PRIMERO.- UTE VIGBUS pretende la anulación de la Resolución nº 257/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 13 de diciembre de 2021 que decide «1. Desestimar o recurso interposto por UTE VIGBUS contra a adxudicación do lote 55 da contratación para realización de rutas de transporte escolar a 424 centros de ensino público da Comunidade Autónoma de Galicia por procedemento aberto suxeito a regulación harmonizada e tramitación urxente, mediante 57 lotes, expediente NUM000, da Consellería de Cultura, Educación e Universidade [...]» . Pide que se «dicte Sentencia por la que / -PRINCIPALMENTE: se declare la nulidad y anule y deje sin efecto el acuerdo de adjudicación y la Resolución del TACGAL, con retroacción del procedimiento de licitación al momento inmediatamente anterior a la adjudicación a la codemandada, para que se dicte nueva Resolución por la que, tras excluirse a la codemandada por los motivos expuestos y siendo que la segunda puntuación más alta es la de mi mandante, se requiera a ésta para presentar la documentación previa adjudicación, por ser la oferta económicamente más ventajosa; / -SUBSIDIARIAMENTE: para el caso en que no se acordase lo anterior, por haber finalizado el contrato licitado, una eventual Sentencia estimatoria fuese inejecutable, se conceda a mi representada una indemnización por equivalente, a determinar en el posterior incidente de ejecución de Sentencia. / -Todo ello con expresa condena en costas a la contraparte».
En justificación de su pretensión, la demandante alega:
1.º « Artículo 132.3 LCSP [...] el TACGAL se puso de perfil y las "comprobaciones" de las prácticas colusorias alegadas brillan por su ausencia»; «Interpretación torticera del artículo 94.4 LCSP »; «se está burlando el límite establecido de un máximo de adjudicación de 8 lotes por licitador»; «teoría del levantamiento del velo [...] adjudicado un número de lotes superior al permitido a la misma persona física y jurídica»: «Existen claros indicios de prácticas colusorias o restrictivas de la libre competencia [...] clara connivencia entre las UTES concurrentes compuestas por empresas del GRUPO MONBUS para resultar adjudicatarias del máximo número de lotes posibles a través de la utilización indebida de dicha forma de cooperación empresarial [...] existencia de un cártel cuya finalidad es obtener la adjudicación del máximo número de lotes posible sin ser detectado por la Administración». Aporta un listado de empresas licitadoras y otro de «empresas de las que el Sr. Ignacio es administrador o apoderado» para acreditar que «MONBUS habría resultado adjudicataria de 29 lotes, habiéndose presentado a 39 lotes» -páginas 8 a 37 y 76 y 77 de la demanda y documentos 1 y 2 que la acompañan-.
2.º Nulidad « de la resolución de adjudicación» ex art. 39.2ª LCSP, en relación con los arts. 71.1ª de la misma ley y 42 y 47 LOTT, al haber sido condenado el «representante o gestor de EMPRESA MIÑO (Sr. Jaime) [...] miembro integrante de UTE VIGO» mediante sentencia por «delito de falsedad»: pérdida de la habilitación profesional necesaria para el ejercicio de la actividad del transporte por carretera determinante de la falta de capacidad de la UTE para prestar el servicio que no puede entenderse suplida por la capacidad del resto de sus miembros -páginas 37 a 41 de la demanda-.
3.º Nulidad de la resolución de adjudicación por «incumplimiento de las condiciones exigidas en el PCAP -1, 6.2 B, 9.1 y Anexos II y VI PCAP- en lo que a formalización de la oferta económica presentada por UTE VIGO se refiere [...] las condiciones y exigencias contenidas en el propio PCAP deberán ser asumidos en su totalidad para poder ser puntuables, esto es, no se admitirá en ningún caso la aceptación parcial de los mismos [...] para considerar que el mismo - compromiso- existe y por tanto que sea puntuable, esto es, que aquel se otorgue sobre la totalidad de los vehículos necesarios para la prestación de dicho servicio o lo que es lo mismo sobre los previstos en el PPT [...] UTE VIGO lo hace sobre un total de 17 vehículos [...] no adscribe el número mínimo de vehículos que le permita realizar la prestación del servicio [...] lo que se equipara a no asumir el compromiso de adscripción en materia medioambiental, y por ende no asignar puntuación alguna sobre dicho criterio [...] porque [...] al no realizar la clasificación medioambiental de todos los vehículos que necesariamente debiera adscribir a la prestación del servicio, no sólo no habría dado indebido cumplimiento al referido Anexo VI, sino que, además habría modificado y/o variado su oferta, contraviniendo una vez más las exigencias contenidas en el PCAP [...] nulidad de la resolución de adjudicación por variación de la oferta inicialmente presentada [...] artículo 84 del RD 1098/2001 [...]» -páginas 41 a 58 de la demanda- .
4º. «Nulidad de la resolución de adjudicación por falta de acreditación de la existencia, titularidad y disponibilidad de las bases operativas ofertadas al proceso por UTE VIGO. 5º [...] traslado de un mero compromiso de suscripción de un Contrato de arrendamiento entre la citada y un tercero, en modo alguna acreditativa de la tenencia, titularidad y disponibilidad de dicha instalación [...] ello conculca sin lugar a duda los principios de legalidad, igualdad de trato, transparencia, integridad y salvaguarda de la libre competencia, que deben regir todo proceso de licitación toda vez que, / 1- La Mesa y por extensión el Órgano de Contratación da validez a un documento que previamente habría considerado como insuficiente y no admisible como criterio acreditativo de la disponibilidad de unas instalaciones. / 2- Ni tan siquiera opta por requerir al licitador para que aclare tal extremo, y ello pese a que como el propio PCAP pudiera haberlo hecho [...] no ha lugar a aclaración ni subsanación posible [...] cualquier variación en este sentido determinara una posible falsedad de la documentación aportada, toda vez que, al haber aportado de inicio el compromiso ello determina que lo hace porque carece del contrato que certifique su titularidad, hecho que en modo alguno puede ser considerada admisible» -páginas 58 a 62 de la demanda- .
SEGUNDO.- Respuestas de este tribunal:
1.º La demandante alega en primer lugar: « Artículo 132.3 LCSP [...] el TACGAL se puso de perfil y las "comprobaciones" de las prácticas colusorias alegadas brillan por su ausencia»; «Interpretación torticera del artículo 94.4 LCSP »; «se está burlando el límite establecido de un máximo de adjudicación de 8 lotes por licitador»; «teoría del levantamiento del velo [...] adjudicado un número de lotes superior al permitido a la misma persona física y jurídica»: «Existen claros indicios de prácticas colusorias o restrictivas de la libre competencia [...] clara connivencia entre las UTES concurrentes compuestas por empresas del GRUPO MONBUS para resultar adjudicatarias del máximo número de lotes posibles a través de la utilización indebida de dicha forma de cooperación empresarial [...] existencia de un cártel cuya finalidad es obtener la adjudicación del máximo número de lotes posible sin ser detectado por la Administración». Aporta un listado de empresas licitadoras y otro de «empresas de las que el Sr. Ignacio es administrador o apoderado» listados para acreditar que «MONBUS habría resultado adjudicataria de 29 lotes, habiéndose presentado a 39 lotes» -páginas 8 a 37 y 76 y 77 de la demanda y documentos 1 y 2 que la acompañan-.
El TACGal, en el fundamento de derecho séptimo de la resolución impugnada, dice al respecto, con cita de resoluciones anteriores -28/2018 y 12/2019-, que reproduce en cuanto concluyen, previa cita de los arts. 150.1 y 132.3 LCSP, que «[...] non cabe buscar residenciar neste Tribunal de contratación o que son denuncias que afectan en realidade ao eido da defensa da competencia, para o cal existen os órganos de control correspondente[...] o que nos corresponde determinar é se de acordo coas argumentacións e elementos fácticos achegados polo recorrente pódese concluír que se utilizou a figura da unión temporal de empresas de forma fraudulenta por atoparnos realmente ante un único licitador en todos os casos, coa finalidade de vulnerar así o límite máximo de 8 lotes nos que un mesmo licitador podía resultar adxudicatario [...] e, para poder apreciar a vulneración fraudulenta do límite para a adxudicación fixado na cláusula 8.2 do PCAP debería existir unha uniformidade nas UTEs licitadoras que permita apreciar que as mesmas operan baixo unha única [...] esa unidade de vontade non se podería dar por acreditada, de conformidade co indicado no escrito de recurso, cando nunha UTE conflúen tanto empresas do grupo MONBÚS como outras externas [...] centrados no concreto lote aquí impugnado, a composición da UTE adxudicataria non semella repetirse como gañadora en ningunha outra licitación, ao que unir, a maior abastanza, que non está composta exclusivamente por empresas de mesmo grupo empresarial denunciado [...] Nese sentido, tamén cómpre salientar que o penúltimo parágrafo do artigo 99.4 da LCSP establece que "Salvo o que dispoña o prego de cláusulas administrativas particulares, para os efectos das limitacións previstas nas letras a) e b) anteriores, nas unións de empresarios serán estas e non os seus compoñentes as consideradas candidato ou licitador". Polo tanto, non existindo previsión ao respecto nos pregos que rexen a licitación, a limitación operaría en consideración unicamente ás UTES presentadas e non aos seus membros, debendo ser considerado cada lote de forma individual. O cal coincide coa resposta dada polo órgano de contratación ante unha consulta formulada [...]».
Sobre idéntico motivo ya decidimos en un sentido diferente al de la resolución del TACGal en nuestras sentencias de 16/06/2023 dictadas, respectivamente, en los recursos 7827/2021, interpuesto por «Arosa Bus, SA» y otras contra el acuerdo del TACGal de 13/12/2021 desestimatorio del recurso especial contra adjudicación del lote 51 del mismo contrato, y 7027/2022, interpuesto por «Arosa Bus, SA» y otras contra el acuerdo del TACGal de 30/12/2021 desestimatorio del recurso especial interpuesto contra la adjudicación del lote 45. Por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica debemos seguir ahora la misma solución a la que llegamos en dichos recursos, si bien en referencia ahora al Lote 55, del que resultó adjudicataria la empresa UTE ESCOLAR ZONA VIGO.
«SEGUNDO.-La primera pretensión y el motivo a ella anudado al que se refiere el letrado de la parte actora, es que la licitadora que obtuvo la mayor puntuación tenía que haber sido excluida, al estar formada por siete empresas del grupo "Monbus", cuyas componentes han participado, junto con otras nueve, en 45 de las licitaciones convocadas, amparándose en prácticas colusorias o restrictivas de la libre competencia, que resultan prohibidas, al existir participaciones cruzadas de los socios de esas empresas, así como relaciones familiares entre sus administradores o apoderados. A esos argumentos y a la exclusión pretendida se oponen las letradas de las codemandadas. / La Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, define -a los efectos previstos en ella- en el apartado 1 de su disposición adicional cuarta, a la empresa como "cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación". En términos semejantes se pronuncia la STJCE de 23.04.91, asunto C 41/90 , cuando la define como "una entidad que desarrolla algún tipo de actividad económica o comercial independientemente de su forma legal o del origen de su financiación", lo que supone que se esté en presencia de un ente de carácter funcional, al tener como finalidad desarrollar una actividad económica (también cuando contratan con el sector público), que llevará a cabo de forma autónoma, de modo que cuando se está en presencia de empresas matrices y filiales o, en general, de grupos de empresas, sea necesario verificar -a efectos del Derecho de la competencia-, si su comportamiento es independiente o autónomo y obedece a una política de grupo, o si no es así. / Así lo señalan las SsTS de 01.04.16, rec 3691/2013 , 21/05/2020, rec. 7880/2018 , y 04.05.21, rec. 3333/2020 , con cita de las SsTJUE de 22.10.15, asunto C-194/14 , y 10.11.17, asunto T-180/15 , cuando han fiscalizado acuerdos y prácticas concertadas con un objetivo contrario a la competencia, para lo cual se puede acudir tanto la prueba directa, como la indirecta o indiciaria que permite considerar acreditados determinados hechos sobre los que no existe una prueba directa, a partir de considerar probados otros hechos relacionados y plurales (o único de singular potencia acreditativa), pero también concomitantes al que se pretenda probar, de los que cabalmente pueda deducirse la certeza de aquéllos. / Por su parte, al grupo de empresas se refiere el artículo 42 del Código de Comercio (publicado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885), que considera que existe "cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras", para lo cual se tendrá en cuenta si posee o no la mayoría de los derechos de voto, la facultad o no de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. / Pero la circunstancia de que las empresas del grupo "Monbus" se hubieran podido concertar para conseguir la adjudicación indebida de numerosos lotes del contrato de transporte escolar tiene en el presente litigio tres matices de importancia que deben advertirse: el primero es que esas empresas no han competido entre sí para favorecer a una de las que forman parte del grupo; el segundo, que si bien la intervención que han tenido en la licitación no se ha realizado a título individual, sino en grupo, lo ha sido mediante el compromiso de suscribir futuras uniones temporales de empresas; y el tercero, que esa intervención grupal se ha realizado con el concurso de otras empresas ajenas al grupo "Monbus". / Realizadas esas relevantes advertencias, es preciso recordar que, entre los principios que reconoce el artículo 1.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se encuentran los de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, a fin de salvaguardar la libre competencia, sobre los cuales también se pronunció antes el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. / En desarrollo de esos preceptos, el artículo 65 de esa ley permite que todas las personas - naturales o jurídicas, españolas o extranjeras- puedan contratar con el sector público, siempre que tengan capacidad de obrar, no estén incursas en prohibiciones para contratar y que acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional; a ello se debe añadir que tanto su artículo 69, como las cláusulas 5 y 6 del pliego de las administrativas particulares, permiten la posibilidad de que puedan licitar agrupadas las empresas que pretendan ejecutar el contrato a través de una unión temporal. En cuanto a las limitaciones y prevenciones que ahora interesan, su artículo 64.1 les exige a los órganos de contratación que adopten "las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores". Como complemento de ello, el artículo 132.3 obliga igualmente a los órganos de contratación, al igual que a los tribunales administrativos que resuelvan los recursos especiales, a velar por la salvaguarda de la libre competencia, con la obligación añadida de que notifiquen a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualquier conducta que pueda infringir la legislación de defensa de la competencia, así como cualquier "indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación". A eso mismo se refiere el artículo 150.1, que señala que, después de tramitar el procedimiento tendente a resolver si existen o no indicios fundados de conductas colusorias, en el caso de que su resultado fuera positivo, el órgano de contratación "excluirá de la contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere". / Sobre el papel activo que en tal sentido deben observar los poderes adjudicadores se han pronunciado igualmente las SsTJUE de 19.05.09, asunto C-538/07 , 12.03.15, asunto C-538/13 , y 17.05.18, asunto C-531/16 -estas dos últimas citadas en el acuerdo impugnado- que también recordaron que ni el Derecho de la Unión, ni la Directiva 2004/18 contemplaban una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí pudieran presentar ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos; por el contrario, el régimen jurídico ahí contenido considera que es de interés garantizar la participación más amplia posible, de suerte que la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un mismo procedimiento de licitación sería contraria a una aplicación eficaz del Derecho de la Unión. También se han pronunciado esas sentencias sobre los grupos de sociedades, para señalar que pueden tener formas y objetivos diferentes, de suerte que nada impide que se pueda garantizar tanto la independencia de cada una de ellas, como la confidencialidad a la hora de elaborar las ofertas que simultáneamente presenten a una misma licitación pública, de modo que las empresas controladas pueden gozar de cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus actividades económicas, en particular en el ámbito de la participación en las licitaciones; por lo tanto, el criterio para determinar el respeto de la prohibición de presentación de ofertas simultáneas es la existencia de concertación con ánimo de falsear el resultado del procedimiento, de manera que, en principio, no vulnera dicha prohibición el hecho de participar en una licitación dos personas jurídicas diferentes, a pesar de la existencia de relaciones entre ambas por la pertenencia al mismo grupo; lo que no se permite es que la concurrencia a la misma licitación se utilice con la finalidad de adulterar el procedimiento de licitación en su provecho. / Pues bien, como se ha anticipado, no se está en el supuesto de varias empresas del grupo "Monbus" que se hubieran enfrentado entre sí para conseguir la adjudicación de un mismo lote, sino ante la presencia de algunas empresas de ese grupo que se agruparon con otras ajenas para licitar con el compromiso de unirse temporalmente para ejecutarlo, en el caso de que fueran adjudicatarias, como así sucedió con el lote 51, cuya adjudicación impugnó otra oponente para ser desestimado su recurso mediante el acuerdo de 13.12.21 que aquí se impugna, que mencionó lo dispuesto en los artículos 132.3 y 150.1 de la LCSP , para terminar por negar la existencia de indicios fundados de prácticas colusorias en el procedimiento de contratación, indicios que tampoco observaron antes ni la mesa, ni el órgano de contratación, pero tampoco ahora esta sala, ya que, como se ha indicado, ni la ley contractual, ni los pliegos rectores, impedían que una licitadora (ya fuera una empresa individual o grupal -UTE-), pudiera presentarse a todas y cada una de las licitaciones, por lo que todas las empresas del grupo "Monbus", por ejemplo, o alguna de ellas individualmente, al igual que otras empresas ajenas, estaban habilitadas para presentar sus proposiciones a todos y cada uno de los 57 lotes sin que existiera razón alguna para excluirlas; así aparece acreditado en el acta número 1 de la mesa de contratación, donde una gran parte de las licitadoras se presentó a un sólo lote (de forma individual o en grupo), pero en otros casos se presentaron a varios, como sucedió con una empresa que presentó proposiciones a siete lotes (los números 2, 5, 9, 10, 11, 12 y 22), o dos agrupaciones de empresas para formar una futura unión temporal que ofertaron cinco lotes cada una de ellas (los números 26, 28, 31, 34 y 36, y los números 39, 41, 45, 48 y 49), u otras que ofertaron menos lotes; como el que aquí interesa es el 51, cabe recordar que la licitadora que obtuvo mayor puntuación (la codemandada) tan sólo se presentó a ese con tal formación. / Sea como fuere, y como ya se ha advertido, nada impedía que una misma licitadora presentara proposiciones a numerosos lotes, por lo que tampoco cabía su exclusión si así se conducía. Esta circunstancia, unida al hecho de que ninguna de las empresas del grupo "Monbus" se hubieran enfrentado entre sí para concurrir a la adjudicación del lote 51 -que es el que aquí interesa-, determina que el primer motivo de nulidad asociado a la pretensión de exclusión de la codemandada no pueda ser acogido. / TERCERO.- Con fundamento en una motivación similar, también pretende la demanda que se excluya a la codemandada de la licitación, por haberse vulnerado la limitación impuesta en la cláusula 8.2 del pliego de las administrativas particulares, de adjudicar a una misma licitadora un máximo de ocho lotes, con la salvedad de lotes a los que se hubiera presentado una sola licitadora. Las letradas de las adversas vuelven a negar que las empresas del grupo "Monbus" formen realmente una unidad a efectos de su concurrencia en la licitación, a lo que añaden que no se vulneró esa limitación, al no ser idénticas las adjudicatarias de cada uno de los 57 lotes convocados, de los que 29 lo fueron a futuras uniones temporales formadas en parte por las empresas de aquel grupo. / De entrada se tiene que rechazar el reproche que hace el letrado de la actora a propósito de la excesiva concurrencia de las empresas de ese grupo a fin de hacerse con el mayor número de contratos, pues esto es precisamente lo que entra dentro de la lógica empresarial, pero para evitarlo está la limitación recogida en la referida cláusula, que trae causa de la potestad que, al efecto, le otorga el artículo 99.4 de la LCSP al órgano de contratación cuando el objeto del contrato se divida en lotes, en cuyo supuesto lo advertirá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, al igual que fijará los criterios objetivos y no discriminatorios que se aplicarán para la decisión que proceda, que en este caso se determinó en la referida cláusula 8.2 en atención al orden de preferencia que la licitadora recogiera en la declaración complementaria al Documento europeo único de contratación. / Ya se comprende que si ninguna licitadora concurrió a más de ocho lotes (la de mayor número lo hizo para siete), de ello se sigue que no recogieran opción alguna en el apartado 15 del anexo I del sobre A, relativo a las declaraciones complementarias al DEUC, como fue el caso de las empresas que se agruparon en la futura "UTE Escolar Lote 51", al igual que tampoco consta orden de preferencia alguna en los propios DEUC, lo cual era formalmente acorde con la identidad y composición de esa licitadora, que estaba formada por siete empresas del grupo "Monbus" y dos ajenas y no concursó a otro lote con esa misma identidad, tal y como hizo constar la mesa de contratación en el acta de su primera sesión, celebrada el 14.07.21. / A tal efecto debe recordarse que, tanto el artículo 99.4.b) de la LCSP , como la cláusula 8.2 del pliego rector, se referían al número máximo de lotes que podrían adjudicarse a "cada licitador", de modo que puede comprenderse que si no existía una identidad plena y formal en las empresas que licitaban agrupadas en una futura UTE, era lógico que en los DEUC de las empresas del grupo "Monbus" no se hiciera referencia a otros lotes al objeto manifestar su preferencia, pues nada tenía que elegir. / No obstante, en la línea de lo que reprocha el letrado de la actora, sería posible que, pese a ser razonable desde el punto de vista empresarial la agrupación de empresas en futuras uniones temporales, o -incluso- que existiera una necesidad objetiva para su constitución, también pudiera ser utilizada para encubrir acuerdos colusorios restrictivos de la competencia, en particular para neutralizar la limitación máxima de adjudicaciones y, amparado en una posición de dominio, poder repartirse de forma anómala el mercado ( artículos 132.3 y 150.1 de la LCSP y 1.1.c ), 2.1 y 7.2.b) de la LDC ). A tal efecto no tiene tanto interés examinar la identidad de las empresas que formaría cada UTE, sino su grado de participación en ella, que es lo que se ha conseguido acreditar con la prueba practicada de oficio. / Así, y como se acaba de advertir, la futura "UTE Escolar Lote 51" estaría formada por siete empresas del grupo "Monbus" y dos ajenas, si bien no puede pasarse por alto que las primeras ("Auto Industrial, SAU", "Empresa Monforte, SAU", "Castromil, SAU", "Transportes La Unión, SAU", "Autos Arcade, SL", "La Hispano Igualadina, SL" y "Autobuses de Pontevedra, SA") contaban con una participación mayoritaria, al alcanzar el 63,00% del total, frente al 37,00% restante de las otras dos. / Se ha hecho referencia antes a que, "formalmente", no había una "plena identidad" en las empresas que formaban parte de la futura unión temporal que ofertó al lote 45, pero también se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo a la posibilidad de que existan prácticas concertadas con un objetivo contrario a la competencia, así como a la existencia de agrupaciones de empresas controladas por una o varias, extremos que pueden probarse forma directa o indirecta, lo que ha sido el caso de las que se agruparon para conseguir la adjudicación del lote 51, en este caso dominadas de forma clara por las siete del grupo "Monbus", al contar con el 63,00% de su participación, de modo que para esta sala, esta circunstancia tenía que haber sido apreciada por la mesa de contratación, después por el órgano de contratación, y finalmente por el tribunal, para aplicar, en su caso, el límite impuesto en el artículo 99.4.b) de la LCSP y en la cláusula 8.2 del pliego rector, más aún cuando había otra licitadora con la misma participación y otras 10 con magnitudes aún superiores, de las que una de ellas alcanzaba el 100,00%. / Así, la participación de las empresas del grupo "Monbus" fue del 94,00% en el lote 4; del 93,00% en el lote 6; del 92,00% en el lote 11; del 95,00% en los lotes 13, 14, 25 y 45; del 97,00 % en los lotes 24 y 57; del 100,00% en el lote 32; y del 63,00% en el lote 50, por lo que fueron un total de 12 las licitadoras en las que las empresas de aquel grupo tenían una presencia muy significativa que la hacía claramente dominante a los efectos de aplicar la limitación contemplada en el artículo 99.4.b) de la LCSP y en la cláusula 8.2 del pliego rector. / Al efecto es preciso advertir que si bien el régimen jurídico indicado al comienzo del fundamento de derecho segundo se refiere al control que una o varias empresas de un mismo grupo ejercen sobre las restantes, nada impide que se aplique al presente supuesto, en el que varias empresas pretenden agruparse en una futura unión funcional y temporal, de modo que el indicio de la mayoría de votos o participación real en tal agrupación es bastante para considerar que las del grupo "Monbus" eran las dominantes a los efectos de aplicar la limitación de adjudicación a que se referían el artículo 99.4.b) de la LCSP y la cláusula 8.2 del pliego de las administrativas particulares. / Llegados a este punto es importante tener presente que, de esas 12 licitaciones, se han impugnado en esta vía jurisdiccional por tal motivo tan sólo cuatro, que son la del presente lote 51, así como las de los lotes 45, 50 y 57, de modo que la consecuencia que tiene la contravención de las dos disposiciones antes referidas será, por un lado, la estimación de este motivo de nulidad, y, por otro, la anulación de la adjudicación del lote 51, sobre el que recaerá el efecto negativo de la ausencia de opción contemplada en el apartado 15 del anexo I del sobre A, acerca de las declaraciones complementarias al DEUC [...] QUINTO.- Finalmente, sostiene el letrado de las actoras que la información que ofrece el expediente administrativo y la que aquél dispone evidencia la existencia de posibles pactos o acuerdos "camuflados" entre dos de los principales operadores del sector de transporte que ponen de manifiesto la comisión de conductas colusorias. / Tal afirmación, ausente de la menor prueba, tiene que merecer la desestimación de cualquier motivo de nulidad a ella asociada, lo que no obsta para recordar que la comisión de una posible infracción en materia de competencia requiere la instrucción del procedimiento contemplado en los artículos 49 y siguientes de su ley reguladora, lo que aquí no se fiscaliza» - sentencia de 16/06/2023 dictada en el PO 7827/2023; reiterada en el PO 7027/2023.
En la medida en que , siguiendo el precedente de este tribunal, en este caso no hay prueba de que las empresas que se agruparon para conseguir la adjudicación del lote 54 resultan dominadas de forma clara por las siete del grupo «Monbus» al no contar este con una participación mayoritaria -un 15% según la documentación unida finalmente al PO 7027/2022-; circunstancia, esta, que determina la desestimación del motivo.
2.º La demandante alega en segundo lugar nulidad « de la resolución de adjudicación» ex art. 39.2ª LCSP, en relación con los arts. 71.1ª de la misma ley y 42 y 47 LOTT, al haber sido condenado el «representante o gestor de EMPRESA MIÑO (Sr. Jaime) [...] miembro integrante de UTE VIGO» mediante sentencia por «delito de falsedad documental»: pérdida de la habilitación profesional necesaria para el ejercicio de la actividad de transporte por carretera determinante de la falta de capacidad de la UTE para prestar el servicio que no puede entenderse suplida por la capacidad del resto de sus miembros -páginas 37 a 41 de la demanda-.
El TACGal, en el fundamento de derecho sexto de la resolución impugnada, dice al respecto que « [...] Ademais de detectarse unha certa contradición entre esta alegación e a que de seguido se analizará das contidas no mesmo escrito de recurso á hora de identificar á persoa ao fronte da empresa, así como en relación á afirmación de que este último resulte ser xestor de transportes -a sentencia penal e a documentación aportada polo recorrente identifícao exclusivamente como "gerente"- [...] En primeiro lugar, a achega da sentencia penal en nada afecta á presente licitación, pois non contén o seu fallo pronunciamento algún sobre prohibición de contratar ou outra pena inhabilítante con relación ao presente contrato. Ante tal ausencia de pronunciamento expreso a prohibición de contratar operaría no caso da tramitación dun procedemento ad hoc, do cal non achega mostra o recorrente. / Neste sentido, e no caso das prohibicións de contratar relacionadas con sentenzas penais firmes (artigo 71.1 a), o artigo 72 da LCSP establece: [...] Deste xeito, non consta na sentenza anexada pronunciamento expreso sobre a prohibición de contratar nin consta a resolución do necesario procedemento instruído ao efecto no que se determine aquela. Debe engadirse ademais que, analizada a sentenza, o fraude polo que recae a condena penal non se incardina nos supostos que o Informe 25/2020 da Xunta Consultiva de Contratación do Estado considera incluídos no artigo 71 da LCSP: "Conforme a este precepto la prohibición de contratar incluye las falsedades documentales relacionadas directamente con la comisión de los delitos tipificados en los artículos 305.3 , 306 y 308 del Código Penal ". En relación coa invocación dos artigos 42 e seguintes LOTT, en especial, a imposibilidade de obter a autorización do artigo 45 da LOTT, non cabe maior pronunciamento ao respecto por tratarse de cuestións alleas a este procedemento de licitación. Nese sentido, non mostra o recorrente que a empresa contra a que dirixe a súa crítica non dispoña efectivamente dunha autorización de transporte nin que estea inhabilitada -nin ela nin ningún dos seus integrantes- aos efectos de executar a prestación contractual».
La demandante no rebate estos argumentos.
Sobre idéntico motivo ya decidimos también, aquí en el mismo sentido que el TACgal, en nuestras sentencias de 16/06/2023 dictadas, respectivamente, en los PO 7827/2021 y 7027/2022 -antes, en nuestra sentencia de 29/04/2022 dictada en el recurso 7519/2022-; hemos de repetirlo ahora.
«CUARTO.- [...] tal motivo tiene que ser rechazado. / En efecto, sostiene el letrado de las recurrentes que, pese a que quien figuraba como apoderado o administrador era el señor Ignacio, quien en realidad asumía las tareas de dirección y gestión de las sociedades mercantiles "Empresa Miño, SL" y "Transportes La Unión, SL", era el señor Jaime, que había sido condenado por la comisión de conductas fraudulentas, en concreto por un delito de falsedad documental. / Pues bien, como ha señalado la STS de 28.09.20, rec. 8006/2018 , las prohibiciones para contratar restringen la posibilidad de participar en procedimientos de licitación, y tienen su amparo tanto en la normativa de la Unión Europea, como en la nacional; en el primer caso está recogida en la ya citada Directiva 2014/24/UE , cuyo considerando 100 refiere que "no deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo", así como a los que se encuentren en otras situaciones ahí descritas, que son las que enumera el artículo 51 de ese texto, en cuyo apartado 1 no se encuentra el delito al que se refiere la demanda, como tampoco en el artículo 57.1 de la LCS , y de ahí que este tercer motivo de nulidad, y la pretensión de exclusión anudada, no puedan acogerse, lo que también sucedió en la sentencia de esta sala de 29.04.20, rec. 7519/2020 que mencionan las letradas de las codemandadas».
La resolución del TACGal ha de ser confirmada en este punto.
3.º En cuarto lugar la demandante alega nulidad de la resolución de adjudicación por «incumplimiento de las condiciones exigidas en el PCAP -1, 6.2 B, 9.1 y Anexos II y VI PCAP- en lo que a formalización de la oferta económica presentada por UTE VIGO se refiere [...] las condiciones y exigencias contenidas en el propio PCAP deberán ser asumidos en su totalidad para poder ser puntuables, esto es, no se admitirá en ningún caso la aceptación parcial de los mismos [...] para considerar que el mismo -compromiso- existe y por tanto que sea puntuable, esto es, que aquel se otorgue sobre la totalidad de los vehículos necesarios para la prestación de dicho servicio o lo que es lo mismo sobre los previstos en el PPT [...] UTE VIGO lo hace sobre un total de 17 vehículos [...] no adscribe el número mínimo de vehículos que le permita realizar la prestación del servicio [...] lo que se equipara a no asumir el compromiso de adscripción en materia medioambiental, y por ende no asignar puntuación alguna sobre dicho criterio [...] porque[...] al no realizar la clasificación medioambiental de todos los vehículos que necesariamente debiera adscribir a la prestación del servicio, no sólo no habría dado indebido cumplimiento al referido Anexo VI, sino que, además habría modificado y/o variado su oferta, contraviniendo una vez más las exigencias contenidas en el PCAP [...] nulidad de la resolución de adjudicación por variación de la oferta inicialmente presentada [...] artículo 84 del RD 1098/2001 [...]» -páginas 41 a 58 de la demanda-.
El TACGal argumenta ampliamente al respecto en el fundamento de derecho noveno de la resolución impugnada, cuyos razonamientos, muchos, la demanda obvia de nuevo. Previa cita de las cláusulas 6.2.B.2 y 9.1.2) PCAP y con su anterior Resolución 257/2021, y partiendo de la prerrogativa de interpretación del órgano de contratación, el TACGal dice que « Da lectura das cláusulas transcritas non poden extraerse as conclusións pretendidas. En primeiro lugar pola propia natureza do criterio, que está a valorar a calidade ambiental dos vehículos que cada licitador se compromete a adscribir ao contrato e non unha posible oferta sobre o total de vehículos para prestar o mesmo. Os propios términos en que está redactada a citada cláusula, "No seu caso", indican a voluntariedade da mesma, no lóxico sentido de que os licitadores se queren optar a recibir ata os 6 puntos que se recollen nela, poidan presentar a relación de vehículos "que, como mínimo, se compromete a manter adscrito en todo momento ao contrato, en relación ao seu nivel de emisións e combustible empregado,...", coa previsión lóxica de que "A suma do número de vehículos ofertados nas catro categorías anteriores non poderá ser superior ao número de vehículos necesarios para a prestación do servizo..." [...] neste criterio non se recollía a obriga de ofertar un determinado número de vehículos superior ao esixido nos pregos para a prestación do contrato, nin tampouco que eses vehículos fosen identificados ou numerados para obter puntuación, polo que non cabe entón pretender transformar a propia natureza dun criterio dirixido a valorar exclusivamente a calidade ambiental nunha obriga que, como tal, non aparece recollida nos pregos da licitación. Así, este criterio diríxese precisamente a salientar que esa calidade ambiental deberá manterse "en todo momento" durante a execución do contrato, respectando "polo menos os niveis de emisións ofertados" en función de cada unha das categorías ambientais aí recollidas, pois é esa e non outra a súa finalidade. Ademais, temos que destacar que nos atopamos ante un criterio de valoración automática, polo que como é coñecido non teñen cabida consideracións diferentes da estrita aplicación da fórmula establecida nos pregos [...] Igualmente, debemos rexeitar que se producise polo adxudicatario unha ulterior modificación da súa oferta ao achegar a documentación esixida como licitador mellor clasificado [...] Se observamos o contido da oferta do adxudicatario neste criterio ambiental, esta recollía segundo recoñece o propio recorrente:- Vehículos 0 emisiones - Ninguno- Vehículos ECO - 6 vehículos- Vehículos C - 4 vehículos- Vehículos B - 4 vehículos. / Polo tanto, xa observamos que non existe ningún incumprimento do ofertado, pois o número mínimo de vehículos correspondente a cada categoría ambiental incluído na oferta se atopa integrado na documentación posterior presentada. Así, o que fai o licitador nese momento previo á adxudicación é acreditar a dispoñibilidade dos vehículos e a súa calidade ambiental, tanto a calidade ofertada e que lle foi adecuadamente puntuada como a do resto de vehículos que debe adscribir ao contrato. / Nese sentido, non existiría vicio no caso dun licitador que nese momento decidise adscribir ao contrato vehículos dunha calidade superior á incluída na súa oferta, pois é esta, a ofertada e polo tanto valorada, a que como mínimo debe necesariamente respectar. Así o recolle expresamente ademais o PCAP nesa cláusula 6.2 correspondente a este criterio de valoración, na que fixa como puntuable o número de vehículos de concretas categorías ambientais que o licitador "se compromete a manter, en todo momento, adscritos ao contrato"».
La demandante, ya lo hemos dicho, no rebate estos argumentos.
En el mismo sentido, nuestra sentencia de 12/11/2021 dictada en el recurso 7448/2021 contra la Resolución nº 149/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23/09/2020. Dijimos en ella que «el Informe del órgano de contratación en el recurso especial ya explicaba que ningún precepto del pliego -6.2.3.a), 3.9.1, 3.6.2- impide a los licitadores ofertar vehículos adicionales en la memoria descriptiva del archivo electrónico B [...] La distinción entre Lista de Vehículos Activos, Lista de Vehículos Suplentes y Lista de Vehículos Adscritos encuentra amparo en las condiciones 3.9.2 -relación de vehículos adscritos al contrato- y 5.5.3.3.1 -calidad medioambiental- del PCAP. Se trata de adscribir los medios materiales necesarios para llevar a cabo el volumen adicional de incremento de servicios en los términos de la cláusula 3.6.2. "El número de vehículos de la Lista de Vehículos Activos no podrá ser, «en general», mayor al número mínimo de vehículos que, de acuerdo con el Proyecto de Explotación correspondiente, se exige que se adscriban a la prestación del servicio" -3.9.2-; «Vj», en la fórmula de valoración de la calidad medioambiental de la cláusula 5.6.1.2.5, es el «Número de vehículos necesarios para la prestación del servicio según lo previsto en el Proyecto de Explotación -42 en este caso-, que formarán la Lista de Vehículos Activos -42 y no 45 como se pretende-, para el lote j». La adjudicataria ofertó 44 -42 activos y 2 suplentes- y la demandante no discute que 44 bastan para llevar a cabo el volumen adicional de incremento de servicios».
La resolución del TACGal ha de ser confirmada, también, en este punto.
4.º La demandante alega en quinto y último lugar « Nulidad de la resolución de adjudicación por falta de acreditación de la existencia, titularidad y disponibilidad de las bases operativas ofertadas al proceso por UTE VIGO. 5º [...] traslado de un mero compromiso de suscripción de un Contrato de arrendamiento entre la citada y un tercero, en modo alguna acreditativa de la tenencia, titularidad y disponibilidad de dicha instalación [...] ello conculca sin lugar a duda los principios de legalidad, igualdad de trato, transparencia, integridad y salvaguarda de la libre competencia, que deben regir todo proceso de licitación toda vez que, / 1- La Mesa y por extensión el Órgano de Contratación da validez a un documento que previamente habría considerado como insuficiente y no admisible como criterio acreditativo de la disponibilidad de unas instalaciones. / 2- Ni tan siquiera opta por requerir al licitador para que aclare tal extremo, y ello pese a que como el propio PCAP pudiera haberlo hecho [...] no ha lugar a aclaración ni subsanación posible [...] cualquier variación en este sentido determinara una posible falsedad de la documentación aportada, toda vez que, al haber aportado de inicio el compromiso ello determina que lo hace porque carece del contrato que certifique su titularidad, hecho que en modo alguno puede ser considerada admisible» -página 58 a 62 de la demanda-.
El TACGal, en el fundamento de derecho de su resolución, dice primero al respecto que la cuestión también fue resuelta en resoluciones anteriores -256 y 254, entre otras-. Después, dice que «o PCAP na súa cláusula 7.7.14 prevé a presentación de "Noseu caso, documentación municipal acreditativa da existencia, titularidade, dispoñibilidade e localización exacta das bases operativas". Pero ademais, existe unha resposta publicada na plataforma de contratos e polo tanto de xeral coñecemento por todos os licitadores dirixida a clarificar precisamente este aspecto ante unha pregunta moi concreta formulada por un interesado, na que se recolle o seguinte: PREGUNTA: Teniendo en cuenta que el PCAP se ha modificado en sus cláusulas 6, apartado 8 y Anexo VI, al objeto de solicitar únicamente la aportación de una declaración jurada del contratista en la que se comprometa a disponer, en el caso de resultar adjudicatario, de una base operativa fija en cada uno de los lotes a los que presente oferta, se solicita aclaración acerca de la documentación que sería necesario aportar por el licitador que hubiere presentado la oferta económicamente más ventajosa en esta fase procedimental. En particular, si es necesario en esta fase procedimental acreditar, por lo anteriormente expuesto, la disponibilidad de dichas bases o simplemente un compromiso de disponibilidad en caso de resultar adjudicatario y en el momento de inicio del servicio [...] RESPOSTA: O compromiso é na fase de presentación de ofertas. Neste momento xa deberían aportar a documentación que demostre a súa titularidade (contrato, arrendamento, etc.) Polo tanto, cómpre concluír que todo licitador dilixente e suficientemente informado podía entender que bastaba coa presentación de calquera documentación que fose suficiente para demostrar a titularidade e dispoñibilidade da base a utilizar na execución do contrato [...] a resposta dada polo órgano de contratación sobre a admisibilidade xeral de "documentación que demostre a súa titularidade (contrato, arrendamento, etc.)", pública e publicada para todos os licitadores, permite entender de modo palmario como efectuouse na práctica, a necesidade de presentar aqueles outros documentos que amosen un grado de acreditación superior á mera declaración individual do licitador. A este respecto, a expresión "etc" recollida mesa resposta do órgano de contratación determina que aí caiba calquera documento que sexa suficiente nese camiño de amosar esa dispoñibilidade [...] este Tribunal non aprecia conduta contraria ou atentatoria aos principios de igualdade de trato oude non discriminación dos licitadores en liza».
Sobre idéntico motivo ya decidimos también en un sentido diferente al de la resolución del TACGal en nuestra sentencia de 16/06/2023 dictada en el recurso 7027/2022, interpuesto por «Arosa Bus, SA» y otras contra el acuerdo del TACGal de 30/12/2021 desestimatorio del recurso especial interpuesto contra la adjudicación del lote 45. Por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica debemos seguir ahora la misma solución a la que llegamos en dicho recurso, si bien en referencia ahora al Lote 55, del que resultó adjudicataria la empresa UTE ESCOLAR ZONA VIGO.
«SÉPTIMO.- Finalmente, sostiene el letrado de las recurrentes que la adjudicataria del contrato no acreditó ser titular de las bases operativas que exigían los pliegos en su cláusula 6.2.B).8. / El alcance de los servicios que debía prestar la contratista que resultara adjudicataria del contrato se contenía en las cláusulas 2 y 12.2 del pliego rector, que obligaba a aquélla a disponer de los medios personales y materiales para prestar el servicio de transporte escolar para la ruta de que se tratara (aquí la del lote 45, de los escolares de Pino Manso a Mos). A efectos de la licitación, las cláusulas 6.2 y 6.3 exigían que las licitadoras de uno o varios lotes (respectivamente) presentaran declaraciones juradas sobre la disposición de medios humanos y materiales, entre ellas la del punto 8) del sobre B), en el que se indicaría "la existencia y operatividad de una base operativa fija en cada uno de los lotes a los que presente la oferta", donde se reflejaría la distancia en kilómetros desde esa base hasta el primero o último centro señalados como de referencia; sobre el concepto y alcance de lo que se entendía por "base fija operativa" señalaba la cláusula 9.1.8) que lo sería "aquélla provista de instalaciones como por ejemplo garajes para los vehículos, talleres, gasolinera, etc". Finalmente, la cláusula 7 se refería a la apertura de las proposiciones por parte de la mesa de contratación, mientras que su apartado 7.14 establecía que se le exigiría a la licitadora que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa que presentara "en su caso, documentación municipal acreditativa de la existencia, titularidad, disponibilidad y localización exacta de las bases operativas fijas declaradas". / Así pues, en la fase de licitación, las licitadoras tan sólo tendrían que presentar una declaración jurada comprensiva de la existencia de una base operativa fija, mientras que en la fase siguiente se le exigiría tan sólo a la que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa, que acreditara, con "documentación municipal", su existencia, titularidad, disponibilidad y localización exacta. / No cabe duda que esa forma de acreditar tanto la titularidad, como la disponibilidad de la base operativa fija, mediante la aportación de una "documentación municipal", y no mediante otros documentos más idóneos a esos efectos, presentaba una clara dificultad interpretativa, y de ahí que el órgano de contratación hubiera requerido de sus servicios jurídicos que informara si a la licitadora que hubiera presentado la mejor oferta se le tendría que requerir que acreditara la disponibilidad de las bases o, por el contrario, si era suficiente un mero compromiso de disponibilidad en el momento en que fuera a iniciar el servicio contrato; esa pregunta -número 14- y su respuesta, fueron publicadas -junto con otras que aquí no interesan- en la Plataforma de Contratación para aclarar, por un lado, que el compromiso se exigía en la fase de presentación de las ofertas, mientras que en la siguiente tan sólo exigible a la licitadora inicialmente elegida, se le exigiría que aportara "la documentación que demuestre su titularidad (contrato, arrendamiento, etc.)" / La primera de esas aclaraciones no ofrece duda alguna, y en ese sentido lo que consta en el sobre B) de la licitadora que obtuvo la mejor puntuación (la codemandada) es que se comprometía a disponer, en el caso de que resultara adjudicataria, de una base operativa fija en el Camiño de Vilanova, número 2, en Mos (Pontevedra), que distaba 2,00 kilómetros hasta el centro educativo de referencia. Pero la segunda de las aclaraciones suponía reconocer abiertamente que no respondía a lógica que la licitadora seleccionada tuviera que presentar una "documentación municipal" para acreditar que era titular y disponía de la base operativa ofertada, pues, como bien se indicó en el informe jurídico, lo que tenía que presentar sería cualquier documento que acreditara la realidad de tales extremos, como, por ejemplo, un contrato (se supone que de compraventa) o de arrendamiento, como informó el asesor jurídico, pero también un título de propiedad, una inscripción catastral o una licencia municipal de primera ocupación, pero con el añadido importante de que de su contenido se concluyera con claridad que el inmueble ofrecido y comprometido era plenamente idóneo para cumplir la finalidad perseguida. Comparte esta sala que la cláusula 7.7.14 del pliego rector era confusa y, por ello, necesitada de aclaración, pero lo que no se entiende es la razón por la que el órgano de contratación no la modificó para ajustarla debidamente a la finalidad que perseguía, que -se recuerda- era la de acreditar que la adjudicataria estaba en condiciones de prestar el servicio de transporte escolar con los medios personales y materiales exigidos, entre ellos la base operativa fija provista de las instalaciones acordes para ello, sobre la que tenía que acreditar su "existencia, titularidad, disponibilidad y localización exacta"; aunque tales exigencias no coincidían con las de la "existencia y operatividad" de la base operativa que se impusieron en la fase previa de licitación, tal variación terminológica no afectaba a su sentido. / Y tal sentido era acreditar, la realidad de la existencia de la base o instalación que sirviera al propósito perseguido de disponer de garajes, talleres, oficinas, gasolinera o otros elementos idóneos que sirvieran de apoyo fijo y estable al transporte escolar, a acreditar con un documento municipal, como advirtieron los pliegos, pero también con otros, como advirtió el informe publicado previamente para conocimiento de las posibles licitadoras. Por ello, entraba dentro de la lógica realizar una interpretación flexible de la cláusula 7.7.14, como hicieron, en primer lugar, el órgano de contratación, y después el tribunal que resolvió el recurso especial, pero lo que no era lógico ni correcto fue que este órgano colegiado se limitara a autocitarse para ofrecer su posición al respecto de la adecuada acreditación de la titularidad y disponibilidad de la base operativa, sin que llegara a dedicar una sola línea a lo que sobre el particular había presentado la licitadora invitada a ello. / Así, lo que esa licitadora había presentado fue un "compromiso de cesión y puesta a disposición de instalaciones", suscrito por las nueve empresas agrupadas en la futura unión temporal, según el cual, una de ellas aportaba un inmueble que tenía arrendado, del que se afirmaba que contaba con edificaciones destinadas a la actividad de oficinas, aparcamiento y almacén, así como "con permiso para el desarrollo de la referida actividad", a lo que añadió que la cesionaria se responsabilizaba "de la tramitación de las licencias administrativas que, si fuere el caso, resultasen necesarias para el desarrollo de su actividad en las instalaciones cedidas". / No cabe duda que la naturaleza jurídica de los contratos se corresponde con su contenido y no con su denominación, por lo que el llamado "compromiso de cesión" que se aportó podría entenderse como un precontrato; pero al margen de cuál fuera la su naturaleza jurídica, lo que de ninguna manera acreditó fue la titularidad y la operatividad plena de la base operativa ofertada, para lo cual sería necesario haber adjuntado copia del supuesto contrato de arrendamiento suscrito entre la propietaria del inmueble y "Autocares Lucho, SL" el 29.09.94, al objeto de verificar si era posible cederlo o subarrendar; así como adjuntar el oportuno documento (proyecto o informe técnico, certificado catastral u otro), donde constaran las supuestas edificaciones; al igual que los permisos que los firmantes del documento afirmaron poseer. / Nada de esto hicieron, y nada les requirió para su subsanación ni el órgano de contratación, ni el tribunal que resolvió la objeción en tal sentido planteada, que dieron por buena la débil acreditación aportada. Al respecto no está de más recordar que, en sentencia firme de esta sala de 10.02.23 (PO 7062/2022 ) se analizó un supuesto que guardaba alguna similitud con el presente litigio, en el que el tribunal de contratación, en su resolución de 22.11.21, afirmó que era necesario impedir un excesivo formalismo en orden a excluir a las licitadoras que no acreditaran oportunamente disponer de los medios materiales para ejecutar el contrato, por lo que, con amparo en lo dispuesto en el artículo 150 de la LCSP , le dio la oportunidad a la actora de subsanar el defecto advertido. / Se le podría dar al caso del lote 45 que aquí se examina esa misma solución, pero ello no será así, al ser su resultado estéril, puesto que se ha acogido el motivo de nulidad analizado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia» fundamento de derecho séptimo de la sentencia del PO 7027/2022- .
Siguiendo el precedente de este tribunal, la licitadora presentó un «acuerdo de compromiso de arrendamiento» -el documento está unido al expediente- que no justificaba « la realidad de la existencia de la base o instalación que sirviera al propósito perseguido de disponer de garajes, talleres, oficinas, gasolinera o otros elementos idóneos que sirvieran de apoyo fijo y estable al transporte escolar»; no « suponía acreditación de la titularidad y la operatividad plena de la base operativa ofertada, ni acreditación del oportuno documento (proyecto o informe técnico, certificado catastral u otro) donde constaran las supuestas edificaciones, ni acreditación de los permisos que los firmantes del documento afirmaron poseer». «Y nada de esto hicieron, y nada les requirió para su subsanación ni el órgano de contratación, ni el tribunal que resolvió la objeción en tal sentido planteada».
El motivo ha de ser estimado; y la demanda también ha de ser estimada, parcialmente -se trata de la anulación de la adjudicación con retroacción para subsanar defecto de justificación documental, y no de que «tras excluirse a la codemandada por los motivos expuestos y siendo que la segunda puntuación más alta es la de mi mandante, se requiera a ésta para presentar la documentación previa adjudicación, por ser la oferta económicamente más ventajosa», como también se pretende principalmente-.
TERCERO.- No se imponen las costas porque el recurso se estima parcialmente - artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa-.
