Sentencia Contencioso-Administrativo 707/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 15459/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO .- Objetodel recurso contencioso-administrativo y motivos de impugnación:

Don Nazario interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-administrativo Regional de Galicia de fecha 13 de mayo de 2022 que acuerda desestimar la reclamación económico- administrativa número NUM000 promovida contra el acuerdo del Inspector Jefe Adjunto de los Servicios Centrales de la Axencia Tributaria de Galicia (ATRIGA) que confirma la propuesta de liquidación por importe de 76.061,33 €, por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), concepto Donaciones, de participaciones sociales en escritura pública de 6 de marzo de 2015.

La liquidación practicada tuvo lugar con motivo de la donación que el padre del recurrente hizo a su favor en escritura pública de 6 de marzo de 2015, del pleno dominio de 95 participaciones sociales, en la entidad "Conservas de Pescados Cambados, S.L.", constituida en el año 1984, y cuyo objeto social es la explotación por sí o a través de terceros de todo tipo de industrias de la alimentación y actividades conexas a las mismas, ampliado en el año 2011 a la promoción, explotación, operación y mantenimiento de instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía de carácter renovable, particularmente eólica, así como la venta de la energía eléctrica producida en las instalaciones de la sociedad.

La liquidación practicada es objeto de impugnación en cuanto solo acepta una aplicación parcial de la reducción del 99% del valor de adquisición de las participaciones sociales prevista en el artículo 8.cuatro del Decreto Legislativo 1/2011, no admitiendo la exención del 100 % al considerar no afectos a la actividad económica determinados activos de la empresa.

En el escrito de demanda se delimitan las cuestiones controvertidas de la siguiente manera:

1) Improcedencia del método de valoración empleado por el perito de la Administración.

2) Procedencia de la reducción total y no proporcional por la adquisición de participaciones sociales, considerando afectos a la actividad económica los activos a los que la ATRIGA les negó este carácter.

3) Procedencia del empleo del balance del ejercicio 2013 a la hora de comprobar el valor de las participaciones sociales.

4) Absoluta falta de motivación del acuerdo del inspector jefe confirmando la propuesta de liquidación.

SEGUNDO.- Sobreel método de valoración empleado por el perito de la Administración:

Bajo este apartado de la demanda la parte actora alega la imposibilidad de aplicar el método de capitalización de beneficios que se recoge en el artículo 57 LGT. Considera que el método de valoración correcto sería el incluido en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) al ser el más adecuado para determinar el valor real de las participaciones sociales de una entidad, por encima del Dictamen de Peritos utilizado por la Administración.

Pero el perito de la Administración, ni estaba obligado a aplicar el método del artículo 16 de la LIP, ni ha aplicado el de capitalización de beneficios del artículo 57.1 LGT, como explicaremos seguidamente.

El artículo 18 Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISD), bajo el título de "Normas generales", tanto en la redacción anterior a la Ley 11/2021, de 9 de julio, como en la redacción vigente, permite a la Administración comprobar el valor de los bienes y derechos transmitidos por los medios de comprobación establecidos en el artículo 52 de la Ley General Tributaria (en referencia a la LGT de 1963, y por tanto sustituido por el artículo 57 de la LGT vigente), con la salvedad, ahora, que introdujo la Ley 11/2021 para los bienes inmuebles, cuyo valor no se podrá comprobar si la base imponible sea su valor de referencia o el valor declarado por ser superior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la misma Ley.

Esta norma ( artículo 57 LGT) permite a la Administración comprobar el valor de los bienes y derechos transmitidos por los medios de comprobación establecidos en el artículo 57 LGT, entre los que figuran, en lo que aquí interesa, por una parte, el de Capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de cada tributo señale -apartado a)-; y por otra, el Dictamen de peritos de la Administración -apartado e)-.

En el ámbito autonómico gallego, el Decreto Legislativo 1/2011, de 28 de julio (DLeg 1/2011), por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, recoge la misma previsión en el apartado Uno del artículo 27, según el cual:

"Para efectuar la comprobación de valores, la Administración tributaria podrá utilizar, indistintamente, cualquier medio de los contemplados en el artículo 57 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria ".

La parte actora reconoce que no existe un método previsto expresamente en la LISD para valorar los bienes transmitidos en sucesiones o donaciones. Y en cuanto a la denunciada imposibilidad de aplicar el método de capitalización de beneficios del artículo 57 LGT, diremos, como antecedentes, que ya la ley autonómica gallega ha querido -y llegó a hacerlo- introducir este método como medio válido para comprobar el valor de los bienes transmitidos. Pero la norma en la que así lo hizo, Ley 12/2014, de 22 de diciembre, fue declarada inconstitucional en la STC 33/2016, de 18 de febrero (BOE» núm. 71, de 23 de marzo de 2016). El TC anuló el apartado cinco del artículo 27 del DLeg 1/2011 introducido por la citada Ley, que establecía lo siguiente:

"Capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de cada tributo señale.

Podrá utilizarse en el impuesto sobre sucesiones y donaciones y en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados el medio de comprobación establecido en el artículo 57.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria . A estos efectos el porcentaje a utilizar será el interés de mora a que se refiere el artículo 26.6 de la misma norma ".

La inconstitucionalidad de esta norma autonómica tiene como fundamento la extralimitación en la que incurría, al prever la posibilidad de comprobar los valores mediante la capitalización de rendimientos determinando un porcentaje (interés de demora del artículo 26.6) para la valoración, pese a que la Ley estatal no lo fija.

Con la modificación normativa operada por la Ley 12/2014 la Xunta de Galicia ha querido despejar las dificultades que acarreaba el rechazo por este tribunal de aquella forma de calcular el valor de los bienes transmitidos (STSJ Galicia de 9 de octubre de 2013 ( ECLI:ES:TSJGAL:2013:7692) y anteriores); rechazo que fue avalado por el TS en la STS de 5 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1025). La parte actora sostiene que la Inspección tributaria gallega continúa amparándose en el método de capitalización para valorar las participaciones sociales en sede del ISD.

Sin embargo, no es este el método empleado para calcular el valor de las participaciones sociales transmitidas al actor. El método empleado, tal como se indica en el informe del Jefe de Equipo de inspección de 26 de marzo de 2018, ha sido el método de valoración clásico o alemán, encuadrado dentro de los métodos de valoración mixtos o compuestos. Según este método, el valor de la empresa está formado por el activo real neto de la explotación y los beneficios esperados en un horizonte temporal razonable.

En respuesta a la falta de motivación alegada por la parte recurrente, invocando para ello la obligatoriedad de que la Administración motive suficientemente su valoración explicando tanto el método de valoración empleado como el resultado de su valoración, diremos que el informe del Jefe del Equipo de inspección motiva adecuadamente ambos extremos, tanto la utilización del método de comprobación empleado, como los concretos resultados a que dio lugar su aplicación.

Sin ánimo de reproducir el contenido del informe en su totalidad, y sí de dejar constancia del cumplimiento de la obligación de motivar, en él se dice en qué consiste el método aplicado. Y en cuanto a su aplicación, se dice que "dado que la sociedad se encuentra en funcionamiento,al patrimonio neto de la entidad, hay que sumar el valor de los activos intangibles que, por su naturaleza, no constan como un mayor valor de los activos según balance". A continuación se indica la metodología empleada en el cálculo del patrimonio neto, de los beneficios esperados, y del valor de los activos intangibles, y las razones que llevaron al inspector a considerar que los valores de los activos intangibles tienen un valor equivalente a los beneficios de tres a cinco años. Expone igualmente las razones que le llevaron a tomar como referencia los resultados de los últimos ejercicios cerrados, 2012, 2013 y 2014 antes del devengo del impuesto, calculando una media aritmética ponderada de estos. También se consigna la forma en la que se ponderaron estos resultados, indicando que la fecha de devengo del impuesto es la que marca el momento en el que se debe de valorar la empresa.

Las Sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2011 (núm. 256/2011) y de 10 de abril de 2012 (núm. 283/2012), que cita el actor en su demanda se refieren al cálculo del valor del fondo de comercio. Y sobre lo resuelto en ellas, alega que en el presente caso el valor del fondo de comercio se obtuvo a través de unas fórmulas matemáticas incomprensibles para determinar el beneficio medio del periodo que sin justificación posteriormente capitaliza, ya que es el resultado de multiplicar por 3 la media del beneficio de los 3 últimos ejercicios, o lo que es lo mismo es el resultado de capitalizar la media del beneficio al 33,3333%. Con estas alegaciones el recurrente pretende justificar la necesidad de utilizar el método de valoración previsto en la normativa del Impuesto de Patrimonio (IP), en el artículo 16.uno.1, según el cual:

"Tratándose de acciones y participaciones distintas de aquellas a que se refiere el artículo anterior, la valoración de las mismas se realizará por el valor teórico resultante del último balance aprobado, siempre que éste, bien de manera obligatoria o voluntaria, haya sido sometido a revisión y verificación y el informe de auditoría resultara favorable.

En el caso de que el balance no haya sido auditado o el informe de auditoría no resultase favorable, la valoración se realizará por el mayor valor de los tres siguientes: el valor nominal, el valor teórico resultante del último balance aprobado o el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los beneficios de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.

A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances".

Lo indicado en la STSJG de 17 de marzo de 2011 ( ECLI:ES:TSJGAL:2011:2107) -la de 10 de abril de 2012 ( ECLI:ES:TSJGAL:2012:3440) es una reproducción de la primera- no se puede trasladar a este caso, por las razones que se indican a continuación.

En la sentencia de 17 de marzo de 2011 la cuestión litigiosa versaba sobre el cálculo del valor de unas participaciones sociales transmitidas mortis causa, y se dice que " el fondo de comercio o goodwill en la terminología contable anglosajona, agrupa y cuantifica aquellos aspectos de una empresa que si bien cuando la empresa parte de cero no tienen valor con el paso en el caso de transmitir la empresa han de valorarse y pueden llegar a tener una valoración muy elevada".

La citada sentencia indica a título ilustrativo que dicho fondo -que no puede contabilizarse hasta que se produce una transmisión a título oneroso- está constituido por elementos muy variados que deben valorarse económicamente: el prestigio de la empresa, su situación geográfica, la clientela, el equipo humano, la preparación del personal etc. Y en cuanto a los métodos para su determinación, señala que son muy variados, exponiendo dos de ellos: (i) el método indirecto o germánico que es la media aritmética del valor sustancial de la empresa deducido de su activo (Vs) y el valor actualizado a un determinado tipo de interés de los beneficios medios ajustados (Ba); y (ii) el método directo o anglosajón en donde para la determinación del fondo de comercio se considera la actualización conjunta del valor sustancial de la empresa, deducido de su activo y los beneficios esperados, distinguiéndose en esta materia los beneficios normales y los extraordinarios o superbeneficios.

Pero así como en el caso analizado en la citada sentencia la técnico de la administración no explicitaba el método por el que había optado, o no lo motivaba suficientemente, nada de esto sucede en el caso objeto de nuestro enjuiciamiento, en el que además, el método empleado por el perito ha sido avalado por este Sala en la Sentencia de 1 de diciembre de 2021 ( ECLI:ES:TSJGAL:2021:8091). En ella se dice que el perito no está obligado a utilizar la regla del artículo 16 de la LIP, y cuando acude al método de valoración clásico, al tratarse de una empresa en funcionamiento, se acude a un método que integra como componentes el valor del activo neto y los beneficios esperados en un horizonte temporal razonable que se fija entre tres y cinco años. El primero es un método estático pues se acude al último balance cerrado con anterioridad al devengo del impuesto, y el segundo es dinámico pues se calcula en función del promedio de los beneficios declarados a efectos fiscales en los ejercicios inmediatos anteriores a la fecha de devengo ponderándose gradualmente, en mayor medida, los más próximos al devengo del tributo.

Todo ello determina la desestimación de este motivo de impugnación, sin que este resultado pueda variar en función de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de julio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2974) que resuelve una cuestión que dista de la que se trae a debate en este procedimiento. La cuestión resuelta por el TS en la citada sentencia ha sido si el perito podía basarse en un balance que no estaba aprobado en el momento del devengo ni en la fecha de la presentación de la autoliquidación, a efectos de considerar no sólo los fondos propios del ejercicio anterior sino los resultados prorrateados hasta el momento del devengo.

TERCERO.- Sobre el balance que se debe de tener en cuenta a efectos de determinar el valor de las participaciones y la afección de los activos necesarios para el desempeño de la actividad, y sobre la motivación del acuerdo del Inspector Jefe:

En el análisis de los argumentos o motivos de impugnación que se esgrimen en el escrito de demanda vamos a alterar el orden con el que han sido expuestos en ella, para adelantar una respuesta a los dos últimos debido a su conexión con la forma de actuar del perito de la Administración a la hora de determinar el valor de las participaciones y la afección de los activos necesarios para el desempeño de la actividad de la empresa.

La parte recurrente alega que la resolución recurrida, y el acuerdo que de la misma trae causa son nulos pues el balance considerado a tales efetos no estaba aprobado a la fecha de la autoliquidación del impuesto.

Bajo este apartado de la demanda (FJ sustantivo 3ª) se dice que la Inspección tuvo en cuenta el balance a fecha 6 de marzo de 2015 cuando, siguiendo la normativa legal, el último balance aprobado dentro del plazo legal de presentación de la declaración del ISD era el balance a fecha 31 de diciembre de 2013, que a juicio del actor es el que debió de ser empleado por la Administración tributaria, y cuya aplicación acarrea un cambio sustancial en cuanto a la afección de los activos pues en ese momento no figuraban como partidas del activo el fondo de inversión, la tesorería era menor, etc.

En defensa de esta postura, la parte actora cita el artículo de la 16 LIP y "dos sentencias de febrero de 2013" del Tribunal Supremo según las cuales debe tomarse en cuenta el último balance aprobado dentro del plazo voluntario del impuesto, que es el que mejor se acerca a la realidad económica de la base del imponible del tributo.

Las sentencias "del mes de febrero de 2013" a que se refiere la actora son las siguientes: STS de 12 de febrero de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:553) y STS de 14 de febrero de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:873).

Pero de ellas se puede extraer una conclusión que no le favorece. Al margen de que el pronunciamiento del Tribunal Supremo que se recoge en ambas sentencias lo haya sido a propósito de la interpretación del artículo 16 de la LIP, la tesis que prosperó es aquella según la cual:

"la expresión "el último balance aprobado" ha de tomar como punto de referencia al aprobado dentro del plazo legal para presentar la oportuna autoliquidación, de modo que si en esta fecha está aprobado el ejercicio que se liquida, aún cuando esto haya acontecido con posterioridad a la fecha del devengo, habrá de ser sin embargo el tenido en cuenta por reflejarse en él con evidente mejor precisión el patrimonio del que es titular el sujeto pasivo en la fecha del devengo, que es el que constituye el objeto específico sobre el que la Ley establecido el gravamen".

La pretensión de la parte actora de que se utilice como referencia el último balance aprobado a fecha 31 de diciembre de 2013 -que era el aprobado a la fecha de devengo del impuesto-, es contraria a la finalidad que persigue la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que no es sino atender a la situación patrimonial de la empresa a la hora de practicar las correspondientes valoraciones que sirvan de base a la liquidación del impuesto. Y este objetivo se consigue valorando las participaciones y determinando los activos afectos a la actividad económica, teniendo en cuenta el balance a fecha 6 de marzo de 2015 (fecha de devengo del impuesto), y no el aprobado tres años antes.

Tampoco pueden prosperar los motivos encaminados a la declaración de nulidad de la liquidación bajo el argumento de que el acuerdo del Inspector jefe que confirma la propuesta de liquidación adolece de una falta de motivación y de fundamentación jurídica, pues si la pretensión anulatoria se basa en el no conocimiento de extremos como los hechos y los fundamentos de derecho que sustentaron la regularización practicada, esta falta de motivación es inexistente desde el momento en que en el propio acuerdo -tal como se puede comprobar en la captura de pantalla que se incorpora al escrito de demanda, y sobre todo en el expediente administrativo en los folios 908-926-, constan como antecedentes de su decisión tanto el Acta como el informe del actuario. Y consta también, que las alegaciones efectuadas por el obligado tributario a la propuesta de liquidación fueron contestadas en el apartado específico de los fundamentos jurídicos. El incumplimiento del deber de motivación de las liquidaciones que se recoge en el artículo 102.2 LGT, debe de anudarse a una indefensión para dar lugar a su nulidad, indefensión que aquí no se ha producido al incluirse en el acuerdo tanto los hechos como los fundamentos de derecho que han servido de apoyo fáctico y jurídico a las actuaciones tributarias que culminaron en la liquidación objeto de recurso.

CUARTO.- Sobre la consideración de una serie de activos de la sociedad como afectos o no a la actividad económica. Normativa de aplicación:

Los demás argumentos o motivos de impugnación que se esgrimen en la demanda versan sobre la correcta aplicación de la reducción prevista en el artículo 8 del DLeg 1/2011, que recoge las reducciones de carácter objetivo en la base imponible en adquisiciones lucrativas entre vivos.

Este precepto, en el apartado Cuarto, contempla la reducción por la adquisición de bienes y derechos afectos a una actividad económica y de participaciones en entidades. Establece que, en los casos de transmisión de participaciones inter vivos de una empresa individual o de un negocio profesional o de participaciones en entidades, se aplicará una reducción en la base imponible, para determinar la base liquidable, del 99 % del valor de adquisición, siempre que concurran una serie de condiciones, entre ellas "d) Que, en la fecha del devengo del impuesto, a la empresa individual, al negocio profesional o a las participaciones les sea aplicable la exención regulada en el número 8 del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio , del impuesto sobre el patrimonio (...). En caso de que tan solo se tenga derecho parcial a la exención regulada en el número 8 del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio , del impuesto sobre el patrimonio, también será de aplicación, en la misma proporción, esta reducción".

Esta previsión normativa se corresponde con lo dispuesto en el artículo 20.6 de la ley estatal, ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, solo que en ella la reducción es del 95%, y no del 99 %.

Hasta aquí la redacción vigente de la norma autonómica en la fecha de devengo del impuesto (año 2015).

El apartado cuarto del artículo 8 del DLeg 1/2011 sufrió una modificación por la Ley 7/2022, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas -aplicable a los impuestos devengados con posterioridad al 1 de enero de 2023- que añadió el siguiente párrafo:

" No obstante, también será aplicable la reducción a la tesorería, los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio ejercicio como en los diez ejercicios anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores de entidades participadas cuando los ingresos obtenidos por estas procedan, al menos en el 90 %, de la realización de actividades económicas".

La remisión del artículo 8 del DLeg 1/2011 al artículo 4 número 8 de la LIP, invita a transcribir este último, según el cual:

"Estarán exentos de este Impuesto:

Uno. Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siempre que ésta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta. A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades.

También estarán exentos los bienes y derechos comunes a ambos miembros del matrimonio, cuando se utilicen en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional de cualquiera de los cónyuges, siempre que se cumplan los requisitos del párrafo anterior.

Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:

Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o

Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

A los efectos previstos en esta letra:

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

1.º No se computarán los valores siguientes:

Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.

2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.

b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.

Tres. Reglamentariamente se determinarán:

a) Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes, derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

b) Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades".

Esta normativa debe completarse con las previsiones reglamentarias que se recogen en el Real Decreto 1704/1999, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el IP, el cual se remite a las normas del IRPF en lo que se refiere al concepto de actividad económica y de activos afectos, al decir en su artículo 6.3 que:

"Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se estará a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica".

Esta remisión que debe entenderse realizada al artículo 29 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), según el cual:

" 1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica:

a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente.

b) Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad. No se consideran afectos los bienes de esparcimiento y recreo o, en general, de uso particular del titular de la actividad económica.

c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros.

2. Cuando se trate de elementos patrimoniales que sirvan sólo parcialmente al objeto de la actividad económica, la afectación se entenderá limitada a aquella parte de los mismos que realmente se utilice en la actividad de que se trate. En ningún caso serán susceptibles de afectación parcial elementos patrimoniales indivisibles.

Reglamentariamente se determinarán las condiciones en que, no obstante su utilización para necesidades privadas de forma accesoria y notoriamente irrelevante, determinados elementos patrimoniales puedan considerarse afectos a una actividad económica.

3. La consideración de elementos patrimoniales afectos lo será con independencia de que la titularidad de éstos, en caso de matrimonio, resulte común a ambos cónyuges".

El artículo 29.1 LIRPF, y en particular lo establecido en el apartado c), cuando dice que " En ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros" viene a reproducir lo que en la ley anterior, Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF, establecía en su artículo 27.1 c); precepto que ha sido interpretado por el TS en la sentencia de 10 de enero de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:15).

El TS señala que la tesis maximalista que surge de la fórmula taxativa del artículo 27.1.c) de la Ley 40/1998, interpretada en el sentido de que crea una presunción iuris et de iure de que los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros elementos afectos conduciría a la solución absurda de negar la reducción al valor de la totalidad de lo recibido en la donación, al venir constituido por participaciones sociales de una entidad mercantil, y que es contraria a la letra y al espíritu, en relación con la transmisión de la empresa familiar.

El TS efectúa estas consideraciones inspirado en la voluntad del legislador al regular la reducción aquí discutida (reducción del artículo 20.6 LISD), y recuerda lo que ya puso de manifiesto en la Sentencia 1 de marzo de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:1328), con cita en la anterior de 23 de septiembre de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5256) según la cual:

"con el beneficio fiscal en cuestión, ya desde el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, el legislador quiso favorecer exclusivamente a patrimonios empresariales que reunieran ciertos requisitos a través de los que se exteriorizaba su carácter "familiar", con independencia de que se tratara de una empresa individual o de participaciones en entidades. Así se desprende, en efecto, de la propia Exposición de Motivos de la citada norma, que introdujo el apartado 5 del art. 20 de la Ley 29/1987 , que señala que "[l]as medidas sobre el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones pretenden aliviar el coste fiscal derivado de la transmisión "mortis causa" de las empresas familiares (en su forma de empresa individual o de participaciones) y de la vivienda habitual, cuando dicha transmisión se efectuase a favor de ciertas personas allegadas al fallecido".

Después de este recorrido normativo pasaremos a analizar el siguiente punto de controversia, que radica en la aplicación parcial de la exención tributaria discutida (en un porcentaje del 63,46%, equivalente a 1.741.248,47 €) al considerar la ATRIGA como activos de la sociedad no afectos a la actividad económica, varios de sus activos, a saber, dos vehículos, un préstamo a la Desarrolladora Rural Paraguaya, unas inversiones financieras y en empresas del grupo, cuentas corrientes con los socios, tesorería, y otros activos líquidos equivalentes, que merecen un análisis individualizado, pero no sin antes recordar que una interpretación abierta, finalista e integradora como la que hace el TS de las normas que regulan los beneficios fiscales que favorecen a las empresas familiares, no se contradice con la obligación que pesa sobre quienes pretenden su aplicación, y en este caso, la obligación de demostrar el carácter afecto de los elementos patrimoniales que sean objeto de discusión.

El TS sostiene (FD 3º.5) que:

"conforme a la dicción del propio apartado c), rectamente interpretado, no puede quedar fuera de la consideración de elemento patrimonial afecto a una actividad económica, a los efectos del artículo 27.1.c) LIRPF - como norma de reenvío de segundo grado- todo bien o derecho del que quepa acreditar, mediante cualquier medio de prueba, que cumple en la empresa una función económica, aunque sea con fines de liquidez, solvencia, tesorería, acceso al crédito, etc., para lo que será precisa y oportuna la pertinente actividad probatoria, que se habrá de someter a las reglas reguladoras de ésta".

QUINTO.- Sobre la consideración de dos vehículos como afecto o no a la actividad económica:

Del vehículo QUAD-ATV 400cc, el actor afirma que se encuentra afecto a la actividad económica pues la entidad lo empleaba para arrastrar dentro de sus instalaciones los pallets de mercancía ya que estos vehículos ATV 4x4 además de ser más pequeños y manejables que un tractor tienen una gran potencia, lo cual implica que las tareas se pueden hacer a una mayor velocidad, empleándose habitualmente en labores agrícolas, pesca, o en cualquier otro sector, asimilando sus funciones a las de un tractor, pero con las ventajas antes expuestas.

Conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, un QUAD-ATV es un vehículo especial de cuatro o más ruedas fabricado para usos específicos muy concretos, con utilización fundamentalmente fuera de carretera, con sistema de dirección mediante manillar en el que el conductor va sentado a horcajadas y dotado de un sistema de tracción adecuado al uso fuera de carretera y cuya velocidad puede estar limitada en función de sus características técnicas o uso (Anexo II).

Aunque estos vehículos los asociamos a usos recreativos, pueden ofrecer otras utilidades. Pero de ser así, y de emplearse para el desarrollo de una actividad económica, tendrá que demostrarse, y esto no lo ha hecho el recurrente.

Lo mismo se puede decir del vehículo Hyundai i10 1.1 GL. Además de que la cita del artículo 95.3, regla segunda, de la ley 37/1992 (LIVA), solo puede operar a efectos de deducibilidad de los gastos de vehículos utilizados en los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales, en todo caso su aplicación está vinculada a la prueba demostrativa de que el vehículo de que se trate sea efectivamente utilizado en tales desplazamientos, y tampoco nada de esto ha demostrado el actor para que el citado vehículo pueda considerarse afecto a la actividad económica de la empresa.

SEXTO.- Sobre la consideración de las participaciones de la sociedad "Arousa con vento 2007, S.L." como afectos o no a la actividad económica.

Señala la parte actora que la actividad principal de "Arousa con vento 2007, S.L." es la promoción e instalación de fuentes de energía renovables, principalmente de parques eólicos, coincidiendo con una de las actividades que desempeña "Conservas de Pescados Cambados".

Bajo el entendimiento de que un bien o activo de una sociedad está afecto a la actividad económica cuando su utilización sirve al objeto de esta actividad -empleando los términos del artículo 29 LIRPF-, esos activos pierden tal consideración cuando no sirven al objeto y al desarrollo de la actividad económica, y esto sucede con las participaciones en la sociedad "Arousa con vento 2007, S.L." desde el momento en que, como reconoce el propio actor, los proyectos que constituían la actividad económica de esta empresa se encuentran paralizados.

Con ello se corrobora lo que dice el actuario y lo que se dice en la liquidación, basado en datos objetivos, y es que en los años 2014 y 2015 el gasto de personal en la entidad "Arousa con Vento 2007", fue cero, al igual que el importe de la cifra de negocios, no habiendo presentado cuentas anuales en los indicados ejercicios, ni constando que estuviese de alta en el IAE. Si en esos ejercicios "Arousa con vento 2007" no ha estado desarrollando ninguna actividad económica, difícilmente se pueden considerar afectas a la actividad de "Conservas de Pescados Cambados", las participaciones que esta tiene en aquella sociedad.

SÉPTIMO.- Sobre la consideración del Préstamo a Desarrolladora Rural Paraguaya como afectos o no a la actividad económica:

Bajo este apartado la parte actora alega que uno de los fines de "Conservas de Pescados Cambados" es su expansión internacional en el mercado suramericano, considerando de especial relevancia e interés la instalación de un centro de distribución en Paraguay que le permita el desplazamiento por todo el territorio haciéndose un hueco en las economías más importantes del sur del continente: Brasil y Argentina.

Con estas alegaciones la parte actora pretende justificar el carácter afecto de este préstamo añadiendo que se concedió para que Desarrolladora Rural Paraguaya localizara un lugar donde ubicar un centro de distribución en Paraguay y donde ejecutar su construcción y puesta en marcha. Sin embargo, no ofrece datos ni elementos que permitan corroborar tal afirmación, esto es, que el préstamo fue concedido para que Desarrolladora Rural Paraguaya pudiese hacer frente a gastos derivados de gestiones de tal naturaleza. Por el contrario, el propio actor reconoce que a día de hoy no consta que se hubiesen iniciado actuaciones encaminadas a ejecutar ese proyecto, y ni siquiera aportó un plan de inversiones que así lo recogiese.

OCTAVO.- Sobre la consideración de un préstamo a Nazario como afecto o no a la actividad económica:

Sostiene el actor que antes de que se llevara a cabo la donación era empleado de la sociedad, y el préstamo otorgado por "Conservas de Pecados Cambados" se realizó a cuenta de su salario, siendo amortizado mediante pagos mensuales hasta su completa devolución el día 31 de diciembre de 2016.

Si bien los préstamos pueden reputarse activos afectos si se acredita su necesidad para la obtención de ingresos, o para el desarrollo de la actividad, en este caso no consta que la cantidad entregada por la empresa a quien entonces era el hijo de los socios, se hiciese como un anticipo de su nómina, sino como un préstamo respecto del cual no se ha acreditado su necesidad para el desarrollo de la actividad de la empresa.

En la sentencia de 6 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TSJGAL:2020:1199) hemos dicho que:

"Tampoco se puede aceptar el argumento que se recoge la demanda para tratar de justificar los préstamos al personal y su consideración como afectos a la actividad de la empresa, alegando que podrían entenderse como retribución en especie. Por el contrario, por una parte, no consta que en la escritura de préstamo se recoja alguna estipulación al respecto, y por otra, el hecho de que un préstamo a un empleado pueda revertir en un beneficio para la empresa en cuanto fideliza al trabajador, en modo alguno lo convierte en un activo afecto a su actividad".

NOVENO.- Sobre la consideración de un Fondo de inversión en Caixanova como afecto o no a la actividad económica:

La razón en base a la cual se denegó el carácter de afecto a la actividad de este fondo de comercio ha sido porque no se ha acreditado una afección concreta que determine su destino, y porque la mera tenencia de fondos de inversiones financieras no es razón suficiente para considerarlos afectos a la actividad económica.

El fondo de inversión en Caixanova por importe de 300.008,24 € fue cancelado el día 19 de noviembre de 2018. Y si bien era de disponibilidad inmediata y no ha generado apenas rentabilidad, las explicaciones que se recogen en la demanda no son suficientes para entenderlo afecto a la actividad económica de la empresa.

Tal como hemos dicho en la sentencia de 15 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:TSJGAL:2023:3709) respecto de inversiones a corto plazo, no sirve el intento de justificar la afección de esos activos en su fácil realización, esto es, en la posibilidad que permite a la empresa de afrontar cualquier necesidad sin acudir a capital ajeno. Aun aceptando que el empresario puede gestionar libremente su patrimonio y decidir el destino de los resultados, como acumular liquidez para evitar acudir a una financiación ajena, ello no implica que cualquiera que sea el destino por el que opte deba aplicarse, en todo caso, el total de la reducción que solo procederá si se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 4.Ocho.dos LIP y artículo 6 RD 1704/1999.

Y aquí, igual que allí, la entidad "Conservas de Pescados Cambados", a la fecha de devengo del impuesto (marzo 2015), disponía de una relevante cantidad en tesorería (1.491.418,47 €). El elevado importe en tesorería puede obedecer a determinadas circunstancias como las que expone el actor en su demanda, por ejemplo, mantener en reservas voluntarias la práctica totalidad de los beneficios obtenidos en los últimos 10 años, siguiendo una política de no descapitalización de la sociedad con repartos de capital innecesarios, asegurando un circulante adecuado a sus necesidades corrientes. Pero cualesquiera que sean las razones que justifiquen que la tesorería de la empresa alcanzase la citada cantidad en el mes de marzo de 2015, este dato permite descartar el carácter afecto del fondo de inversión unido a la no constancia del destino que se haya dado a la cantidad recuperada una vez cancelado el fondo en el año 2018, y la no constancia de que a través del dinero depositado en él se llegasen a cubrir necesidades de tesorería.

DÉCIMO.- Sobre la consideración de cuentas corrientes con socios y administradores como afectos o no a la actividad económica:

Alega la actora que una parte del importe que figura en las cuentas con los socios se corresponde con saldos entregados a estos a cuenta de un posterior reparto de dividendos. Dice el actor que de este modo, una vez que se procedió al reparto del dividendo, los saldos se cancelaron. Pero nada ha acreditado al respecto, por lo que las cantidades que figuran en una cuenta corriente con la denominación "5510000002. Inocencia", por importe 63.691,41 €, o la "5510000004. Julio" por importe de 12.310,84 €, no merecen la consideración de afectas a la actividad pues se trata de cuentas de cuyos depósitos disponen los socios, sin demostrarse la afectación a la actividad económica, o que su destino estuviese vinculado a la actividad económica de la sociedad "Conservas de Pescados Cambados".

Lo mismo se puede decir de las cantidades entregadas a las empresas vinculadas, tanto a "Vendavales Galaicos, S.L." (22.564,31 €), como a "Mariscos de Cambados, S.L." (2.175,28 €), o el importe entregado a "Alfonso Laya S.L." (68.556 €), o a favor de "Convento S.L." (315,87 €), de los que nada se dice en la demanda.

La parte actora alega que la entrega de estas cantidades responde a préstamos concedidos a las empresas vinculadas. Sin embargo, no aporta ningún contrato de préstamo, ni justifica el destino de las cantidades entregadas a esas sociedades.

La denegación del carácter afecto de los indicados importes determina a su vez el rechazo del mismo carácter que la actora pretendía atribuir a los intereses devengados.

DÉCIMOPRIMERO.- Sobre la consideración de efectivo y otros activos líquidos equivalentes como afectos o no a la actividad económica:

I.Criterio general de esta Sala. Sentencia de 17 de abril de 2023 :

Aquí radica, a efectos cuantitativos, la principal controversia que enfrenta a las partes en este procedimiento, pues la ATRIGA rechaza que la cantidad de 1.113.662,40 €, del total de 1.491.418,47 € de tesorería, tenga la consideración de afecto a la actividad económica. En definitiva, solo admite el carácter afecto a la cantidad de 377.756,07 €.

Bajo este apartado de la demanda, el actor apela a la política financiera de la sociedad, alegando que fue lo que provocó que resistiera a la crisis y, por tanto, rechaza la conclusión a la que llega el perito de la Administración, oponiéndose a que la mayor parte de la tesorería reciba la denominación de tesorería ociosa. Se opone a la aplicación de unas ratios o cocientes que tacha de genéricos, y cuya aplicación no atiende a las circunstancias particulares de la empresa.

Antes de avanzar en el análisis de este motivo de impugnación, y por lo que respecta a la reforma del artículo 8, Cuatro del DLeg 1/2011 por la Ley 7/2022, en la sentencia de 19 de octubre de 2023 ( ECLI:ES:TSJGAL:2023:6835), hemos señalado que:

"El propio legislador justifica tal reforma en la exposición de motivos por los actuales momentos de incertidumbre económica, con períodos de alta inflación y las consecuentes subidas de tipos de intereses, las empresas necesitan destinar recursos propios para acometer nuevas inversiones y no depender excesivamente de la financiación ajena. Para ello se modifica,... la reducción por la adquisición de bienes y derechos afectos a una actividad económica y de participaciones en entidades y se abre la posibilidad de que determinados activos de tipo financiero puedan considerarse afectos para no penalizar la retención que hagan las empresas de su beneficio con el fin de acometer en el futuro nuevas inversiones. Tal justificación refuerza el criterio sustentado por este Tribunal para los ejercicios anteriores a la reforma, que plasman, entre otras muchas, las sentencias de 20.01.2023, recurso 15715/2021 o de 17.04.2023, recurso 15223/2022 ".

Este criterio, trasladado al presente caso, conduce a la desestimación del motivo de impugnación.

En la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2023 ( ECLI:ES:TSJGAL:2023:2635), con cita a su vez de anteriores, hemos dicho lo siguiente:

"(...) no debemos perder de vista que nos encontramos ante una excepción al régimen general - beneficio fiscal-, lo que impone una interpretación acorde con la finalidad pretendida: favorecer la actividad empresarial, por lo que, solo los bienes afectos a esta actividad pueden tomarse en consideración.

También dijimos con reiteración que existen dos criterios opuestos: por un lado, el amplio o posición maximalista, seguido por la actora, en cuya virtud todo estaría afecto a la actividad empresarial en la medida en que a mayor liquidez, mayores posibilidades de afrontar las cambiantes realidades macroeconómicas sin necesidad de crédito, minorando los costes de adquisición de otros activos; y, por otro, el restrictivo u objetivo, que defienden las Administraciones a efectos del IP o ISYD, por el cual solo los elementos indispensables para la marcha de la sociedad son necesarios para la obtención de rendimientos.

Este Tribunal en la reciente sentencia de 13.10.2022, recaída en el recurso 15072/2022 , descartó el criterio amplio o empresarial en atención a que dejaría a la voluntad del contribuyente la aplicación de la normativa fiscal, decantándonos por uno más objetivo, pero intermedio, ya que el de la Administración ha de ser objeto de matizaciones, como las apuntadas en nuestra sentencia de 02.03.2022, recurso 15366/20 , en la que ya advertimos, aunque fuera para el exceso de tesorería, que los ratios de liquidez, tesorería y disponibilidad son parámetros que se obtienen a partir de datos concretos de la sociedad a la que se aplican y aunque, generalmente, se muestran idóneas para calcular el nivel de solvencia de la empresa, no reflejan las necesidades de tesorería dimanantes de las peculiaridades de las sociedad -salvo si acaecen en el ejercicio- o vicisitudes del sector.

En la sentencia recaída en el recurso 15072/22 , destacamos que: "Será preciso sopesar la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate con el resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que esta desarrolle, el volumen de operaciones y demás parámetros económicos y financieros de la entidad, que deberán ser valorados, en su caso, en las actuaciones de comprobación e inspección de la Administración Tributaria.

Que estamos ante una cuestión que viene determinada por las características peculiares de cada caso lo demuestra, las resoluciones del TEAC de 11.07.2019 o 12.03.2015". En esta última señala que no todas las cuentas corrientes bancarias han de quedar excluidas como elementos afectos; lo relevante es determinar si se trata de elementos patrimoniales realmente necesarios para el ejercicio de la actividad, es decir, comprobar si el saldo y movimientos de las cuentas corrientes corresponden con las vicisitudes propias del ejercicio periódico de aquella y si sirven para sus fines. Para eso, hay que analizar la proporcionalidad entre el saldo medio existente en dicha cuenta bancaria con las necesidades de circulante, teniendo en cuenta el movimiento bancario de ingresos y pagos realizado en un ejercicio. Solo en la medida que el saldo medio bancario supere las necesidades de circulante cabe hablar de la existencia de una tesorería ociosa o no necesaria para dicha actividad".

II. Valoración de los informes periciales:

El perito de la Administración reconoce en su informe que las necesidades de tesorería difieren de una empresa a otra, y pueden venir justificadas en función del sector al que pertenece una y otra, o de su dimensión, entre otros factores. Y como referencia de esas necesidades y, por tanto, para comprobar si quedaba justificado el carácter afecto del importe total de tesorería, aplicó determinados cocientes de liquidez, dando preferencia al de disponibilidad o prueba ácida, por ser el que examina directamente el efectivo y otros activos líquidos.

Los coeficientes o Ratios aplicados han sido los siguientes: el de disponibilidad (efectivo y otros activos líquidos/pasivo corriente); el de tesorería (activo corriente-existencias/pasivo corriente); el de liquidez (activo corriente/pasivo corriente). Y según su resultado, el importe de la partida de efectivo y activos líquidos excede del nivel estimado como óptimo, de manera que 377.756,07 € no resultan necesarios para el ejercicio de la actividad económica de la sociedad ni para la obtención de rendimientos.

Con la finalidad de rebatir este resultado, la parte actora aportó un informe pericial emitido por un economista. En este informe se realiza un estudio de la tesorería de la empresa teniendo en cuenta su naturaleza y las circunstancias económicas y comerciales. El perito en su informe señala que para determinar si los valores que se obtienen con la aplicación de los ratios son los óptimos, hay que tener en cuenta otras variables, como el sector al que pertenece la empresa y particularidades que se pueden derivar de su enclave geográfico o característico propias de la entidad. Y apelando a una resolución del TEAC de 12 de marzo de 2015, sostiene que para analizar y determinar los elementos patrimoniales realmente necesarios para el ejercicio de la actividad de la empresa, en este caso, la tesorería, debe de comprobarse si el saldo y los movimientos se corresponden o no con las vicisitudes propias del desarrollo empresarial, y si sirven a sus fines, concluyendo que sería totalmente injusto que se penalice la autofinanciación con recursos generados por la propia empresa frente a la financiación ajena, cuando además, a su juicio, queda demostrado que se trata de tesorería no ociosa, pues siguiendo el criterio del TEAC queda patente que el saldo medio de las cuentas bancarias de la empresa es inferior a las necesidades de circulante en 182.530,12 €, y las necesidades operativas de fondos son superiores a las calculadas por el perito de la Administración, ya que la propia naturaleza a las materias primas y el riesgo de impago y del retraso en el cobro de los clientes, principalmente cubanos, es elevado, pudiendo producirse déficit de liquidez, que es preciso cubrir con la tesorería acumulada.

Hemos de convenir con la parte actora y con el TEAC en la resolución de 12 de marzo de 2015 (JT/2015/635), que la exclusión del dinerario por considerarse que no es un elemento afecto empresarial, exigiría analizar la proporcionalidad entre el saldo medio existente en la cuenta bancaria con las necesidades de circulante, teniendo en cuenta el movimiento bancario de ingresos y pagos producidos en un ejercicio. Solo en la medida en que el saldo medio bancario supere las necesidades de circulante se puede hablar de una tesorería ociosa o no necesaria para dicha actividad y por tanto excluible a efectos del cálculo del beneficio fiscal.

Ahora bien, para calcular las necesidades de circulante no se puede rechazar sin más el método empleado por el perito de la Administración, aplicando y analizando los cocientes de disponibilidad, tesorería y liquidez, que también son generalmente aceptados como parámetros válidos y idóneos para calcular el nivel de solvencia de una empresa, los cuales se obtienen a partir de datos objetivos extraídos de su contabilidad. Y aunque es verdad que la aplicación de estos ratios será válida si atiende a las necesidades de tesorería, y esto lo será en función de las peculiaridades de cada empresa y de las vicisitudes del sector en el que opere -como ya hemos señalado en sentencias de esa Sala-, las visicitudes o circunstancias que quiere hacer valer la parte actora no consiguen desvirtuar el resultado final de las operaciones realizadas por el perito de la Administración, de las que resulta la existencia de tesorería ociosa.

En primer lugar, el actor y el perito que emitió el informe a su instancia, destacan el riesgo del sector de la empresa, sujeto a importantes fluctuaciones, unido al riesgo que representa el hecho de que más del 50 % de sus ventas son exportaciones, y que el principal destinatario de sus ventas es Cuba, concentrándose todas las operaciones en dos empresas cubanas. En el informe se alude a retrasos en el cobro de operaciones que se llevan a cabo con la empresa "Comercial Caribex", y a un supuesto impago o retraso del otro cliente cubano, "Alimport MID", con quien "Conservas de Pescados Cambados" realizó seis operaciones comerciales de venta por un importe total de 1.553.920,81 €.

Pero respecto de esta empresa cubana el actor admite que atendió los pagos en tiempo y forma. Y respecto de la otra empresa, si bien en el anexo III del informe pericial se aporta un documento de que resulta un retraso en el cobro, en la Memoria de la sociedad de los ejercicios 2013 a 2015 no se refleja que las operaciones con estas empresas cubanas representen un riesgo importante que pudiera suponer cambios significativos en el valor de los activos y los pasivos. Así, tal como se recoge en el informe del perito de la Administración, en la nota 2 c de la Memoria de la sociedad, se hace constar expresamente que:

"Aspectos críticos de la valoración y estimación de la incertidumbre. La sociedad ha elaborado sus estados financieros bajo el principio de empresa en funcionamiento, sin que exista ningún tipo de riesgo importante que pueda suponer cambios significativos en el valor de los activos y pasivos en el ejercicio siguiente".

En el informe pericial aportado por el actor se dice que la sociedad lleva vendiendo en Cuba desde el año 1992, con unas exportaciones que representaron en el año 2015 el 52,73 %, con un porcentaje de ventas en Cuba en ese ejercicio que representó el 68,64 %, incrementado en los ejercicios siguientes 2016 y 2017, en el 85,40 % y 75,97 %, respectivamente.

En cuanto a las inversiones, el actor sostiene que tal como se puede apreciar de la evolución de las inversiones en el periodo que va desde el año 2009 al 2016, se ha invertido en este periodo un importe total de 1.080.759,90 €, de los cuales la cantidad de 389.577,31 € se corresponde con el ejercicio 2015. Y añade que en el año 2017 se ha acometido un proyecto de construcción de una nueva nave. Pero se trata de una inversión que tuvo lugar en una fecha posterior al ejercicio aquí analizado. Como también se corresponde con ejercicios posteriores, ejercicios 2016 y 2017, las facturas de inversiones acometidas por importes que superan los 300.000 €.

Hemos de recordar el pronunciamiento que se recoge en sentencias de esta Sala, como la de 17 de abril de 2023, según el cual las circunstancias acaecidas con posterioridad a la fecha de devengo del impuesto, no sirve para justificar la afección de inversiones financieras a corto plazo y tesorería a la actividad económica, cuando superan notablemente el pasivo, como sucede en este caso.

No consta que en el año 2015 se hubiese elaborado un plan de inversiones en el que estuviese incluido el proyecto de construcción de una nueva nave, y otras inversiones que tuvieron lugar en ejercicios posteriores.

Lo mismo se puede decir de la cantidad que representa el coste de la ejecución de una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en el año 2007, en la que "Conservas de Pescados Cambados" fue condenada a retirar los elementos colocados o construidos en una finca donde se ubica la nave principal de la empresa, pues ni consta que este gasto se haya provisionado en la contabilidad, ni consta que se llegase a ejecutar la sentencia.

En definitiva, la valoración efectuada por el perito de la Administración se apoya en datos objetivos, vinculados con la propia sociedad. Y de estos datos, y en particular de los datos obtenidos de la declaración del impuesto sobre sociedades, al menos desde el año 2009, hasta el año 2016, el activo corriente ha sido muy superior al pasivo corriente, lo que permite concluir que nos encontramos ante una empresa saneada, sin unas necesidades de liquidez que le obligasen a mantener año tras año una tesorería más elevada de la que resulta de aplicar los Ratios o cocientes empleados por el perito de la Administración.

Tampoco se puede estimar la petición subsidiaria, respecto del pasivo de la empresa, sin que pueda considerarse como no afectas a la actividad ciertas partidas del pasivo que el propio actor ha considerado afectas en su contabilidad, sin que concurra ningún dato que obligue ahora a considerar lo contrario. No es lo mismo el pasivo que las partidas del pasivo afectas o no a la actividad económica, siendo el artículo 4.ocho de la LIP el que establece que la exención sólo alcanzará al valor de las participaciones en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, sin encajar en esta regla las posibles partidas del pasivo no afectas a la actividad económica.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

DÉCIMOSEGUNDO.- Sobre la imposición de costas:

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Ante las dudas que genera la solución que se da en esta sentencia a las cuestiones sometidas a debate, no procede hacer imposición de costas.

Por lo expuesto,