, al no quedar acreditado como se ha producido la caída de la actora, pues el único testigo que vio como se había caído la actora el Sr. Vidal, manifestó que vio que apoyaba el pie en el aire, pero sin dar mayor detalle, de si la actora iba caminando despistada, o mirando para algún sitio. De las fotografías aportadas por el perito Sra. Elvira en su informe pericial,.., se observa perfectamente la diferencia de pavimento de la pasarela, así como los puntos de luz en el suelo, y de la fotografía que obra a la página 9 del informe se aprecia la vista general de la plaza a la hora del accidente, donde se aprecia con total claridad y nitidez, la diferencia de pavimentos,.., el Sr. Jose Daniel, redactor del proyecto la obra, quien manifestó al igual que la perito Sr. Elvira, que no es de aplicación, al ser una plaza pública, y que tampoco es necesario la colocación de barandillas en la zona,.., De la prueba practicada, pericial y testificales quedó acreditado que la luminosidad existente en el momento del accidente era suficiente, estando encendidas las luces de la plaza,.., la pasarela donde se produjo la caída es una zona suficientemente amplia para circular, siendo una plataforma de 6 metros de ancho,.., el pavimento de la zona es antideslizante,.., que la pasarela presenta cambio de material, textura y tonalidad en el pavimento, como así se observa en las fotografías adjuntas al informe pericial de la Sra. Elvira..,".
SEGUNDO. - Doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Resulta de interés recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 2 de octubre de 2.019 dictada en el Procedimiento Ordinario 245/2.016 que analiza: ",.., Antes de entrar en el análisis de las cuestiones sometidas a debate en este procedimiento, que versan sobre la viabilidad de la reclamación presentada, conviene tener presente los presupuestos que se exigen para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como se recoge en la normativa aplicable, y en la Jurisprudencia que la interpreta. Recordemos en primer lugar, que un Estado de Derecho se asienta sobre varios principios y garantías, entre las que se incluye la garantía patrimonial. Esta garantía tiene su reflejo en el artículo 106.2 CE según el cual: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos",.., La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), no ha hecho más que continuar con una regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública diseñada en la ley como una responsabilidad general y directa que entra en juego siempre que se cumplan los requisitos que exige la norma, y se siga el procedimiento previsto en la Ley 39/2.015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC). El artículo 32 establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley". Pues bien, la Jurisprudencia sobre la materia ha dado lugar a la creación de un cuerpo de doctrina reiterada, de la que es fiel exponente, por citar entre las sentencias más recientes del Tribunal Supremo, la sentencia de 11 de julio de 2.016 (Recurso: 1111/2015 ), que se remite a su vez a sentencias anteriores, como las de 23 de Mayo de 2.014 (Rec. 5998/2.011 ) y de 19 de Febrero de 2.016 (Rec. 4056/2.014), donde el Tribunal Supremo ha razonado de la siguiente manera: " La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal - es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2.009, recurso de casación 1515/2.005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2.007, recurso casación 2052/2.003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria",.. ".
TERCERO. - Análisis de las alegaciones de la parte apelante.
La parte apelante alega: ",.., otra serie de pruebas o hechos relevantes objetivados sobre los que no existe valoración o mención alguna,.., errónea y arbitraria valoración de la prueba, alejada además de los criterios de razonabilidad, lógica y sana crítica,.., incumplimiento de la Orden VIV/561/2010 de vigencia obligatoria en toda España.., no existía ninguna medida o elemento de protección vertical (barandillas, pasamanos, vallas, zócalos) que impidan que un peatón pueda caer al interior del estanque, ni se había previsto el cambio de la percepción visual y táctil del suelo con material apropiado y contraste cromático suficiente,.., La medición que realiza el Concello aportando fotografía de un metro midiendo la altura e indicando que existen 55 cm de desnivel,.., resulta ajeno al sentido común y a la lógica, alegar que para valorar el desnivel existente se deba medir a la lámina de agua en vez de al fondo del estanque cuando no hay normativa que así lo indique según reconoció en Juicio el propio D. Jose Daniel (sino que ésa era una "interpretación" que él hacía),.., no hay normativa destinada a personas con discapacidad, todo lo contrario, hay normativas para que no haya discriminación de las personas con discapacidad,.., otro Atestado instruido por caída similar 3 días más tarde que el de la Sra. Benita donde los propios agentes actuantes objetivan que no se aprecian los desniveles y recomiendan la colocación de barreras en las zonas donde existan desniveles,.., en el momento de los hechos las luminarias que se ubican en el puente estaban apagadas,.., Afirmó igualmente que aunque lleva algún mes de baja, antes de ésta recuerda que siguen existiendo los maceteros a ambos lados de la pasarela delimitando el camino del paso peatonal, así como que aunque él no personalmente, sí le constaba que otros compañeros habían tenido que realizar intervenciones en esas fechas de este hecho, por caídas o incidencias similares, y que tras los maceteros no consta caída posterior,.., los actos propios del Ayuntamiento colocando a primera hora del día 07/06/18 maceteros para delimitar, advertir y/o prevenir visualmente los bordes de la pasarela ante los problemas para su percepción y las numerosas caídas e incidencias producidas en apenas 5 días desde la inauguración y alarma social suscitada a raíz de ello de la que se hace eco toda la prensa local,.., sin que por parte del Concello ni MGS se haya aportado para contradecirlo / desvirtuarlo informe alguno, no obstante dispusiesen en este sentido del que habría elaborado su perito médico conforme consta acreditado a través del Doc. H de la Demanda: Consentimiento Médico Informado de fecha 12-03-20 suscrito por la Sra. Benita y el Dr. Lucas en Pontevedra, autorizando ser reconocida médicamente por éste, quien a su vez había recibido encargo de MGS con la finalidad de hacer "seguimiento de Valoración del Daño Corporal para elaborar informes médicos periciales por las lesiones sufridas el día 03/06/2018 con objeto de conocer la evolución y alcance de las misma y su utilización como eventual prueba pericial la información que de dicho reconocimiento médico se obtenga, junto con la documentación aportada, fotografías y demás pruebas practicadas",.., cuantificación de la "pérdida de calidad de vida leve,..,"
Atendida la prueba practicada en el presente procedimiento, no puede compartirse la valoración de esta realizada en la Sentencia apelada por las razones que a continuación se exponen.
En primer lugar, debe señalarse, a diferencia de lo que refiere la Sentencia apelada, que está acreditada la caída de la recurrente el día y a la hora referida y en el lugar señalado por la parte recurrente. No se ha puesto en duda ese extremo, y la Sentencia apelada reconoce expresamente la caída de la recurrente. La Sentencia manifiesta que no está acreditada la forma en que se produjo la caída de la recurrente. No se puede compartir esa conclusión toda vez que, como refiere expresamente la Sentencia apelada, el testigo D. Vidal, manifestó: ",.., que vio como la señora apoyaba el pie en el aire y se precipito al agua, apoyo el pie donde no había suelo, que después de la caída se colocaron unas macetas que delimitan el espacio, que lo que vio es que la señora estaba en la pasarela y apoyo el pie en el aire y se precipito al estanque, era de noche pero había alumbrado público, la pasarela no tiene barandilla".
En definitiva, sí está acreditada la forma en la que se produjo la caída de la recurrente, y, asimismo, a diferencia de lo que señala la Sentencia apelada, las luces no estaban encendidas, como resulta de lo manifestado en el Informe de la Policía Local y el testigo referido.
En segundo lugar, resulta claro que no es de aplicación al presente caso el CTE dado que se trata de una plaza pública, pero lo que sí es de aplicación es la Orden VIV/561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados, atendida la fecha en que se produjo la caída, dado que la fecha de entrada en vigor de esa Orden es el 12/03/2010, y la fecha de derogación es el 02/01/2022. Esa Orden dispone: Artículo 30. Elementos de protección al peatón. "1. Se consideran elementos de protección al peatón las barandillas, los pasamanos, las vallas y los zócalos. 2. Se utilizarán barandillas para evitar el riesgo de caídas junto a los desniveles con una diferencia de cota de más de 0,55 m, con las siguientes características: a) Tendrán una altura mínima de 0,90 m, cuando la diferencia de cota que protejan sea menor de 6 m, y de 1,10 m en los demás casos. La altura se medirá verticalmente desde el nivel del suelo. En el caso de las escaleras, la altura de las barandillas se medirá desde la línea inclinada definida por los vértices de los peldaños hasta el límite superior de las mismas. b) No serán escalables, por lo que no dispondrán de puntos de apoyo entre los 0,20 m y 0,70 m de altura. c) Las aberturas y espacios libres entre elementos verticales no superarán los 10 cm. d) Serán estables, rígidas y estarán fuertemente fijadas. 3. Los pasamanos se diseñarán según los siguientes criterios: ..., 4. Las vallas utilizadas en la señalización y protección de obras u otras alteraciones temporales de las áreas de uso peatonal serán estables y ocuparán todo el espacio a proteger de forma continua. Tendrán una altura mínima de 0,90 m y sus bases de apoyo en ningún caso podrán invadir el itinerario peatonal accesible. Su color deberá contrastar con el entorno y facilitar su identificación, disponiendo de una baliza luminosa que permita identificarlas en las horas nocturnas".
Efectivamente se trata de una norma cuyo principal destinatario son las personas que tengan algún tipo de discapacidad, no constando acreditado que ese sea el caso de la recurrente. Pero lo cierto es que, al existir una diferencia de altura de más de 0,55 cm en espacios destinados al tránsito de los ciudadanos, deben existir unas barandillas de protección.
En este caso el técnico de la Administración refiere que la altura es de 0,55 cm desde la pasarela hasta la lámina de agua. Sin embargo, la medición realizada por la Policía Local concluye que la distancia hasta el fondo es de 0,60 cm. Esta última se realizó midiendo la distancia entre la pasarela y el fondo del estanque. Dado que la distancia resultante es de 0,60 cm sería exigible la colocación de barandilla u otro medio de protección.
De las fotografías obrantes en los informes periciales aportados, tanto por la parte recurrente, como por la demandada y codemandada, se constata que, aunque el proyecto cumple las normas técnicas, sí es exigible como se dijo, la colocación de una barandilla u otro elemento de protección que advierta a los ciudadanos de ese desnivel.
Efectivamente el pavimento de la zona cambia al llegar a la zona de pasarela, y esa zona es muy ancha. Pero lo cierto es que, si no están encendidas las luces, como ocurre en el caso de autos, es difícil para un peatón que no circule extremadamente atento, percatarse de esa gran diferencia de desnivel.
De hecho, tras la caída de la recurrente, y otra que se produjo a los dos días en la misma zona, el Ayuntamiento procedió a la colocación de macetas en los lados de la pasarela donde se encuentra el estanque.
No se trata de cuestionar la potestad de la Administración para realizar aquellos proyectos que mejoren el aspecto estético y funcional de las vías y plazas urbanas, siempre que cumplan los requisitos técnicos, pero esos proyectos deben respetar asimismo las normas dictadas precisamente para facilitar y no entorpecer el tránsito de todas aquellas personas que tengan alguna discapacidad.
En tercer lugar, debe recordarse que es obligación de los peatones realizar una deambulación atenta, pero también es obligación de la Administración realizar proyectos que cumplan la normativa.
De lo expuesto, se concluye que en el presente caso nos encontramos con un supuesto de concurrencia de culpas al 50%. La del Ayuntamiento por no colocar un elemento de protección (barandilla o similar), que advierta de esa diferencia de desnivel, y de la existencia de un estanque, cuando consta, por una parte, el incumplimiento de la Orden anteriormente expuesta, y la colocación por el propio Ayuntamiento de maceteros en esa zona, tras la caída de la recurrente y de otro ciudadano unos días más tarde.
Y concurre también la de la parte recurrente, reconocida en su demanda cuando relata la forma en que se produjo la caída, y refiere que no se percató de la existencia del desnivel.
Como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones, la responsabilidad patrimonial no puede convertir a las administraciones públicas en aseguradoras universales, pero sí procede declarar esa responsabilidad, en aquellos casos, como el que nos ocupa, en el que se ha acreditado la concurrencia de los elementos que integran la responsabilidad patrimonial, existiendo en este caso, como ya se ha razonado, concurrencia de culpas.
CUARTO. - Análisis de la cuantía indemnizatoria.
La parte recurrente reclamaba en su escrito de demanda, petición que reitera en el presente recurso de apelación, la cantidad total de 58.830,34 euros, con base en el Informe pericial aportado por dicha parte de fecha 12 de enero de 2.020 emitido por D. Samuel.
Las cantidades reclamadas son las siguientes: "- 66 días "graves" x 79 € = 5.214 €. - 308 días "moderados" x 54,45 € = 16.770,06 €. - 2 Intervenciones Quirúrgicas grupo V (OMC) = 1.094,94 € + 1.094,94 €. - 1 Intervención Quirúrgica grupo IV (OMC) = 942,22 €. - 2 Intervenciones Quirúrgicas grupo II (OMC) = 662,26 € + 662,26 €. - 14 puntos secuela funcionales (edad 60 años) = 13.778,22 €. - 13 puntos secuela perjuicio estético (edad 60 años) = 12.391,98 €. - Perjuicio personal particular. Perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas (Leve) = 6.219,46 €.".
El perito de la parte recurrente utilizó para su Informe el Baremo de la Ley 35/2.015 de 22 de septiembre, de Reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación.
Como ya ha señalado esta Sala en numerosas ocasiones, el Baremo de accidentes de circulación, no es de aplicación imperativa en esta Jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial.
Corresponde a quien reclama, acreditar el daño causado. En el presente caso ha quedado acreditada la lesión sufrida por la recurrente, los días de incapacidad y las intervenciones quirúrgicas, que ascienden, según consta en la demanda, y no contradicho por las demás partes, a la cantidad de 39.556,64 euros.
Como secuelas le restan a la recurrente: " Tobillo. Artrosis postraumática. 1-8. 5 puntos. Pierna, Material de osteosíntesis. 1-6. 2 puntos Tobillo. Material de osteosíntesis. 1-6. 5 puntos. Sistema vascular. Agravación de patología venosa sup. 1-3. 2 puntos Perjuicio estético moderado. 7-13. 13 puntos. Perjuicio por calidad de vida. Leve".
Atendida la prueba practicada y las alegaciones de las partes, no se considera acreditada por pérdida de calidad de vida, una cantidad tan elevada, debiendo reducirse a 1.500 euros. Tampoco se consideran acreditados el número tan elevado de puntos por perjuicio estético moderado, debiéndose reducir a 3 puntos, lo que supone la cantidad de 2.860 euros.
Los conceptos anteriormente referidos ascienden a la cantidad total de 43.916,64 euros. Pero, al haberse apreciado la existencia de concurrencia de culpas al 50%, la cantidad que debe abonarse a la recurrente será de 21.958,32 euros.
Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocando la Sentencia apelada, anulando la resolución desestimatoria, declarando la existencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa y declarando la obligación de dicha entidad local de abonar a la recurrente, de manera conjunta y solidaria con su entidad aseguradora, la cantidad de 21.958,32 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.
QUINTO. - Costas.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.
