Sentencia Contencioso-Administrativo 419/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 22/2023 de 22 de mayo del 2023

SE ACEPTAN los cinco primeros fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, no así el sexto y el séptimo, y

PRIMERO : Objeto de apelación.-

Doña Carmela impugnó la resolución de 8 de julio de 2021 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Laracha (A Coruña) por la que: 1º Se acuerda el nombramiento de doña Blanca como técnico/a medio de servicios sociales como personal laboral fijo, y 2º Se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a las resoluciones de fecha de 14 de abril de 2021 y 4 de mayo de 2021 del Tribunal Calificador por las que se da publicidad a las notas del segundo ejercicio del proceso selectivo convocado para la provisión de una plaza de técnico medio de servicios sociales, y se realiza la propuesta de nombramiento para dicha plaza a la aspirante doña Blanca.

En el suplico de la demanda se solicitaba: 1º Con carácter principal, se reconozca el derecho de la demandante a que se tenga por superado el segundo ejercicio de la fase de oposición con la puntación de veinte puntos y que si, tras la fase de concurso superase al resto de los aspirantes, se proceda a su nombramiento como técnico de servicios sociales como personal laboral fijo, 2º Subsidiariamente se declare que procede la retroacción del proceso selectivo al momento del inicio de la segunda fase de la oposición con un nuevo Tribunal Calificador debiendo dar conocimiento previo a la realización del mismo a los aspirantes de los criterios de evaluación tanto de valoración como de puntuación.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña estimó la pretensión subsidiaria, ordenando la retroacción del proceso selectivo al momento del inicio de la segunda fase, segundo ejercicio de la fase de oposición, con un nuevo Tribunal Calificador debiendo dar conocimiento de la motivación de la puntuación otorgada de forma individualizada.

Frente a dicha sentencia interpusieron recurso de apelación: 1º La codemandada y adjudicataria de la plaza doña Blanca, quien, como petición principal, solicita que se revoque la sentencia apelada y se desestime íntegramente el recurso planteado, y de forma subsidiaria o alternativa, se revoque la sentencia apelada, acordando la retroacción de actuaciones a la vía administrativa para que por el Tribunal calificador se informe motivadamente de las calificaciones otorgadas a las aspirantes con especificación de la puntuación otorgada por cada miembro de dicho tribunal, todo ello sin que en ningún caso pueda verse afectado el derecho de esta apelante en tanto en cuanto superó la prueba siéndole atribuida la plaza, 2º El Ayuntamiento de Laracha, quien solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se declare conforme a Derecho el acto administrativo recurrido.

SEGUNDO : Antecedentes fácticos de necesario conocimiento para la resolución de esta apelación.-

Con fecha 14 de octubre de 2019 se publican en el Boletín Oficial de la provincia de A Coruña las bases para la provisión en propiedad de una plaza de técnico medio de servicios sociales como personal laboral fijo en el Ayuntamiento de Laracha (A Coruña), por el sistema de concurso-oposición (proceso de consolidación de empleo).

La fase de oposición se componía de dos ejercicios eliminatorios: A) el primero, consistente en un ejercicio de 40 preguntas tipo test (y 5 de reserva) con una duración de 90 minutos, y B) el segundo, consistente en desarrollar por escrito, en el plazo máximo de 90 minutos, un tema elegido por el/la aspirante entre dos propuestos por el tribunal en relación con el contenido de materias específicas del anexo I relacionado con el puesto de trabajo, que será leído por el tribunal, pudiendo este realizar preguntas y solicitar aclaraciones por un máximo de quince minutos, valorándose con un máximo de 40 puntos, siendo necesario alcanzar 20 puntos para superarlo, quedando excluidos los aspirantes que no alcancen dicha puntuación mínima.

Tras superar el primer ejercicio, con fecha 14 de abril de 2021 se da publicidad por el Tribunal calificador a las notas del segundo ejercicio, correspondiendo a la aspirante doña Blanca 24 puntos y a doña Carmela 16 puntos, por lo que esta última fue declarada no apta y excluida del proceso selectivo.

Por resolución del mismo Tribunal de 4 de mayo de 2021 se valoraron los méritos de la señora Blanca con 10 puntos en el apartado de formación, por lo que se elevó a la Alcaldía la propuesta de nombramiento de dicha aspirante.

Frente a las anteriores resoluciones planteó la señora Carmela recurso de alzada, que fue desestimado en la resolución de 8 de julio de 2021 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Laracha, que se impugna en esta vía jurisdiccional.

TERCERO : Argumentación de la sentencia apelada para el acogimiento de la pretensión subsidiaria del recurso.-

La sentencia apelada ha fundamentado el acogimiento de la pretensión subsidiaria del recurso en una ausencia de motivación de la puntuación y en la falta de individualización de la puntuación otorgada por cada uno de los miembros del tribunal calificador.

Al primer aspecto se refiere en el fundamento de derecho sexto en los siguientes términos:

" Pues bien, si para la corrección del segundo ejercicio o prueba se acudió a un tema modelo redactado previamente por los miembros de tribunal calificador especialista en la materia, nada hay que reprochar a ello, si el mismo se redactó previamente, como queda acreditado mediante la testifical practicada, tema modelo que se utilizó como termino de comparación, no consta sin embargo en el Acta la motivación de la corrección, esto es como se realiza esa confrontación entre el examen de cada uno de los aspirantes y ese tema modelo, como se concretan esa disonancia entre el tema modelo y el examen de la recurrente, tanto referido a los criterios de evaluación, estructura formal, como al contendido, criterio de corrección, y ello de forma individualizada, esto es por cada miembro del tribunal calificador, cuestión que luego se examina".

En ese fundamento de derecho se analiza seguidamente, en los párrafos segundo y tercero, la doctrina jurisprudencial en esa materia, para concluir en el párrafo cuarto:

" Y en el caso que nos ocupa el recurrente instó en sede administrativa esa motivación de la concreta puntuación recibida sin que la misma conste ni en el Acta de 13 de abril de 2021, que se limita a referir que se hizo una confrontación con el tema modelo, ni en el Acta de 27 de mayo de 2021, que ninguna referencia hace ya a la concreta motivación de la corrección".

La apreciación de ausencia de individualización de la puntuación otorgada por cada uno de los miembros del tribunal calificador se examina en el fundamento de derecho séptimo con los siguientes argumentos:

" Por lo que hace a la unanimidad de la distinta otorgada por los distintos miembros del Tribunal Calificador en el segundo ejercicio ha de notarse que el otorgamiento de una puntuación diferentes dentro de un margen o intervalo racional, el exceso sobre ese intervalo con puntuaciones extremas es justamente la aberración rechazable, decimos esa diferencia de puntuación es connatural a la estructura de un órgano colegiado, siendo ciertamente sorprendente, probablemente indiciario de una actuación desviada, que todos los miembros del Tribunal Calificador otorgaran idéntica puntuación. Pues, aún fijados unos criterios de corrección, la aplicación de los mismos en unos ejercicios, salvo los tipo test claro está en los que el Tribunal atribuye una única corrección posible a cada pregunta y previamente a la realización del ejercicio, en este caso en que ni siquiera se produce una puntuación separada de cada miembro del el órgano colegiado, decimos una corrección idéntica resulta sorprendente, pues justamente esa naturaleza colegiada del órgano lo que busca, entre otros fines, es una pluralidad de juicios, dentro de un margen de racionalidad.

Y por ello se aprecia indicio de arbitrariedad o irracionalidad en la ausencia de diferencias de puntuación entre los miembros del Tribunal Calificador, con una calificación única, no individualizada, que contradice además lo dispuesto en las bases conforme las cuales, Base Décimo quinta, "3. O Tribunal tomará as súas decisións por maioría simple, mediante votación Nominal".

Y por ello ha de acogerse este motivo impugnatorio.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso accionado, si bien no procede vistos los vicios de nulidad del procedimiento acogidos, la estimación de la primera pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, debiendo revocarse las resoluciones combatidas y, con acogimiento de la pretensión subsidiaria, ordenando la retroacción del proceso selectivo al momento del inicio de la segunda fase, segundo ejercicio de la fase de oposición, con un nuevo Tribunal Calificador debiendo dar conocimiento de la motivación de la puntuación otorgada de forma individualizada por cada miembro del tribunal calificador".

CUARTO: Examen del recurso de apelación interpuesto por la codemandada doña Blanca.-

1. La codemandada señora Blanca se muestra en desacuerdo con la argumentación ofrecida en la sentencia apelada en los dos aspectos que han dado lugar a su estimación, que son la falta de motivación de la puntuación asignada y la ausencia de individualización de la puntuación otorgada por cada uno de los miembros del Tribunal calificador a la actora en el segundo ejercicio.

2. El examen del expediente administrativo permite deducir que tanto en el acta de 15 de marzo y 13 de abril de 2021 como en el de 27 de mayo de 2021 del Tribunal calificador figuran tanto los criterios de evaluación y corrección como las razones por las que se otorgaron 16 puntos al examen del segundo ejercicio realizado por la señora Carmela.

Ya previamente, en la base 17ª de la convocatoria se consignan, como criterios de evaluación, la capacidad de análisis y la aplicación razonada de los conocimientos teóricos, la sistemática en la formulación, la metodología, la formulación de conclusiones, el conocimiento y adecuada aplicación de la normativa vigente, así como la claridad y precisión técnica empleada. Tal como figura en el acta de 27 de mayo de 2021, el presidente del Tribunal calificador, con carácter previo a la realización de la segunda previa, dio cuenta de dichos criterios de evaluación, y a continuación preguntó si alguno de los aspirantes tenía dudas o solicitaba aclaraciones al respecto, no planteándose ninguna.

Se añade, como criterio de corrección, en congruencia con lo que consta en la base 15ª de la convocatoria, que en este segundo ejercicio eliminatorio el examen se valorará con un máximo de 40 puntos, siendo necesario alcanzar por lo menos 20 puntos para superarlo, quedando excluidos los aspirantes que no alcancen esa puntación mínima. También se reiteró este criterio de corrección antes de la realización del ejercicio. De hecho, el examen de la actora fue valorado con 16 puntos, por lo que no alcanzó aquella puntuación mínima.

Para complementar lo que en las bases constaba y asegurar una corrección adecuada del ejercicio, el Tribunal acordó que el examen realizado por los aspirantes sería contrastado con un tema modelo redactado previamente por los miembros del Tribunal calificador especialista en la materia, que se utilizaría como término de confrontación. Precisamente por ello, en el acta de 13 de abril de 2021 se hace constar que se procedió al contraste del ejercicio realizado con el tema base previamente confeccionado, y de ello se dedujo la calificación de 16 puntos concedida.

Una vez reflejados los criterios de evaluación y corrección y puesto de manifiesto que tuvo lugar la confrontación con el tema modelo (acta de 13 de abril de 2021), el acta de 27 de mayo de 2021 evidencia que se han expuesto las razones por las que la aplicación de aquellos criterios han conducido a la calificación de 16 puntos como resultado individualizado.

Así, resultaron seleccionados los temas 28 y 30 y la demandante eligió el 28, cuyo contenido era el siguiente: " A supervisión no traballo social: concepto, supervisión de intervencións, supervisión institucional, la importancia da supervisión na práctica profesional do traballo social".

En dicha acta de 27 de mayo de 2021 el Tribunal calificador reseña como argumentos de su decisión de calificar con 16 puntos el examen de la demandante, que se entiende que el concepto es incompleto y no se basa en ningún autor, a pesar del carácter eminentemente doctrinal del tema; se añade que tampoco se desarrollan las distintas clases y que posteriormente, concluida la lectura, al amparo de la posibilidad, concedida en la base 17ª, de que el Tribunal realizase preguntas y solicitase aclaraciones, se le formuló a la señora Carmela como pregunta que citase algún autor relacionado con el tema, no siendo capaz la aspirante de citar ni un solo autor, rechazando la señora Carmela la posibilidad que le fue ofrecida de aclarar o ampliar cualquier otro aspecto. Seguidamente se argumenta por el Tribunal que, en cuanto al desarrollo del resto del tema 28, la aspirante se centró en aspectos como la formación y coordinación, pero no en la supervisión de intervenciones o en la supervisión institucional, por lo que el Tribunal se reafirmaba en la calificación propuesta de 16 puntos.

Esos argumentos, expuestos por el Tribunal calificador, fueron los que dieron base para la desestimación del recurso de alzada.

Con ello queda de manifiesto que se han motivado suficientemente las razones de la decisión de calificar con 16 puntos sobre 20 a la señora Carmela y, por consiguiente, para declararla no apta en el segundo ejercicio del proceso selectivo, observando escrupulosamente cuanto establece el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A la vez, el Tribunal calificador ha seguido cuanto se exige en la moderna jurisprudencia para motivar el juicio técnico del tribunal calificador en el control de la discrecionalidad técnica.

En orden a justificar el control de la discrecionalidad técnica que se deduce de la moderna jurisprudencia conviene reseñar la sentencia de 14 de marzo de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 2762/2015), que compendia la jurisprudencia existente tal control de la discrecionalidad técnica en el sentido siguiente:

" 4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate ".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos".

Las anteriores apreciaciones sobre la necesidad de motivación del juicio técnico del Tribunal calificador se reiteran en la STS de 13 de septiembre de 2021 (recurso 344/2019).

Llevado al caso presente, el Tribunal calificador: 1º Ha expresado el material o fuentes de información sobre las que ha operado el juicio técnico, porque en el acta de 13 de abril de 2021 ha especificado que el tema 28 redactado y expuesto por la actora ha sido contrastado con el modelo confeccionado previamente por el propio Tribunal, 2º Ha partido de los criterios de evaluación y corrección que se contenían en la base 17ª de la convocatoria, que fueron recordados a los aspirantes por el Presidente del Tribunal antes de la realización de la prueba, quedando claro que era necesario alcanzar la calificación mínima de 20 puntos para superar el ejercicio, y 3º Ha explicado con suficiente amplitud y racionalidad los motivos por los que la aplicación de esos criterios conduce al resultado adverso para la señora Carmela, siendo reveladores de la falta de aptitud de la recurrente para superar el segundo ejercicio el hecho de que, tratándose de un tema eminentemente doctrinal, no fuese capaz de citar un solo autor, no desarrollase las distintas clases de supervisión en el trabajo social, y que no se centrase en aspectos que expresamente se reclaman en los epígrafes del tema tales como la supervisión de intervenciones o la supervisión institucional, lejos de lo cual abordó otros no solicitados, como la formación y coordinación, además de que no aprovechase la posibilidad que le ofreció el Tribunal de aclarar o ampliar cualquier otro aspecto del propio tema.

En consecuencia, la Sala no puede compartir el criterio del juzgador "a quo", debido a que el Tribunal calificador ha motivado suficientemente su juicio técnico.

3. Pasando seguidamente al examen de la ausencia de individualización de la puntuación otorgada por cada uno de los miembros del Tribunal calificador, el juzgador "a quo" aprecia indicio de arbitrariedad o irracionalidad en la ausencia de diferencias de puntación entre los miembros del tribunal, además de que considera que se vulnera la base 15ª de la convocatoria.

En este punto también discrepa la Sala del criterio del juzgador de primera instancia.

Así, no existe fundamento para estimar que se vulnera la base 15ª de la convocatoria cuando no se detalla una puntuación separada por cada uno de los miembros del tribunal, porque dicha base no impide que la puntuación se adopte por unanimidad y sin discrepancia alguna entre todos sus integrantes. Es decir, es perfectamente factible que, tras un contraste de pareceres entre los miembros del Tribunal, se muestren de acuerdo en asignar a una aspirante la misma puntuación y, por consiguiente, sea por unanimidad la concedida, sin que ese modo de actuar sea indicio alguno de arbitrariedad o irracionalidad. El jugador "a quo" parece deducir que no es lógico ni racional que los pareceres de los integrantes del órgano colegiado sean coincidentes, pero lo cierto es que cada uno de ellos, desde su serena valoración del ejercicio, puede coincidir con los demás, sin perder por ello la imparcialidad y profesionalidad que les exige el apartado 4 de la base 14ª. Por otra parte, la previsión de la adopción de las decisiones del Tribunal por mayoría simple mediante votación nominal (base 15ª, apartado 3) está pensada para los casos de discrepancias, pero no impide que no se presente disenso alguno y que impere el coincidente juicio común, que es lo aquí ocurrido.

Las bases de la convocatoria no exigen expresar la calificación individualizada ni la nota exacta otorgada por cada miembro del Tribunal a cada aspirante, siendo factible que se otorgue una puntuación común y coincidente, que es lo que se hizo en este proceso selectivo para las tres aspirantes que accedieron al segundo ejercicio. En efecto, el apartado 5 de la base 20ª solamente impone que el Tribunal haga pública la relación de aspirantes que alcancen el mínimo establecido para superarlo, indicando la puntuación obtenida, pero no exige que se haga pública la puntuación obtenida por quienes no alcanzasen el mínimo. Es más, con tal coincidente apreciación se expresa una mayor rotundidad en el juicio técnico, de modo que la ausencia de discrepancias asegura la mayor fiabilidad de la valoración.

En los procedimientos selectivos resulta dificultoso acometer una motivación específica de cada vocal del tribunal calificador, pues, como órgano colegiado que es, se expresa de forma conjunta, aunque forjada con votos individuales. Por ello, lo que sí cabe es exigir que se exterioricen las razones o argumentos del tribunal como órgano colegiado. Y cuando dicho tribunal se auxilie de un asesor especialista, cabe que éste también colabore en la expresión de la justificación de la puntuación.

Ese criterio, basado en el artículo 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ha sido expresado reiteradamente por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias de 10 de abril de 2012 (recurso de casación 183/2011), 27 de abril de 2012 (RC 5865/2010), 16 de mayo de 2012 (RC 1235/2011), 15 de octubre de 2012 (RC 4326/2011), 29 de enero de 2014 (RC 3201/2012), 31 de julio de 2014 )RC 2001/2013) y 4 de diciembre de 2019 (RC 188/2018).

Por todo lo anteriormente argumentado procede el acogimiento de este recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

QUINTO: Examen del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Laracha.-

Los motivos en que el Ayuntamiento de Laracha ha mostrado su discrepancia con la sentencia apelada vienen a coincidir sustancialmente con los esgrimidos por la codemandada señora Blanca, por lo que se hace innecesario reiterar los argumentos expuestos en la anterior fundamentación, de modo que, al igual que en aquella primera apelación, esta también ha de ser acogida en su integridad.

CUARTO : Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.