Sentencia Contencioso-Administrativo 773/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 629/2022 de 25 de octubre del 2023

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS de la resolución apelada, debiendo estarse a los siguientes.

PRIMERO .- Del objeto del recurso de apelación

Viene constituido por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela el 15 de julio de 2022 en cuya virtud se estima, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Dª Consuelo y D. Miguel, en su propio nombre y en representación de D. Urbano, en impugnación de la Resolución dictada por la Consellería de Sanidade, de 19-04-2017.

En dicha resolución administrativa se había reconocido la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en el fallecimiento de la madre y esposa, respectivamente, de los demandantes, con base en la doctrina de la pérdida de oportunidad y se fijó una indemnización en la cuantía de 65.000 euros, actualizada y por todos los conceptos.

La sentencia declara no conforme a Derecho dicha resolución, toda vez que en aquella se alcanza la conclusión de que, más que una pérdida de oportunidad, concurrió una infracción de la lex artis, y finalizó reconociendo el derecho de D. Urbano a ser indemnizado en la cantidad de 72.720 euros, de Dª Consuelo en la cantidad de 16.320 euros y de D. Miguel en la cantidad de 16.320 euros (cantidades de las que debían detraerse las ya abonadas por la aseguradora codemandada), como reparación integral del daño causado, así como el devengo de los intereses legales desde la fecha de la reclamación patrimonial en vía administrativa.

Se condenó solidariamente al SERGAS y a SEGURCAIXA ADESLAS al abono de dichas cantidades a los demandantes, con los intereses del art 20 de la Ley del Contrato de Seguro para dicha compañía de seguros desde la fecha de la reclamación patrimonial.

En la demanda, se había solicitado elevar la indemnización establecida en la resolución recurrida a D. Urbano (actualmente, su comunidad hereditaria), a la suma de 122.500 euros y a Dª Consuelo y D. Miguel a la suma de 20.000 euros a cada uno, actualizadas a la fecha del pago efectivo, más los intereses.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

Entre las 7 y las 9.15 horas de la mañana del día 28 de marzo de 2016, Dª Adelaida (de 87 años de edad, con antecedentes de HTA, hipotiroidismo, osteoporosis y diversas intervenciones quirúrgicas; en tratamiento farmacológico) sufrió una caída en su domicilio desde una altura de un metro, aproximadamente, golpeándose la cabeza con sangrado.

En torno a las 13:00 horas de ese día, al salir de la consulta de Ginecología del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol, al no encontrarse bien acude al servicio de Urgencias de ese centro, donde quedó registrada a las 13:06.

A las 13,19 horas se lleva a cabo su triaje, según el sistema Manchester, siendo clasificada en un nivel III (tiempo estimado de atención de 60 minutos).

Permaneció en la sala de espera, hasta que fue atendida a las 21,35 horas por el Dr. Donato, que le aplicó betadine en la herida del cuero cabelludo y diciendo que le iban a realizar un TAC. En el informe de dicho facultativo se hace constar que "el MC es TCE, la EA: herida en cuero cabelludo a consecuencia de una caída esta mañana. No pérdida de conocimiento, no vómitos; Explor: COC, herida erosiva superficial en zona parietal posterior derecha y herida en zona parieto-occipital".

El TAC craneal reveló la existencia de "una colección hiperdensa extraaxial de localización tentorial derecha y 7 mm de espesor compatible con hematoma subdural agudo. No se observa efecto masa significativo en el parénquima circundante. Sin evidencia de fracturas craneales", siendo la hipótesis diagnostica: Hematoma subdural agudo post TCE.

Una vez realizado del TAC, sobre las 23,30 horas aproximadamente, vomitó un poco y entonces un celador, alarmado, se puso a gritar "críticos, críticos".

Falleció a las 00,45 horas como consecuencia del Traumatismo craneoencefálico por el que había acudido a urgencias.

En el informe de autopsia del Sr. Médico Forense se contiene: Hematoma subdural agudo a nivel de temporal derecho; dos focos de hemorragia subaracnoidea frontal izquierda y temporo-occipital derecha, focos de contusión/laceración del parénquima cerebral en esas zonas, edema cerebral, contusión del lóbulo cerebeloso derecho y signos de enclavamiento amigdalar. La causa del fallecimiento es por Traumatismo craneoencefálico (en adelante, TCE) con lesión de centros vitales y como mecanismo la parada cardiorrespiratoria consecutiva a la lesión de centros vitales derivada de la contusión/laceración cerebral, hemorragia subaracnoidea y hematoma subdural agudo producidos por el TCE.

En el seno del proceso judicial se han emitido dos dictámenes periciales.

El primero a cargo del Dr. Fabio (a instancia de la parte actora) en el que se refleja que las alteraciones hemorrágicas que dieron lugar al exitus no se produjeron de forma súbita y masiva, sino que se trató de un sangrado lento y constante que de haber sido detectado a tiempo podría haber sido tratado adecuadamente, independientemente de cuál hubiera sido el resultado final de dicho tratamiento; de haberse actuado en el margen de tiempo establecido tras el triaje, se habría permitido una rápida detección del deterioro neurológico lo que hubiera conducido a realizar el estudio TAC con premura y, una vez detectados los signos incipientes de sangrado, a derivar a la paciente al servicio de Neurocirugía del CHUAC donde se podrían haber ofertado opciones terapéuticas que resolviesen o minimizasen el daño.

Con ocasión de la aclaración de su dictamen a presencia judicial, agregó que, según el resultado del TAC, la conducta era expectante.

Este informe no contiene un estudio de la mortalidad asociada a la lesión en sí misma.

En segundo lugar, contamos con el informe confeccionado a petición de la aseguradora de la Administración por el Dr. Genaro, que incide en el grave riesgo de los hematomas subdurales en ancianos, de inicio más insidioso y de mucha mayor gravedad. La mortalidad es muy elevada (40 al 90% de los pacientes), siendo una edad superior a 70 años un factor de riesgo añadido. Además, concurren en este caso lesiones asociadas, hemorragias subaracnoideas en varias localizaciones y edema cerebral. Llama la atención sobre que a menudo el efecto masa no está sólo determinado por el volumen del hematoma, sino por el concurso adicional del edema cerebral, cuya etiología puede ser multifactorial.

Los modelos predictivos de mortalidad y/o daño cerebral severo permanente en este caso, muestran cifras de mortalidad inmediata muy elevados, en torno al 50%.

En este contexto, señala, está en cuestión la intervención quirúrgica de estos pacientes, observándose tasas de mortalidad muy elevadas igualmente y evolución incierta. El manejo precoz de la paciente, a pesar de no mostrar signos de alarma iniciales, tendría un resultado incierto, muy dudosamente sería tributaria de tratamiento quirúrgico, y a pesar de ello la mortalidad seguiría siendo muy elevada, en torno al 50%.

En el acto de la vista añadió que la actuación era expectante; que el TCE en ancianos es devastador; que un 50% fallecen en un post operatorio; que ante un hematoma subdural agudo la conducta es expectante; que la paciente no era tributaria de intervención quirúrgica; que existe incertidumbre causal y no estaba indicada la intervención quirúrgica por las lesiones que padecía; que existió una pérdida de oportunidad, que había que realizar una vigilancia neurológica; que se le podría poner un tratamiento farmacológico.

En la sentencia dictada en la instancia se considera que la actuación de los servicios públicos de salud, en este caso, supuso una grave infracción de la "lex artis", que va más allá de una simple pérdida de oportunidad; que se produjo una demora grave e injustificada en la atención en el servicio de urgencias (más de 8 horas, cuando la paciente estaba clasificada en grado III, es decir, que debía ser atendida en no más de 60 minutos), aunque se reconoce que, en coincidencia con lo expresado por ambos peritos, ante un TCE de una paciente de la edad de Dª Adelaida lo indicado era un actitud de vigilancia o expectante.

Con las consideraciones así expuestas, teniendo en cuenta el daño moral irrogado a la paciente y a los demandantes, así como el daño directo, se fijó la indemnización partiendo de la cantidad reconocida en la resolución impugnada, cónyuge (perjuicio básico) 50.000 euros (50% discapacidad) 40.500 euros, daño emergente 400 euros e hijos (perjuicio básico) 40.000 euros (20.000 euros cada uno) y daño emergente 800 euros (400 euros cada uno). Dichas cantidades no se reconocen en un 100%, dado que, inicialmente Dª Adelaida acudió por un TCE leve y no por una patología grave, que, posteriormente, desencadenó en una hemorragia subdural que originó su óbito, por lo que se les aplica un porcentaje de reducción del 20%.

En consecuencia, estableció las siguientes indemnizaciones:

-A la comunidad hereditaria del fallecido cónyuge de Dª Adelaida: 50.000+40.500+400=90.900-18.180=72.720 euros.

-A Dª Consuelo, 20.000+400=20.400-4.080=16.320 euros.

-A D, Miguel, 20.000+400=20.400-4.080=16.320 euros.

Y condenó, de forma solidaria, a la administración demandada y a su aseguradora a abonar dichas cantidades, adicionando los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa, y los del art. 20 LCS, con cargo a la aseguradora demandada, también desde la reclamación en vía administrativa.

TERCERO .- De la impugnación

En primer término, recurre en apelación la representación procesal de la Xunta de Galicia defendiendo la conformidad al ordenamiento jurídico de la resolución que había puesto fin al expediente administrativo, porque la demora injustificada en la atención a Dª Adelaida en el servicio de urgencias se ha de traducir jurídicamente en una pérdida de oportunidad, puesto que lo indemnizable, a semejanza del daño moral, sería la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse realizado en el funcionamiento del servicio el TAC en el momento inicial, cuyos buenos resultados nunca podrían considerarse seguros, máxime si lo adecuado era una actitud de vigilancia o expectante.

También se alza contra la sentencia la representación de la aseguradora de la Administración, argumentando que el daño que se reclama (en el caso, el fallecimiento de Doña Adelaida) no fue a consecuencia de una deficiente asistencia sanitaria, pues está acreditado que la causa del fallecimiento hay que encontrarla en el TCE sufrido en su domicilio.

Indica que la probabilidad de haberse obtenido un efecto beneficioso por haberse llevado a cabo el TAC unas horas antes era prácticamente inexistente, quedando asimismo descartada una intervención quirúrgica, pues las lesiones que en la necropsia se evidencian (y que no son visibles en un TAC) no son operables. La única lesión tributaria de cirugía es el hematoma subdural, pero si éste no supera los 10 mms y no produce compresión de las estructuras cerebrales no hay indicación quirúrgica.

Por otra parte, se muestra en desacuerdo con la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, y menos aún desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa, toda vez que -afirma- no existió demora en la prestación aseguradora respecto de la indemnización reconocida en la vía administrativa (que fue liquidada en tiempo y forma), ni respecto del incremento de esa indemnización reconocido en la sentencia recurrida, pues fue igualmente liquidado ese incremento mediante la consignación efectuada con fecha 07/09/2022.

La representación de los demandantes se opuso a ambos recursos y, al propio tiempo, se adhirió al recurso de la Administración por cuanto, aun por la vía de aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, se llegaría a similar resultado indemnizatorio, con solo la aplicación de dos hechos absolutamente probados: a) Que el sangrado fue lento y progresivo. b) Ausencia de cualquier actuación médica, no ya invasiva (intervención quirúrgica), sino farmacológica (medidas antiedema), o terapéutica (como la simple observación neurológica activa), medidas que no se llegaron a aplicar, ni con carácter paliativo, ni curativo. Por ello, resultaba prudente una valoración del 90% como postuló de forma alternativa en su demanda, por la enorme pérdida de oportunidad de obtener un resultado menos gravoso para su salud que el que le produjo el actuar administrativo, que en la práctica se asemeja bastante a la reparación integral por la vía de la quiebra de la lex artis que aplicó la sentencia impugnada, al reducir en un 20% la indemnización integral del daño (100%).

CUARTO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria.

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

QUINTO .- De la aplicación al caso enjuiciado

La cuestión nuclear que ha de dilucidarse en el supuesto analizado estriba en determinar dónde se halla el daño antijurídico.

El análisis de los medios de prueba practicados permite concluir que ese daño no lo constituye el fallecimiento de Dª Adelaida.

La causa de su muerte fue el traumatismo craneoencefálico derivado de la caída sufrida, desde un metro de altura aproximadamente, en su domicilio.

En otras palabras: no se debió el fatal desenlace a un acto médico, pero tampoco a una omisión asistencial.

No se discute que existió una demora injustificable en la prestación de asistencia a esa señora, que permaneció en la sala de espera del centro hospitalario durante ocho horas desde que se le realizó el triaje hasta que fue consultada por el facultativo, ordenándose a continuación de la práctica de un TAC y, sin que llegase a aplicarse tratamiento alguno, falleció once horas después de su ingreso.

Entonces, lo que cabe preguntarse es si esa omisión resultó relevante para el acaecimiento de la muerte de la paciente.

La respuesta es que no lo sabemos.

En el informe pericial confeccionado a instancia de la aseguradora codemandada y apelante se contiene un análisis de la mortalidad asociada a la lesión (el TCE): la mortalidad es muy elevada (40 al 90% de los pacientes), siendo una edad superior a 70 años un factor de riesgo añadido. Además, concurrían lesiones asociadas, hemorragias subaracnoideas en varias localizaciones y edema cerebral. Los modelos predictivos de mortalidad y/o daño cerebral severo permanente en este caso, muestran cifras de mortalidad inmediata muy elevados, en torno al 50%. En este contexto, está en cuestión la intervención quirúrgica de estos pacientes, observándose tasas de mortalidad muy elevadas igualmente y evolución incierta. El manejo precoz de la paciente, a pesar de no mostrar signos de alarma iniciales, tendría un resultado incierto, muy dudosamente sería tributaria de tratamiento quirúrgico, y a pesar de ello la mortalidad seguiría siendo muy elevada, en torno al 50%.

Por lo tanto, existe incertidumbre acerca de lo que habría acontecido si el TAC se hubiera realizado tempranamente, toda vez que una intervención quirúrgica estaba prácticamente descartada y lo único que habría cabido sería mantener una actitud expectante, como coinciden ambos peritos médicos.

Partiendo de esa premisa, debemos acudir a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (el fallecimiento de la paciente), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En nuestro caso, es posible afirmar que la omisión asistencial durante la demora en su atención privó a la paciente de determinadas expectativas de curación o, cuanto menos, de aplicación de tratamiento paliativo, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. En nuestro caso, ha de insistirse en que "el manejo precoz de la paciente, a pesar de no mostrar signos de alarma iniciales, tendría un resultado incierto, muy dudosamente sería tributaria de tratamiento quirúrgico, y a pesar de ello la mortalidad seguiría siendo muy elevada, en torno al 50%."

2º. Grado o entidad del daño ocasionado. En el supuesto enjuiciado, la muerte obedeció al TCE, no a consecuencia de una mala praxis.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.

Como conclusión a lo expuesto, procede dejar sentado que no existió una infracción de la lex artis, sino una pérdida de oportunidad.

SEXTO .- De la cuantía indemnizatoria

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 2015, razona que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 ).

También la semejanza de la pérdida de oportunidad al daño moral, siendo éste el concepto indemnizable, se remarca en la sentencia 441/2019, de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, Sección 1ª, de 3 de octubre de 2019, aludiendo a la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio 2001, 12 julio de 2007, 24 de noviembre de 2009, y 19 de junio y 3 de diciembre de 2012.

En este tipo de supuestos, cabe establecer una indemnización a tanto alzado, porque no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

En la resolución administrativa se fijó la suma indemnizatoria en 65.000 euros, atendiendo a los factores concurrentes y, especialmente, a que la supervivencia de la paciente rondaría el 50%, y esa determinación ha de considerarse ajustada al ordenamiento jurídico, cohonestando bien con el estudio de morbilidad elaborado por el Dr. Genaro.

En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia y declarar conforme a Derecho el acto administrativo originariamente impugnado.

SÉPTIMO .- De los intereses

La indemnización establecida por la Administración, comprensiva de todos los conceptos, estaba actualizada a la fecha de su establecimiento, como expresamente se plasma en el acto administrativo; y esa cantidad había sido ya abonada por la aseguradora en la fecha de presentación de la demanda.

Por lo tanto, no procede la imposición de intereses legales.

Ahora bien, en la sentencia apelada se condenó a la entidad de seguros de la Administración a abonar los intereses del art 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha de la reclamación patrimonial, lo que conduce a plantearse si debe mantenerse o no ese pronunciamiento; esto es, si la compañía de seguros debe pagar el 20% de intereses computados desde la fecha de la reclamación hasta la del efectivo pago sobre la cantidad principal de 65.000 euros.

La respuesta es negativa.

Para empezar, no se está ejercitando una acción derivada del contrato de seguro, sino una acción de responsabilidad patrimonial, no siendo imputable a la aseguradora la demora en el pago en relación con el momento en que se produjeron los hechos, ante la necesidad de reconocimiento por parte de la Administración de la concurrencia de los elementos configuradores de esa responsabilidad y su concreción en el acto administrativo que pone fin al expediente.

Y, en segundo término, la condena al pago de esos intereses requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

En un caso como el de autos, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización.

La resolución administrativa fue dictada el 19 de abril de 2017, pero no consta en el expediente remitido la fecha en que se notificó a la aseguradora.

A este respecto, es de interés resaltar que la codemandante Sra. Consuelo presentó escrito el 10 de julio de 2017 ante la Administración (folio 136 del expediente) en el que solicitaba que se realizasen las gestiones oportunas en orden a recibir el pago de la indemnización reconocida, toda vez que la aseguradora le había dado "como única explicación que no saben nada de nada", de lo que se sigue que la notificación del acto administrativo a la compañía fue tardía. Habiéndose efectuado el pago por parte de esta el 30 de agosto siguiente (según se reconoce explícitamente en la demanda), no cabe apreciar mora.

También en este extremo se revoca la sentencia de instancia.

OCTAVO .- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado el recurso no procede pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,