Sentencia Contencioso-Administrativo 293/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4092/2023 de 23 de junio del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer .

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1.-INCONGRUENCIA EN LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA EN RELACION CON EL FUNDAMENTO DE DERECHO II.

En el Fundamento de Derecho II, al hacer referencia al escrito de contestación a la demanda formulado por la representación del Concello de Sanxenxo, hace constar que "... Solicita la inadmisión del recurso, por dirigirse frente a una supuesta vía de hecho manifiestamente inexistente; e incide finalmente en la imposibilidad de desconocer los actos administrativos dictados, en la "excepción de acto consentido" y en que "la actuación municipal ha sido conforme a derecho".

Por el contrario, en la parte dispositiva de la Sentencia ahora impugnada, se acuerda "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo..."

2.-INDEBIDA INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 97 DE LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE , DEL PROCEDIIENTO ADMINISTRATIVO COMUN Y ARTÍCULO 32.2 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA .

En la sentencia impugnada, a la hora de concretar dicha vía de hecho, erróneamente por el juzgador de instancia se manifiesta que dicha vía de hecho se materializa en la no existencia de Proyecto de obra para concluir, desestimando la Demanda, en que sí existe dicho proyecto, que fue sacado a legítima licitación, que las obras se realizaron conforme a dicho proyecto aprobado y adjudicado y que por tanto no existe vía de hecho.

El juzgador de instancia ha cometido el error de no entender que la actuación por vía de hecho impugnada en las presentes actuaciones no es la no existencia de proyecto de obra sino la constatación de que las obras realizadas exceden del contenido del proyecto y que se ha actuado sobre una zona de dominio público, que es la Rúa de la Constitución, procediendo a la elevación en 30 cm de la rasante de la Rúa Constitución esquina con la Rúa de Madrid, colindante con el Edificio de APARTAMENTO000.

Queda demostrada la elevación de una rasante de un vial público, por más que el Ayuntamiento se limite a decir que se trata de " la elevación del techo de una caseta privada de Unión Fenosa a la que se solicitó permiso". En efecto el Ayuntamiento reconoce la elevación de unos 30 cms aunque la interpreta de otro modo para no hablar de "elevación de rasantes". El permiso de Fenosa, por otra parte, no figura en el Proyecto. La modificación de una rasante del vial PUBLICO, requiere redacción de Estudio de Detalle y/o Modificación Puntual de Plan General. Un proyecto de obras ordinario no es el instrumento urbanístico capaz de modificar las rasantes. Se ha incurrido por tanto en una vía de hecho por parte de la Administración ya que se ha elevado una rasante sin título que le habilitara para ello.

Este aumento de la rasante afecta a la edificación colindante (Edificio APARTAMENTO000) modificando sus luces y vistas. Además, al tapar parcialmente el hueco de la terraza, posibilita que las aguas pluviales viertan ahora sobre la misma, ya que este aumento de la rasante del vial deja por debajo de su actual cota a la terraza existente, sin que se haya solucionado constructivamente este extremo (no hay canalización como se puede apreciar en las fotos).

La eliminación de barreras arquitectónicas no es justificación para saltarse el marco legislativo. En el caso que nos ocupa cabe la posibilidad de salvar el desnivel mediante una rampa, tal y como expuso el perito de esta parte.

la sentencia adolece de una errónea interpretación al considerar que el proyecto de obra es un acto firme y consentido por no haber sido impugnado en plazo, por dos motivos:

a) En primer lugar, porque esta parte no está impugnando el proyecto de obra, como actuación de la administración por vía de hecho, sino la elevación de una rasante en suelo de dominio público sin estudio de detalle y sin ningún tipo de plano de alzada cotas y rasantes y sin figurar en el Proyecto de Obra. En nada afecta que mi representada no impugnara dicho proyecto de obra (Del que por otro lado tuvo conocimiento 2 años después de haberse finalizado las mismas), pues éste no es el motivo de la reclamación frente a la actuación por vía de hecho de la Administración.

b) Aunque se entendiera que el citado proyecto de obra debió ser recurrido en plazo para que no pudiera ser considerado como acto firme y consentido (Como erróneamente ha entendido el jugador de instancia) en las actuaciones queda acreditado que esta parte tiene conocimiento de la existencia de un proyecto de obra al verse obligado a acudir al Valedor do Pobo de Galicia ante las reiteradas negativas de la Demanda a los requerimientos de información formulados por mi representada desde el 18 de marzo de 2019 hasta el 15 de abril de 2021. Es solamente cuando interviene dicho Organismo, cuando la demandada, con fecha 5 de mayo de 2021, remite a mi representada dicha información.

Dado que la información que se proporcionó, estaba incompleta, con fecha 2 de junio de 2021 se solicitó a la demandada que aportara el Plano de Alzada, rasantes y cotas y, ante la nueva falta de contestación por parte del Concello de Sanxenxo, se vio obligada a formular, con fecha 18 de junio el preceptivo requerimiento previo que, otra vez al no ser contestado por la Demandada, obligó a mi representada a acudir a la vía contenciosa en defensa de sus legítimos intereses.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

El Letrado del Concello de Sanxenxo se opone al recurso de apelación alegando que:

1.- A la Comunidad recurrente se le facilitó toda la documentación antes de interponer la acción judicial. Llama poderosamente la atención que pese a tener constancia fehaciente de que había habido un procedimiento administrativo en el que se habían emitido todos los informes y autorizaciones sectoriales y en el que se había dictado resolución expresa aprobando el Proyecto, la Comunidad recurrente optase por defender como señala en los antecedentes de hecho Quinto a Séptimo que existía una vía de hecho, interponiendo el previo requerimiento y posterior acción judicial al amparo de los arts. 30 y 32 LJCA

2.- No hay incongruencia en la sentencia. En la contestación a la demanda se solicitaba la inadmisión del recurso o subsidiariamente la desestimación. En todo caso, la Comunidad recurrente no estaría legitimada para esgrimir dicha supuesta y en realidad inexistente incongruencia.

3.- En el recurso de apelación introduce un nuevo argumento no esgrimido en la instancia y que es que la elevación del techo del centro de transformación (en adelante, CTE), propiedad de Unión Fenosa, no formaba parte del proyecto de obra aprobado. Falta en la demanda la afirmación de que la actuación no se incluya en el Proyecto aprobado.

En todo caso, aclara que aunque el apelante alegue "se ha actuado sobre una zona que es dominio público que es la Rúa Constitución", hay prueba evidente de que dicho espacio no es público, sino el techo de un CTE propiedad de Unión Fenosa, por lo que no había necesidad alguna de aprobar un Estudio de Detalle. Tampoco es cierto que el proyecto no contemplase dicha elevación. La zona en conflicto no es un vial público, sino que es una parcela propiedad de Unión Fenosa que, con el objeto de no dejar una isla y favorecer la accesibilidad, se incluyó en el proyecto para dejarlo todo a la misma altura.

4.- La apreciación del proyecto de obra como acto firme y consentido, no ha sido en realidad la causa de desestimación de la demanda, sino un argumento obiter dicta. La causa de la desestimación de la demanda es la inexistencia de la vía de hecho.

5.- No existe daño alguno por aguas, las mismas han sido canalizadas y que, en todo caso, de haberlas, tendrían la posibilidad de reclamarlos cuando se produzcan. El perito de la actora confirmó que no tenía prueba alguna de la existencia de humedades y que no había realizado ninguna cata para afirmar que la elevación del techo del CTE "genera entrada de aguas pluviales al inmueble".

En todo caso, tal y como concluye la sentencia con carácter de obiter dicta, en el caso de que en algún momento se le generasen daños por humedades o inundaciones podría reclamarlos cumpliendo los requisitos formales y sustantivos legalmente establecidos.

TERCERO.- Sobre la incongruencia.

En su escrito de contestación a la demanda el Letrado del Concello de Sanxenxo solicita:

" Que se tenga por contestada la demanda y, previos los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente sin perjuicio ni renuncie de lo anterior, se desestime íntegramente la misma y el recurso interpuesto, con imposición de costas a la recurrente."

No hay incongruencia alguna por el hecho de que la sentencia haya acordado la desestimación del recurso y no la inadmisión. En realidad, se aprecia que lo que hace es acoger la alegación municipal sobre la inexistencia de vía de hecho, por tener las obras denunciadas el correspondiente amparo en un proyecto de obras aprobado por una resolución del Alcalde, habiendo sido dicho proyecto aprobado formalmente y objeto de la adjudicación del contrato y de la resolución del Alcalde de 12/11/2019 por la que se aprueba la certificación final de obras.

En cuanto a la inadmisibilidad del recurso por concurrir la excepción de acto firme y consentido, en relación a la aprobación de dicho proyecto, en realidad lo que hace la sentencia es desestimar el recurso por no concurrir la vía de hecho contra la que se dirigía, y razonar que la actora debía haber impugnado la resolución municipal aprobatoria del proyecto de obras que ampara la cuestionada remodelación de la Praza da Panadeira, pero no declara la inadmisibilidad del recurso por concurrir la excepción procesal del art. 28 LJCA, y no era necesario que lo hiciera, ya que lo relevante para el caso era analizar si la vía de hecho impugnada existía o no existía, y ese análisis es el que justifica la desestimación del recurso , por no representar las obras denunciadas una verdadera vía de hecho, al tener amparo en un proyecto formalmente aprobado, previa la correspondiente tramitación, el cual no fue el objeto de impugnación de este recurso, pudiendo haberlo sido.

En relación con esa posibilidad, consta acreditado documentalmente que se le facilitó a la demandante la documentación relativa a la aprobación del proyecto, por lo que está probado que antes de la interposición del recurso contencioso- administrativo se le facilitó información sobre la cobertura de las obras en un proyecto formalmente aprobado y formalmente adjudicado, con referencia expresa sal procedimiento publicado en el Perfil del Contratante.

A tal efecto consta en el folio 1005 del expediente la respuesta del Alcalde del Concello de Sanxenxo a la solicitud de información, en estos términos literales.

"Atendiendo al escrito presentado por Francisco Javier Jiménez Fernández, actuando en representación de la Comunidad de Propietarios del Edifico APARTAMENTO000, el 02 de marzo de 2021 en el Registro General del Ayuntamiento de Sanxenxo (entrada nº 2021002029) de requerimiento de información, en virtud de la Ley 19/2013 de Transparencia, Buen Gobierno y Acceso a la Información Pública, en relación a las obras ejecutadas en el Parque Municipal de A Panadeira, se pone en conocimiento lo siguiente:

1. El proyecto de las obras de "Humanización del Parque de A Panadeira", sirvió de base y forma parte del expediente nº NUM000 de contratación de las obras de referencia, procedimiento publicado en el Perfil del Contratante, mediante la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante PCSP) el 02 de agosto de 2018.

2. Tiene a su disposición en la PCSP y dentro del expediente indicado: el proyecto técnico de las obras, el presupuesto de las obras, que forma parte del proyecto técnico, el acuerdo adoptado por la alcaldía, órgano competente para la adjudicación del contrato de las obras, adjudicación publicada en la PCSP el 01 de octubre de 2018, así como su formalización, publicada en la PCSP el 09 de octubre de 2018. Además, los actos públicos de apertura de ofertas, también fueron publicadas en esta plataforma.

3. Se indica que, además de las publicaciones de los actos anteriormente señalados en el punto 2, tanto el acto de iniciación del expediente (resolución de la alcaldía de fecha 23 de julio de 2018), como el de su aprobación (resolución de la alcaldía de fecha 01 de agosto de 2018) fueron publicados en la PCSP el 02 de agosto de 2018.

4. El proyecto, fue aprobado mediante resolución de la alcaldía de 04 de mayo de 2018, previa emisión de informes técnicos y jurídicos de viabilidad urbanística, así como del otorgamiento de las autorizaciones sectoriales correspondientes (Se une copia de los informes y autorizaciones señaladas)."

Con esa información facilitada y acudiendo a la Plataforma de Contratación del Sector Público, el recurrente pudo haber accedido a la información completa sobre los extremos por él controvertidos, incluido el plano de cotas. Y esa misma información ponía de manifiesto la inexistencia de vía de hecho, por haberse tramitado el procedimiento legalmente establecido que daba amparo a la actuación material desarrollada, por lo que cualquier discrepancia en relación con las obras tenía que haberse articulado mediante una impugnación del acto expreso y formal de aprobación del proyecto, y no mediante la invocación de una vía de hecho inexistente.

CUARTO- Sobre la indebida interpretación de los arts. 97 de la LPAC 39/2015 y 32.2 de la LJCA .

La parte apelante alega que la vía de hecho no consiste en la ausencia de proyecto, sino en el exceso respecto al contenido del proyecto, al haberse actuado sobre una zona de dominio público, elevando en 30 cm, la rasante de la RUA000, esquina con RUA001, colindante con el edificio de APARTAMENTO000.

Sin embargo, este no fue el planteamiento de la parte actora en su demanda, en el que no se alegó que la obra ejecutada no estuviese contemplada en el Proyecto de obras de Humanización del Parque A Panadeira, sino que se basó en los siguientes motivos:

"A) Desde un punto de vista urbanístico, ausencia del instrumento urbanístico de desarrollo necesario para la ejecución del Proyecto de remodelación del Parque de la Panadeira. (...)

B) La elevación de la rasante en 30 cm de la RUA000, en su lindero con el edificio de apartamentos APARTAMENTO000, afecta a la fachada de este edificio, tapa parcialmente la terraza del piso NUM001 de dicho edificio y provoca que las aguas pluviales viertan directamente sobre dicha vivienda. (...)

Es más, en el suplico de la demanda se reconocía que la elevación en 30 de la zona controvertida (dominio público de la RUA000 esquina con RUA001, según la actora, dominio particular consistente en el techo del centro de transformación eléctrica (CTE) de Unión Fenosa, según el Concello) en realidad sí estaba recogida en el proyecto de obras aprobado, al concretarse la petición en el mencionado suplico de esta forma:

"Declarar que la actuación material constitutiva de la vía de hecho, es decir, la elevación en 30 cm de la rasante de la RUA000 esquina con la RUA001, colindante con el Edificio de APARTAMENTO000, incluida dentro del Proyecto Básico y de ejecución de la remodelación del Parque de la Panadeira en el Concello de Sanxenxo es contraria a derecho, al tratarse de una actuación material sin cobertura jurídica y vulnerando la legislación vigente."

La razón por la que la demandante consideraba que dicha obra de elevación de rasante estaba incursa en vía de hecho, por tanto, sin cobertura jurídica, no es su ausencia de reflejo en el mencionado proyecto, sino en la insuficiencia de un mero proyecto de obras para su aprobación, por entender la demandante que se trataba de la elevación de la rasante de un vial público precisado de un Estudio de detalle, el cual no se había aprobado.

Sin embargo, de ser ello cierto, el planteamiento de la demandante no pondría de manifiesto una situación de vía de hecho, sino en su caso un posible motivo impugnatorio del proyecto que recogía esa obra sin haberse aprobado antes un Estudio de detalle, acto conocido por la demandante que no fue impugnado. Y en relación con ello, la sentencia recuerda que conforme a la jurisprudencia, las obras que estén amparadas en licencia -en este caso, por tratarse de obra pública municipal, el equivalente del acto municipal aprobatorio del proyecto- no se puede ordenar su demolición o la restitución al estado anterior si no se impugna o revoca el acto administrativo de cobertura que constituye el título habilitante -en este caso, el acto aprobatorio del proyecto de obras-, desplegando sus efectos autorizatorios de cobertura jurídica dicho acto aprobatorio mientras no sea anulado.

La actora no alegó en la instancia ni demostró que el proyecto aprobado fuese ajeno a la obra por ella cuestionada, y ahora en el recurso de apelación no puede cambiar el planteamiento, con la introducción de un nuevo motivo de impugnación de la vía de hecho, que se produciría no solo por la ausencia de Estudio de detalle, sino por la falta de cobertura de las obras en el proyecto aprobado, planteamiento que se aparta de la demanda, en la que se razonaba sobre dicho proyecto y se asumía que contemplaba la obra en cuestión.

Esta introducción de nuevos motivos de impugnación en sede recurso de apelación, que además alteran la causa petendi respecto a las pretensiones deducidas en la primera instancia, resulta inadmisible, tal y como ya se razonaba en la sentencia de esta Sala y Sección nº 514/2018, de 25 de octubre (Sección 2ª - Nº de Recurso: 4223/2017. ECLI: ES:TSJGAL:2018:5108 ), en la que se decía:

"Los dos primeros motivos del recurso de apelación son, por tanto, inadmisibles, porque implican la introducción de cuestiones nuevas, que alteran esencialmente el debate resuelto en la instancia, modificando la causa petendi y por tanto, la pretensión deducida.

Debe recordarse que esa introducción de cuestiones nuevas no solo está vetada en el recurso de apelación, sino que incluso está prohibido realizarla en un momento procesal previo, en la propia primera instancia, ya que el apartado 1 del art. 65 prohíbe a las partes plantear en el escrito de conclusiones "cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

El término "cuestiones" alude primariamente a los motivos jurídicos básicos de impugnación o de oposición al recurso; pero dichos motivos se apoyan, lógicamente en hechos concretos. En consecuencia, como regla general, ninguna de las partes puede introducir, en el trámite de conclusiones, hechos nuevos que impliquen o den lugar a una modificación de los fundamentos jurídicos de la impugnación o de la oposición ( STS de 14.03.06, Rec. 2514/2002 ).

Además, tampoco pueden introducirse en el escrito de conclusiones motivos impugnatorios o de oposición no aducidos en los escritos de demanda y contestación. En este sentido, se hace preciso distinguir entre motivos y argumentos, extremo éste que ha dado lugar a una abundante jurisprudencia que confirma la prohibición legal.

Son motivos las constataciones jurídicas básicas en las que se apoyan las pretensiones de las partes, ya sean tendentes a la anulación del acto impugnado, ya sean para oponerse a una impugnación. Los argumentos, por el contrario, son los razonamientos concretos en que cada motivo se apoya.

Esta distinción, que sobre todo opera en la comprobación del requisito de congruencia de las resoluciones judiciales ( art. 33 LJCA ), juega también en el trámite de conclusiones, en el cual las partes pueden introducir argumentos nuevos, pero no motivos nuevos.

La razón de la prohibición es, naturalmente, la preservación de los principios fundamentales de contradicción y de prueba, que se conculcarían de permitir a cualquiera de las partes plantear en sus escritos finales cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y, por consiguiente, de prueba.

Una alteración esencial en los motivos de impugnación que no se podría admitir antes de la sentencia, con mayor razón es inadmisible en el recurso de apelación, que no puede aprovecharse para alterar la causa petendi".

Por otra parte, este planteamiento novedoso de la apelante para caracterizar la vía de hecho, por falta de cobertura de las obras en el proyecto aprobado, carece de base, entrando en contradicción con el planteamiento de la demanda y con la propia documentación del proyecto, que sí contempla la actuación de colocación de solado en la zona controvertida y la elevación de la altura, identificando esa zona como techo del centro de transformación.

La demandante insiste en calificar el espacio en que se realizó esa obra como dominio público, pero documentalmente se acredita que, tal y como alega el Concello, en realidad se trata de una parcela privada, y que esa zona constituye el techo del CTE de Unión Fenosa, constando así en el catastro identificada la parcela, propiedad de UNION FENOSA, perfectamente diferenciada de la zona de dominio público colindante. La situación de hecho previa a la obra era precisamente la de una diferencia de cota entre dicho techo del CTE y la zona de dominio público, y el arquitecto municipal puso de manifiesto que formaba parte del proyecto la elevación del techo del CTE, para unificarlo con el de la acera y calle colindante, en el marco de una actuación más acorde con el entorno y de eliminación de barreras arquitectónicas. Con ello, el argumento principal de la demanda, relativo a la ausencia de Estudio de detalle y el carácter preceptivo de para elevar la rasante de un vial público, decae, por no haberse actuado sobre un vial público, sino sobre una parcela privada de Unión Fenosa, con el objeto de favorecer la accesibilidad y eliminar la diferencia de cota con la vía pública.

En todo caso, la ausencia de Estudio de detalle sería un argumento para utilizar en el marco de una impugnación del acto aprobatorio del proyecto de obras (para evidenciar su nulidad o anulabilidad por no venir precedido del instrumento urbanístico necesario que el demandante consideraba necesario para elevar la rasante de un vial público), pero ese no fue el objeto de recurso en la instancia, sino una vía de hecho por la realización material de las obras sin ese Estudio de detalle, y por las razones expuestas debe confirmarse la solución dada por la sentencia de instancia, ya que es evidente que se trata de obras con amparo en un proyecto, no impugnado, y que además en el aspecto controvertido no comportaron la elevación de la rasante de ningún vial público, por lo que no se acredita la necesidad de previa aprobación de ningún Estudio de detalle.

En cuanto a la alegación de que la obra provoca determinados daños al edificio, en realidad tal afección, de ser cierta, no determinaría que una obra ejecutada al amparo del correspondiente proyecto sea una vía de hecho. Esa cuestión no forma parte propiamente del objeto de este procedimiento, y de ahí que la sentencia aclare que el pronunciamiento desestimatorio respecto a la impugnación de la vía de hecho " no impide que la demandante pueda ejercitar el derecho indemnizatorio que en su caso le corresponda por el cauce de la "responsabilidad patrimonial" de las Administraciones públicas, si se le generan daños y perjuicios efectivos que no tenga el deber de soportar (ad. ex. humedades o inundaciones), cumpliendo los requisitos formales y sustantivos legalmente establecidos."

La acreditación de la existencia de daños efectivos requeriría una prueba más completa, y no el planteamiento de meras hipótesis cuya realidad no se ha verificado ni acreditado, y por ello, para el caso -no acreditado- de que se llegue en el futuro a generar algún daño, se aclara por la sentencia que la demandante podrá ejercitar su derecho indemnizatorio, lo cual tendrá que articular a través de otro tipo de procedimiento, en el cual deberá acreditar específicamente los daños, su realidad, efectividad y cuantificación, y su relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público. A falta de esa acreditación específica de un daño real, concreto y efectivo, y en ausencia de ese procedimiento de reclamación, lo cierto es que lo que procede es confirmar la sentencia, que desestimó el recurso contencioso-administrativo dirigido contra una vía de hecho que se ha demostrado inexistente, por contar las obras ejecutadas con el amparo y cobertura específicos del título habilitante necesario, aprobado por el órgano competente y previa la tramitación legalmente establecida, por lo cual no hay en la sentencia una indebida interpretación del art. 97 de la LPAC 39/2015 ni del art. 32.2 de la LJCA 29/1998.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida.

QUINTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.