Sentencia Contencioso-Administrativo 3/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 419/2023 de 24 de enero del 2024

Se aceptan los explicitados en la sentencia recurrida, procediendo añadir los siguientes.

PRIMERO .- Del objeto del recurso

Se recurre en apelación la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2023 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo que estimó el recurso interpuesto por doña Camila frente al SERGAS, donde se impugnaba la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada presentado frente a la resolución de la Xerencia Integrada de Lugo, Cervo e Monforte de Lemos de inadmisión de su solicitud de inclusión dentro del régimen extraordinario y excepcional de encuadre en la carrera profesional.

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"I. Debo estimar y estimo el recurso interpuesto por la letrada doña Carmen Álvarez López, en representación y asistencia de doña Camila, frente al SERVICIO GALEGO DE SAUDE y declarado la resolución reseñada en el encabezamiento contraria a Derecho y, en consecuencia, la anulo.

II. En su lugar declaro que la recurrente tiene derecho a participar en el proceso de valoración de grado de carrera profesional sin verse sometida a la obligación de permanencia de cinco años en el grado inicial, en igualdad de condiciones que los profesionales titulares que llevan prestando servicios desde el 31-12-2011 (punto 15.6 del acuerdo marco sindicatos/Sergas), al tener acumulados, en condición de personal eventual más tiempo de servicio que el requerido a estos profesionales.

III. Condeno a la Administración a incluirla en el proceso de reconocimiento de grados convocada en 2018 y que, por la comisión correspondiente, se proceda a verificar la valoración de méritos y, de ser positiva, se reconozca el grado I, solicitado, con efectos económico al momento que corresponde en la convocatoria de 2018.

IV. Las costas de la instancia se imponen a la Administración, si bien limitando el importe a pagar, cualquiera que sea el resultado de la tasación de costas y por todos los conceptos a -150- euros."

Interpone recurso de apelación la representación procesal del Sergas. En su escrito, en el que reconoce ser conocedora de la doctrina sostenida por esta Sala acerca de asuntos análogos, aduce que la singularidad del caso de la recurrente es que, a pesar de certificarse la condición de personal eventual, consta que se le reconoció el grado inicial, a petición propia, por el régimen ordinario, mediante resolución del 13/02/2019.

Indica que la recurrente no fue excluida el procedimiento excepcional y transitorio de reconocimiento recogido en el punto 14 del citado Acuerdo por su condición de personal temporal, sino por no cumplir los requisitos que dicho punto establece para acceder al grado I.

Además, con posterioridad a la presentación de la solicitud inicial del proceso cuando era personal eventual, la recurrente superó un proceso selectivo siendo nombrada personal estatutario fijo el 15/01/2019, solicitando al día siguiente, el reconocimiento del grado inicial por el régimen ordinario que le fue concedido por resolución del 13/02/2019. Resulta así que no es una cuestión controvertida, que la actora solicitó y se le reconoció el Grado Inicial al amparo de lo establecido en la Resolución de 31/07/2018.

De este modo, el proceder de la recurrente con posterioridad a la presentación de la solicitud, junto con su situación -reconocimiento del grado inicial por el régimen ordinario- es incompatible con el mantenimiento de su pretensión de grado I por el régimen transitorio y excepcional del punto 14 al que nos referimos anteriormente. Su actitud supone dejar sin efectos implícitamente, la resolución firme que ella misma solicitó y consintió.

Añade que, por otro lado, la interesada adquiere la condición de personal fijo el 15/01/2019, pudiendo optar desde ese momento a la carrera profesional, sin que conste su participación en las convocatorias siguientes y sin acudir a la vía judicial durante más de tres años (la demanda está fechada del 21/10/22).

La representación de la apelada se ha opuesto al recurso y ha abogado por la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

1.- La demandante ostentaba, en la fecha de presentación de la reclamación que configura el objeto del pleito, la condición de personal estatutario eventual del Sergas, con la categoría profesional de Facultativa Especialista de Área en Anestesiología y Reanimación y con destino en el Área Sanitaria de Lugo, Cervo y Monforte de Lemos.

Posteriormente, superó un proceso selectivo, siendo nombrada personal estatutario fijo el 15/01/2019.

2.- En el DOG de 30 de julio de 2018 se publicó la Orden del día 20 anterior relativa a las bases de la carrera profesional, en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, firmado en fecha 6 de julio de 2018 en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario por los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CESM (en condición de adherida), UGT, CSIF y Satse, y aprobado por el Consello de la Xunta en su reunión de 19 de julio.

El Acuerdo, además de su objeto principal -regular las bases del régimen de carrera profesional- incorporaba ciertas medidas excepcionales de progreso en la carrera profesional para el colectivo de personal fijo, consistentes en la tramitación inmediata, en el segundo semestre de 2018, de un régimen transitorio y excepcional de encuadre (punto 14 del Acuerdo).

Por otra parte, el Acuerdo permitía acceder a la carrera profesional de la correspondiente categoría, en su grado inicial, al personal fijo de la categoría, y al personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que estuviese desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal.

3.- En ejecución de esas previsiones, el 31 de julio de 2018 (DOG del 6 de agosto), se dictó Resolución por parte de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se iniciaban los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial conforme al régimen ordinario.

4.- La Sra. Camila presentó solicitud para el reconocimiento del Grado inicial, por el régimen ordinario, en la categoría profesional de Facultativa Especialista de Área en Anestesiología y Reanimación, y así le fue reconocido en resolución de 16 de febrero de 2019, con efectos del 13 de febrero anterior.

5.- Por otra parte, el 26 de septiembre de 2018 solicitó su inclusión dentro del régimen extraordinario y excepcional de encuadre, en las mismas condiciones que el fijo, otorgándole el Grado que le correspondiera y abonándole las cantidades derivadas de ese reconocimiento, dado que reunía los cinco años de permanencia exigidos para solicitar el Grado I.

6.- El 10 de octubre de 2018, la Xerencia del Área Sanitaria correspondiente inadmitió la petición, por considerar que la demandante no quedaba incluida en el ámbito subjetivo de aplicación del régimen excepcional; el ulterior recurso de alzada no fue resuelto expresamente, si bien en el informe emitido con ocasión de ese recurso se especifica que el motivo de la exclusión radicaba en que el procedimiento extraordinario estaba previsto únicamente para personal estatutario fijo.

TERCERO .- De las disposiciones aplicables y su interpretación

I) Orden de 20 de julio de 2018 (DOG del 30) por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta consellería y a dicho organismo.

La carrera profesional se caracteriza por ser voluntaria, personalizada (en el sentido de que el reconocimiento del grado tiene carácter personal e individual y se hará considerando los méritos presentados por el/la interesado/a de conformidad con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad) y progresiva, ya que el acceso a los diferentes grados reconocidos en la carrera se hará sucesivamente a lo largo de la vida laboral, de forma que el acceso al grado superior solo será posible acreditando el reconocimiento del grado inmediatamente inferior y tras un período de permanencia en el mismo.

La carrera se estructura en un Grado Inicial y Grados I a IV, que en el caso de personal licenciado sanitario, se implementará atendiendo al siguiente iter temporal:

-Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable).

-Grado II (sénior): se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado I (+ evaluación favorable).

-Grado III (experto): se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado II (+ evaluación favorable).

-Grado IV (referente): se podrá acceder tras 7 años de permanencia en el grado III (+ evaluación favorable).

Los procedimientos para acceder a los grados I a IV se iniciarán por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud mediante convocatorias publicadas una vez al año, en el tercer trimestre, en el Diario Oficial de Galicia. Cada convocatoria determinará el plazo para presentar las solicitudes, que no podrá ser inferior a un mes. Tras la constatación de que el/la solicitante acredita los requisitos básicos para acceder al grado, se trasladará la solicitud y la documentación anexa al correspondiente órgano de evaluación (comité o subcomité), que realizará la evaluación y propondrá la estimación o desestimación del reconocimiento de grado. La Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud dictará la correspondiente resolución en el plazo de los cuatro meses siguientes a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, que, de ser positiva, tendrá efectos desde el día primero del cuarto mes siguiente a aquel en el que finalizó el plazo de presentación de solicitudes.

Con independencia de ese régimen general y ordinario de acceso y progreso en los grados de carrera profesional, en el Acuerdo se tomó en consideración la situación del personal estatutario que en ese momento ostentaba la condición de personal fijo, de modo que para ese ámbito subjetivo se concretó el punto 14 de la Orden, regulando un régimen transitorio y excepcional de encuadre, donde se indica:

"En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido).

Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría/especialidad en la que el/la profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018.

Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esa fecha reúna los siguientes requisitos:

a) Estar en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) y tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad. Como excepción, podrá participar el/la profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad.

b) Para el personal con al menos un grado de carrera profesional reconocido en la categoría/especialidad en la que está en activo:

- Acreditar un período de permanencia de un año en el último grado reconocido.

A efectos de computar el período de permanencia se tomará en consideración el tiempo transcurrido en situación de servicio activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza.

- Acreditar, como mínimo, los siguientes períodos de servicios prestados como personal estatutario, en dicha categoría/especialidad, por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema nacional de salud.

- Personal licenciado sanitario:

Para acceder al grado II: 12 años.

Para acceder al grado III: 18 años.

Para acceder al grado IV: 23 años."

Se preveía que el proceso para implementar ese régimen excepcional y transitorio se iniciaría en el segundo semestre de 2018 por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos publicada en el Diario Oficial de Galicia.

Y (apartado 15.7) con la entrada en vigor del «régimen transitorio y excepcional de encuadre» quedarán sin efecto, en su totalidad, los regímenes extraordinarios de carrera profesional acordados en la Mesa Sectorial y aplicados en el Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo.

Por otro lado (punto 15.5), la primera convocatoria para acceder a los grados I a IV, de acuerdo con el procedimiento ordinario, se publicará en el segundo semestre del año 2020.

II) Resolución de 31 de julio de 2018 (DOG del 6 de agosto), de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018.

Su ámbito subjetivo de aplicación se contrae al personal estatutario fijo que reúna los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo, que podrá solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tenga reconocido, en la categoría/especialidad en la que estuviera en situación de activo como personal fijo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018.

El personal que solicite los grados II al IV no tendría que acreditar documentalmente el período de permanencia en el grado anterior, siempre que ese grado hubiese sido reconocido por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud.

Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado tendrán efectos desde el día 1 de enero de 2019.

III) Esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 27 de noviembre de 2019, dejó explicitado que, del estudio de la doctrina emanada tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo, se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador del artícu lo 14 de la Constitución española, excluir al personal temporal y sustituto del reconocimiento del grado inicial, estando fundado el motivo denegatorio exclusivamente en el carácter temporal de su vinculación:

"En efecto, si bien la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la jurisprudencia del Tribunal Supremo se refieren concretamente al personal interino, sin embargo los argumentos esgrimidos respecto al mismo son extrapolables al personal sustituto, porque también en este caso el trato diferente se funda en que su vínculo no ostenta el carácter de fijeza, estando en presencia igualmente de "condiciones de trabajo" que no han de merecer trato distinto, de modo que también en este caso se vulnera el principio de igualdad, recogido en el artícu lo 14 de la Constitución, ya que las invocadas no pueden considerarse justificación objetiva y razonable para aquel trato dispar.

Lo mismo cabe decir de la exclusión del personal temporal del régimen transitorio y extraordinario que se recoge en el apartado 14 del Acuerdo, pues las razones de restricción presupuestaria, derivadas de la crisis económica, tampoco constituyen justificación razonable para aquella exclusión, ya que la deficiente situación económica también afectó a quienes han venido prestando sus cometidos profesionales en el ámbito del Sergas."

Por ello, dicha sentencia concluyó estimando el recurso contencioso procediendo a anular, por contrarios al ordenamiento jurídico, los siguientes extremos del Acuerdo:

-La limitación contenida en su aparta do 6, grado inicial, referida a "Estructura de Grados, que establece: "Grado inicial: Podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal".

-Aparta do 14. Régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, cuyo tercer párrafo, en relación al personal estatutario fijo, señala: "Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esta fecha reúnan los siguientes requisitos: ...".

-Aparta do 15. Otras cláusulas, punto 6, que dispone: "En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario ...".

En consecuencia, se condenó al Sergas a incluir en ámbito de aplicación de la Orden de 20 de julio de 2018 a todo el personal vinculado a aquélla con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo.

El ulterior recurso de casación ante el Tribunal Supremo no se admitió a trámite (Providencia de 4.5.2022), por pérdida sobrevenida de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, toda vez que las cuestiones planteadas ya habían sido resueltas en sentencias de 13 de julio y 16 de septiembre de 2021.

IV) También esta Sala, en sentencia de 25 de septiembre de 2019, había razonado que, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador del artícu lo 14 de la Constitución española, el trato que se otorgaba a las allí recurrentes, como personal estatutario interino en plaza vacante una, y como personal temporal en plaza vacante la otra, al excluir a la primera del reconocimiento y abono del complemento de carrera derivado de los grados I al IV hasta el año 2023, así como del acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y a la segunda de esos mismos supuestos y del reconocimiento del grado inicial, estando fundado el motivo denegatorio exclusivamente en la condición de personal temporal de una y otra.

El Tribunal Supremo desestimó el 7.4.2022 el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia, agregando que existe discriminación para el personal temporal cuando se condiciona su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

A los efectos de la carrera profesional, debe considerarse equiparable al personal estatutario temporal de sustitución con el personal interino, sin que concurran las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Direct iva 1999/70/CE, referidas al personal fijo y personal temporal en general, que proporcionen una justificación adecuada y razonable para establecer distinciones entre los tipos de personal temporal.

CUARTO .- De la desestimación del recurso de apelación

Partiendo esos pronunciamientos judiciales, procede confirmar la sentencia dictada en la instancia, que declaró acertadamente como contraria a Derecho la inadmisión de la solicitud que la demandante había presentado cuando aún no tenía la condición de personal estatutario fijo, en orden al reconocimiento de la carrera profesional en su modalidad de régimen extraordinario de encuadre, ya que se habían anulado las disposiciones que propiciaban la diferencia de trato de la situación jurídica de personas como el recurrente con relación al personal fijo.

También como se indica en nuestra sentencia TSJ Galicia a 21 de abril de 2021, el personal estatutario eventual es temporal, como lo es el interino, ya que, como dice el artícu lo 9.1 de la Ley 55/2003, los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución, de modo que, de cara a estimar discriminatoria su exclusión del régimen de carrera profesional, son extensibles a todos ellos los argumentos expuestos para uno de los grupos. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal.

Lo determinante de la carrera profesional es -como recordamos en la STJ Galicia de 1.6.2022- el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo.

En nuestro caso, la demandante ya obtuvo el reconocimiento del Grado inicial en la modalidad del régimen ordinario, de modo que a partir de ahí tendrá que cumplir con los requisitos que el Acuerdo exige para la progresión en grado y, en consecuencia, llegar a conseguir el Grado I en el marco de ese procedimiento general.

Pero también es cierto que tenía derecho a participar en la modalidad excepcional de encuadre en las mismas condiciones de que gozaron quienes ostentaban en aquella época la condición de personal fijo, y a esos estrictos términos se sujetó la estimación de la demanda, reconociendo la sentencia recurrida el derecho de la actora a participar en el proceso de valoración de grado de carrera profesional sin verse sometida a la obligación de permanencia de cinco años en el grado inicial, en igualdad de condiciones que los profesionales titulares que llevan prestando servicios desde el 31-12-2011 (punto 15.6 del acuerdo marco sindicatos/Sergas), al tener acumulados, en condición de personal eventual más tiempo de servicio que el requerido a estos profesionales; condenando a la Administración a incluirla en el proceso de reconocimiento de grados convocada en 2018 y que, por la comisión correspondiente, se proceda a verificar la valoración de méritos y, de ser positiva, se reconozca el grado I, solicitado, con efectos económicos al momento que corresponde en la convocatoria de 2018.

Y es que no era aceptable que en esa misma resolución judicial se declarase la obtención del Grado I, toda vez que el reconocimiento del grado requerirá la evaluación favorable de los méritos del/de la interesado/a realizada por el correspondiente comité o subcomité de evaluación, en los términos previstos en el punto 14 y en el anexo IV del Acuerdo.

Por último, en cuanto a la carencia sobrevenida de objeto a la que alude por la representación letrada de la Servicio Gallego de Salud, por el hecho de que la actora, tras superar un proceso selectivo haya alcanzado la categoría de personal estatutario fijo, se le haya reconocido el acceso al Grado inicial por el régimen ordinario, se considera que no existe, ya que lo que se venía solicitando en este procedimiento era el derecho al acceso mediante el régimen excepcional del punto 14 del acuerdo recogido en la Orden 20-7-2018, a convocar una única vez, en el segundo semestre de 2018, y siendo esto lo que se denegó dada su condición de personal eventual, subsiste el interés legítimo en que se declare su derecho, con las consecuencias que de ello se puedan derivar.

También es pertinente ratificar el razonamiento exteriorizado por el Juzgador de instancia consistente en que no procede, por lo tanto, considerar que la recurrente se excluyó del régimen especial por participar en el régimen ordinario, ni que el hecho de que la Administración incluya en 2022 a los eventuales en los procesos especiales haga perder el objeto de este procedimiento.

Acerca de los años transcurridos desde la presentación de la solicitud, no puede olvidarse que el recurso contencioso hubo de interponerse contra una desestimación presunta, por silencio administrativo, de modo que ese lapso temporal fue propiciado, precisamente, por la inacción de la Administración.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO .- De las costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1.000 euros (más impuestos) en concepto de defensa de la demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.