Sentencia Contencioso-Administrativo 148/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4003/2024 de 25 de marzo del 2024

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben sustituir por los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación del ICA de A Coruña. Alegaciones de la parte apelante.

La representación procesal del ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE A CORUÑA (ICA) alega que el plazo de prescripción de la infracción se interrumpió al notificarse la apertura del información previa, por mor del art. 99.3 de los Estatutos Colegiales de 2002 (EC-2002) y, además, al tratarse de una infracción permanente, el plazo de prescripción no corre hasta que se elimine la situación ilícita; sin embargo la sentencia que ahora se apela estima que en este punto resulta de aplicación el Estatuto General de la Abogacía Española de 2021 y, por tanto, la infracción estaría prescrita, lo que constituye una conclusión errónea.

Cuando este Colegio ejercita la potestad disciplinaria, la normativa de aplicación es la siguiente: los Estatutos Particulares del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña -en ese momento los EC-2002- y, con carácter supletorio, el Estatuto General de la Abogacía Española, el Reglamento de Procedimiento disciplinario, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 27 de febrero de 2009 (RPD-2009) y la Ley de Procedimiento Administrativo.

Los EC-2002 estuvieron en vigor hasta el 20/6/2023 y, además, también en los nuevos Estatutos Colegiales de 2023 se mantiene la interrupción de la prescripción como se regulaba en los Estatutos Colegiales de 2002 -coincidente con en el EGAE de 2001-, y ello con independencia de lo que diga en este punto el EGAE-de 2021 que sólo se aplica con carácter supletorio. Los estatutos particulares de cada colegio tienen preferencia a la hora de establecer el régimen disciplinario.

Sentada la normativa de aplicación (EC-2002), hay que tener en cuenta que la notificación de la apertura de información previa interrumpió la prescripción del infracción y que los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones estuvieron suspendidos desde del 14/3/2020 hasta el 4/6/2020, es decir, dos meses y dieciocho días en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, así como el acuerdo de la Junta de Gobierno de 16 de marzo de 2020 obrante en el expediente. Período de tiempo en el que no corrió el plazo de prescripción.

Los hechos tuvieron lugar por primera vez el 24/10/2018 -no el 23/10/2018, como por error recoge la sentencia y la resolución del Consello-, fecha en la que el Letrado Sr. Luis Francisco presenta por lexnet oposición y alegaciones al incidente de nulidad de actuaciones (véase reporte de Lexnet en la página 113 del expediente administrativo de ICACOR), y los vuelve a presentar el 9/11/2018 cuando el Sr. Luis Francisco presenta por Lexnet un recurso de reposición frente a una providencia (véase reporte de Lexnet en la página 77 del expediente administrativo de ICACOR), siendo que la notificación de la información previa 35/2019 (23/4/2019, páginas 143 y 145 del expediente administrativo ICACOR) interrumpió la prescripción, volviendo a correr por entero a los tres meses, es decir, el 23/7/2019 (art. 99.2 EC-2002). Además, hay que sumar la suspensión de 2 meses y 18 días de los plazos y derechos derivada de la pandemia desde el 14/03/2020 hasta el 04/06/2020-, de modo que cuando se notificó al Sr. Luis Francisco la apertura del expediente ED NUM001 el 21/01/2021 por correo electrónico y el 1/02/2021 por notificación administrativa, páginas 256 a 275 del expediente administrativo de ICACOR, en ningún caso habían transcurrido los dos años de prescripción de las infracciones graves (arts. 99.2 EC-2002).

A mayor abundamiento, la notificación el 24/1/2019 de la IP 1/2019 incoada por el ICA de Santiago de Compostela (véase escrito del Sr. Luis Francisco que figura en la página 3 del expediente administrativo de ICACOR, donde así lo reconoce) o la del expediente sancionador NUM000 (páginas 186 y ss del expediente administrativo de ICACOR), finalmente caducado, también habrían interrumpido el plazo de prescripción, según preceptúa el art. 99.3 EC-2002 de aplicación.

Los hechos sancionados constituyen una infracción permanente, pues el resultado antijurídico se prolonga en el tiempo por voluntad del infractor, dado que los 7 correos, aportados en dos ocasiones (páginas 61 a 70, 85 a 88, 89 a 112 y 121 a 124 del expediente administrativo de ICACOR), no se han retirado de la litis, de modo que el plazo de prescripción en ningún caso habría empezado a correr cuando se notificó la apertura del ED 1/2021 (21/01/2021 por correo electrónico y 1/02/2021 por notificación administrativa, páginas 256 a 275 del expediente administrativo ICACOR. Es más, aunque se tomase como fecha inicial del cómputo de prescripción la terminación de la litis, lo cierto es que obra en el expediente un auto dictado en la jura de cuentas aportado por el Sr. Luis Francisco de 10/07/2019, que, de nuevo, impide considerar que el plazo de los dos años había transcurrido cuando se notificó la apertura del expediente sancionador (páginas 159 a 165 del expediente administrativo ICACOR).

SEGUNDO: Sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSELLO GALEGO DA AVOGACÍA.

La representación procesal del CONSELLO GALEGO DA AVOGACÍA GALEGA se opone al recurso de apelación, alegando que la infracción cometida por el Letrado no está prescrita. Son de aplicación los Estatutos del ICA de A Coruña, conforme a los que la notificación de la información previa al afectado interrumpe la prescripción. La necesidad de adaptación de los Estatutos particulares al nuevo estatuto general no tiene relevancia, como lo demuestra el hecho de que los estatutos ya adaptados siguen manteniendo que la incoación de la información previa interrumpe el plazo de prescripción de la infracción. Prueba de que los nuevos estatutos adaptados no contradicen lo dispuesto en el Estatuto General de la Abogacía Española es que fueron informados favorablemente por el propio CGAE.

La normativa del EGAE de 2021 solo se aplicará de forma supletoria, si el Colegio de Abogados no tiene normativa propia o se remite a este.

La infracción se comete el 24/10/2018, la fecha de la denuncia es el 27/12/2018, la fecha de incoación de la información previa ICA de Santiago es de 07/01/2019, la fecha de información previa del ICA de A Coruña es de 10/04/2019, notificándose el 23/04/2019, el 23/07/2019 comienza el plazo de prescripción (art. 57 de los Estatutos del ICA DE a Coruña de 2023) y la fecha de incoación del expediente disciplinario es de 26/11/2020. Entre el 23 de julio de 2019 y el 26 de noviembre de 2020 no transcurrió el plazo de prescripción de dos años que corresponde a las infracciones graves.

Además, los hechos sancionados constituyen una infracción permanente, ya que una vez que los correos electrónicos son aportados al juzgado, quedan incorporados a autos y no son retirados por el letrado sancionado. En las infracciones permanentes el día inicial para el cómputo del plazo es el de la finalización de la conducta infractora.

TERCERO: Sobre la oposición a los recursos de apelación.

La representación de D. Luis Francisco presentó escritos de oposición a los recursos de apelación, alegando que:

1º. El expediente que da lugar a este procedimiento, tiene su base en unos "supuestos" correos donde se indicaba una hora de reunión entre abogados, únicamente se indican horas de reunión entre letrados, nada sobre el fondo. No constituyen infracción. Tales correos no tuvieron incidencia en los autos.

2º. En cuanto a las fechas a efectos de prescripción, los hechos ocurrieron el 23 de octubre de 2018 y el acuerdo de incoación del expediente disciplinario es de 21 de enero de 2021, siendo notificado el 1 de febrero de 2021, por lo que han transcurrido más de 2 años.

El plazo de 2 años terminaba el 11 de enero de 2021, siendo notificado el inicio de apertura el 1 de febrero de 2021. Todo ello descontando las fechas del estado de alarma; desde el 14 de marzo de 2020 se suspenden plazos de prescripción hasta el 4 de junio de 2020 (estado de alarma 2 meses y 18 días). Por tanto, si el procedimiento 5/2020 esta caducado, y no irrumpe los plazos de prescripción, la primera notificación del expediente NUM001 se produce el 1 de febrero de 2021, habiendo transcurrido claramente los 2 años.

3º. La competencia normativa de los Colegios Profesionales ha de respetar la norma básica estatal, es decir, el Estatuto General . El Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el "Estatuto General" de la Abogacía Española, que constituye normativa básica entra en vigor el 1 de julio de 2021 y deroga al anterior Estatuto de 2001, y obliga a los demás colegios a modificar sus estatutos. De acuerdo con su disposición transitoria primera, será aplicable si sus disposiciones son más favorables para el infractor. También se deriva esa aplicación del art. 26 de la Ley 40/2015. El ICA Coruña, intenta aplicar su propia normativa interna, la cual tiene el plazo de 1 año para adaptarse al Estatuto General, olvidándose de la normativa estatal y autonómica que es de obligado cumplimiento.

4º. El Estatuto de 2021 es mucho más beneficioso que el anterior de estatuto de 2001:

- el plazo de prescripción de las infracciones empieza a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido y se interrumpe con la notificación al interesado del inicio del procedimiento sancionador, mientras que en el anterior se interrumpía con la información previa,

- el artículo 126 del nuevo Estatuto de 2021, permite imponer por la supuesta infracción o "la suspensión del ejercicio de la abogacía" o "multa", sin embargo, el anterior Estatuto de la Abogacía de 2001 en el artículo 87.2 no permitía la imposición de multas,

- el nuevo Estatuto de General de la Abogacía no tipifica la sanción ni como leve ni como grave.

5º. Las informaciones previas fueron nulas o anulables, y ninguna interrupción generan. Alega la falta de competencia del Colegio de Santiago de Compostela.

6º. Si las informaciones previas están unidas al expediente no solo está prescrito sino caducado.

7º. No estamos ante una infracción permanente. Se trata de un hecho aislado y único realizado en una fecha específica, en la que a partir de ese momento esta parte no tiene más actuaciones y ninguna incidencia tiene en el procedimiento o su resultado final. Así lo reconoce la resolución del Consello de la abogacía, en su pág. 12 en el recuadro de fechas " data da infracción (presentación dos documentos) 23/10/2018", siendo el 23 de octubre de 2018. Notificado a esta parte la Providencia de 1 de octubre de 2018 que admite el incidente de nulidad, con fecha 23 de octubre de 2018 se presenta recurso de reposición contra la providencia y el 24 de octubre de 2018 con carácter subsidiario se presentan alegaciones al incidente de nulidad y supuestamente ahí y por única vez, se presentan unos "supuestos correos privados". Ese fue el único acto, de todo el expediente y ya archivado desde hace mucho tiempo.

8º. No hay en el expediente resoluciones firmadas ni por el pleno del ICA Coruña ni del acuerdo del Pleno del Consello da Avogacía Galega.

CUARTO: Sobre la prescripción de la infracción.

La sentencia recurrida en apelación estima el recurso contencioso-administrativo, presentado por el procurador D. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES en nombre y representación de D. Luis Francisco, contra la resolución de 31 de enero de 2022 del Consello de la Abogacía de Galicia que desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del ICA de A Coruña que acordó imponer a la parte actora sanción de 30 días de suspensión para el ejercicio de la Abogacía, y declara LA NO CONFORMIDAD A DERECHO de la resolución impugnada, con imposición de las costas a la demandada, con un máximo de 700 euros.

Se basa la sentencia recurrida para anular la resolución del expediente disciplinario dictada por el ICA y confirmada en alzada por el CONSELLO GALEGO DA AVOGACÍA GALEGA en la prescripción de la infracción, razonando que el plazo de prescripción previsto en el art. 91 Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE) de 2001 (al igual que el art. 99 de los Estatutos Particulares Colegio Abogados Coruña, y el art. 136 EGAE 2021) es de 2 años desde la fecha de comisión de la infracción, y se consideró interrumpido el plazo por la notificación del acuerdo de incoación de información previa; sin embargo el nuevo EGAE no contempla la interrupción del plazo por la incoación de información previa ya que establece en el art. 136.2 que "El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador".

Para resolver sobre los recursos de apelación, que impugnan esta apreciación, defendiendo el carácter interruptivo de la notificación del acuerdo de incoación de la información previa, debe tenerse en cuenta que:

1º. Los hechos sancionados tuvieron lugar el 24/10/2018, fecha en que el Letrado Sr. Luis Francisco presenta por Lexnet oposición y alegaciones al incidente de nulidad de actuaciones en el procedimiento de Cuenta de Abogado 295/2017- N del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, escrito con el que se adjuntaban las comunicaciones vía email entre ambos letrados. Lo sancionado es precisamente la aportación de estos correos electrónicos enviados entre letrados, por vulnerar las previsiones legales y deontológicas sobre el deber de confidencialidad y secreto profesional ( arts. 32 34 e) del Estatuto General de la Abogacía Española, y art. 5 del Código Deontológico). Se hace referencia también a la interposición, el día anterior de recurso de reposición contra la providencia de admisión de incidente de nulidad de actuaciones, respecto al cual se aporta justificante de lex net de la notificación, en fecha 09/11/2018, de la diligencia de ordenación en la que se da traslado del recurso de reposición a la otra parte.

2º. A raíz de la queja formulada en fecha 27 de diciembre de 2018 por el Letrado Sr. García Maceira, en fecha 7 de enero de 2019 se incoa la Información Previa 1/2019, por el Colegio de Santiago de Compostela, notificada al Letrado Sr. Luis Francisco en fecha 24 de enero de 2019.

3º. Remitido el expediente al Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña, por ser el territorialmente competente, en fecha 10 de abril de 2019 incoa la Información Previa 35/2019, notificada al Sr. Luis Francisco el 23 de abril de 2019.

4º. En fecha 26 de febrero de 2020 se incoa expediente disciplinario NUM002, cuya caducidad se declara por acuerdo de 26 de noviembre de 2020.

5º. En fecha 26 de noviembre de 2020 se acuerda la incoación de expediente disciplinario NUM001, que se remite al Letrado don Luis Francisco a su dirección de correo electrónico en fecha 21 de enero de 2021 y que se notifica por vía postal al interesado en fecha 1 de febrero de 2021.

6º. En fecha 6 de mayo de 2021 la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio Provincial de A Coruña dictó la resolución del expediente disciplinario, imponiendo al Letrado don Luis Francisco una sanción de 30 días de suspensión para el ejercicio de la abogacía de conformidad con el art. 87.2, como autor de una infracción tipificada en el art. 85 a), ambos del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por apreciar un incumplimiento grave de los arts. 34 e) del antedicho Estatuto y 5.2 y 3 del Código Deontológico, en lo que a la vulneración del deber de confidencialidad de las comunicaciones habidas entre abogados y secreto profesional se refiere.

7º. En fecha 27 de diciembre de 2021 se dicta la resolución del Consello Galego da Avogacía desestimando el recurso de alzada contra la resolución del expediente disciplinario.

En el momento en que se dicta la resolución que pone fin al expediente disciplinario se encontraba vigente el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, que establecía:

Artículo 91.

1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.

2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la infracción se hubiere cometido.

3. La prescripción se interrumpirá por la notificación al colegiado afectado del acuerdo de incoación de información previa a la apertura de expediente disciplinario, reanudándose el cómputo del plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se incoa expediente disciplinario o éste permaneciere paralizado durante más de seis meses, por causa no imputable al colegiado inculpado.

También se encontraban vigentes los Estatutos del Colegio de Abogados de A Coruña de 2002, cuyo art. 99 disponía:

1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.

2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la infracción se hubiere cometido.

3. La prescripción se interrumpirá por la notificación al colegiado afectado del acuerdo de incoación de información previa a la apertura de expediente disciplinario, reanudándose el cómputo del plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se incoa expediente disciplinario o éste permaneciere paralizado durante más de seis meses, por causa no imputable al colegiado inculpado».

Cuando se resuelve el recurso de alzada (27 de diciembre de 2021) ya había entrado en vigor el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (que entró en vigor el 1 de julio de 2021, conforme a su Disposición final 4ª).

La apreciación de la prescripción de la infracción por la sentencia recurrida se basa en la nueva redacción que se da en el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), puesto que solo se menciona como determinante de la interrupción del plazo de prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, regulando la cuestión controvertida en el art. 136 estos términos:

1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador.

En todo caso se reanudará el cómputo del plazo de prescripción si el procedimiento permaneciere paralizado durante más de un mes por causa no imputable al colegiado.

La sentencia considera que constituye normativa más favorable para el interesado, y la aplica retroactivamente, al no mencionar como causa de interrupción la notificación de la información previa, argumentando del siguiente modo:

"En definitiva, las normas procedimentales aplicadas son los previstas en el EGAE anterior puesto que el procedimiento sancionador había alcanzado ya la fase de resolución cuando entra en vigor el EGAE 2021, pero respecto a las normas sustantivas, sí está prevista en éste la aplicación de la norma más favorable. Y es claro que el Estatuto de la Abogacía del año 2021 es más favorable en lo relativo al cómputo del plazo de prescripción de la infracción, puesto que no permite la interrupción de la misma por la incoación de la información previa, y sí el Estatuto del año 2021."

En relación a esta argumentación debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), conforme indica en su Disposición final primera, relativa al "Título competencial ", se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

Tratándose de normativa básica, la regulación del plazo de prescripción debe tener en cuenta las previsiones contenidas en el mencionado Real Decreto 135/2021, y las que se incorporen a la normativa de desarrollo, que habrán de respetar las previsiones de la normativa básica.

Por lo que respecta a la regulación del procedimiento disciplinario, debe tenerse presente que conforme al art. 120 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE):

1. La potestad disciplinaria sobre los profesionales de la Abogacía y las sociedades profesionales se ejercerá por los Colegios de la Abogacía en cuyo ámbito territorial se haya cometido la infracción, con arreglo a las previsiones de sus respectivos Estatutos.

En el mismo sentido, se preveía en el anterior EGAE aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio -vigente cuando se resolvió el expediente disciplinario-, en su art. 88, que:

2. Las infracciones graves y muy graves se sancionarán por la Junta de Gobierno, tras la apertura del expediente disciplinario, tramitado conforme a lo dispuesto en los Estatutos particulares de los Colegios, que habrán de ajustarse a lo previsto en el artículo 99.2 de este Estatuto General.

Por tanto, el cuerpo normativo regulador del procedimiento disciplinario no se agota con el EGAE, sino que hay que tener en cuenta las disposiciones normativas de desarrollo, aprobadas por los propios Colegios de Abogados, a las que el propio EGAE, tanto el anterior de 2001 como el actualmente vigente, se remiten, sin perjuicio de establecer una regulación básica, que ha de ser respetada en todo caso, como expresión del mínimo común denominador normativo que ha de imperar en la materia, dentro del cual se admite una pluralidad de soluciones en el desarrollo normativo, a aprobar por cada Colegio, lo que da una preferencia en la aplicación a la normativa colegial, a la hora de abordar la regulación de una cuestión que no aparezca expresamente tratada en la normativa básica.

En este sentido, los arts. 9 y 17 de la Ley 11/2001, de 18 de septiembre, de colegios profesionales de la Comunidad Autónoma de Galicia refrendan esta competencia normativa de los Colegios Profesionales, a la hora de aprobar sus Estatutos, específicamente en lo que respecta a la regulación del régimen disciplinario, disponiendo lo siguiente:

Artículo 9. Funciones.

Para el cumplimiento de sus fines, los colegios profesionales ejercerán las funciones encomendadas en la legislación básica del Estado, y como propias las siguientes: (...)

c) Ejercer la potestad disciplinaria sobre los profesionales colegiados, en los términos previstos en la presente Ley y sus propios Estatutos.

Artículo 17. Contenido.

Los Estatutos de los colegios profesionales contendrán, además de las determinaciones exigibles por la legislación básica del Estado, las siguientes: (...)

j) Régimen disciplinario, con tipificación de las infracciones y sanciones en que puedan incurrir los colegiados, así como procedimiento sancionador.

Por tanto, el enjuiciamiento de la validez de la resolución disciplinaria debe tener en cuenta no solo la normativa básica del EGAE, sino de modo preferente la normativa colegial de desarrollo aprobada por el Colegio, valorando si la misma respeta o no el marco básico contenido por el EGAE.

En este caso, los Estatutos del Colegio de Abogados de A Coruña de 2002, vigentes tanto en el momento de resolverse el expediente disciplinario como en el momento de resolverse el recurso de alzada, preveían la interrupción del plazo de prescripción por la notificación al colegiado afectado del acuerdo de incoación de la información previa a la apertura de expediente disciplinario, reanudándose el cómputo del plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se incoa expediente disciplinario o éste permaneciere paralizado durante más de seis meses, por causa no imputable al colegiado inculpado».

El hecho de que en el nuevo EGAE no se haga mención específica a este concreto motivo de interrupción del plazo de prescripción no significa que el mismo haya dejado de ser aplicable, sino tan solo que desde la normativa básica se ha decidido prescindir de la contemplación de esta causa de interrupción como exigencia común y uniforme que deba ser necesariamente recogida en la regulación de desarrollo del procedimiento disciplinario. Pero no cabe interpretar que se prive a los colegios de la posibilidad de integrar el marco básico con la previsión de otras causas de interrupción, como la que recogía el Estatuto colegial de A Coruña de 2002, en relación a la información previa. El mínimo común denominador respecto al que se impone la uniformidad se refiere a la previsión de la virtualidad interruptiva de la notificación del acuerdo de incoación del expediente disciplinario, pero no se desprende del tenor de la normativa básica que esa circunstancia deba ser la única determinante de una posible interrupción del plazo de prescripción de la infracción, sino que la exigencia mínima que comprende la definición del núcleo básico de la normativa comporta la necesidad de que la prescripción de la infracción se vea interrumpida por la notificación de la incoación del expediente disciplinario, sin perjuicio de otras posibles causas interruptivas que pueda contemplar la normativa de desarrollo, no previéndose en la norma básica una prohibición de incorporación de otras circunstancias en los estatutos particulares de los colegios, que le podrán dar ese valor interruptivo, siempre que se trate de procedimientos o actuaciones de las que el interesado haya tenido conocimiento y estén relacionadas con la propia tramitación del expediente disciplinario.

Téngase en cuenta que la competencia exclusiva para la aprobación de la normativa básica por parte del EGAE no puede agotar la regulación de la materia, y tiene que ser interpretada en el sentido de que se deje un espacio a la regulación normativa de desarrollo, que complete esa normativa con previsiones adicionales, que pueden ser diversas en los diferentes Estatutos de los Colegios de Abogados. Por ello no cabe interpretar que la mención a una circunstancia con virtualidad interruptiva tenga el valor de determinar de forma exhaustiva, agotadora, cerrada y con valor de numerus clausus el elenco de circunstancias que pueden determinar la interrupción de la prescripción de la infracción, lo cual pugnaría con el sentido del carácter básico de la regulación y con la propia remisión realizada a la regulación por los Estatutos que aprueben los Colegios Profesionales, remisión que no puede quedar vacía de contenido propio.

A este respecto, la mejor evidencia de que la previsión de una circunstancia adicional con virtualidad interruptiva de la prescripción de la infracción por parte del Estatuto del Colegio de Abogados de A Coruña no es contraria a la normativa básica contenida en el EGAE de 2021 la encontramos en el contenido del nuevo Estatuto del Colegio Provincial de Abogados de A Coruña aprobado en el año 2023, en cumplimiento del deber de adaptación al nuevo EGAE de 2021, establecido en el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, que establece:

Los Colegios de la Abogacía, que aplicarán el presente decreto desde su entrada en vigor, deberán adaptar sus correspondientes Estatutos particulares y sus normas deontológicas, si dispusieran de ellas, en el plazo de un año desde que aquella se produzca, aprobándose en la forma prevista en el artículo 70 del Estatuto General que se aprueba por virtud de este real decreto, y remitiéndose al Consejo General para su preceptiva aprobación.

Consta en el D.O.G. de 19 de junio de 2023 la publicación de la ORDEN de 24 de mayo de 2023 por la que se aprueban los estatutos del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña, cuyo art. 57 establece :

1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.

2. La prescripción se interrumpirá por la notificación al colegiado afectado del acuerdo de incoación de información previa o de la apertura de expediente disciplinario, reanudándose el cómputo del plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se incoa expediente disciplinario o este permaneciere paralizado durante más de seis meses por causa no imputable al colegiado inculpado

Además, en dichos Estatutos ya adaptados al nuevo EGAE se reitera, en su art. 54.10, el carácter supletorio de la aplicación del EGAE en cuanto a la regulación del procedimiento sancionador:

"En lo no previsto en los presentes estatutos, el procedimiento se tramitará de conformidad con lo establecido el Reglamento de procedimiento disciplinario del Consejo General de la Abogacía Española, Estatuto general de la abogacía española y demás normativa corporativa; y, supletoriamente, en la legislación administrativa básica y normas que la desarrollen, así como en lo dispuesto por la normativa autonómica."

Por tanto, la aplicación retroactiva de la normativa posteriormente aprobada no permite considerar inaplicable la causa de interrupción de la prescripción relativa a la notificación del acuerdo de información previa, puesto que el hecho de que no se contemplase en la nueva normativa básica no privaba al Colegio de la posibilidad de contemplarla en su normativa propia específica como circunstancia interruptiva de la prescripción de la infracción, y así se contemplaba en la normativa de 2002 y en la posteriormente aprobada en 2023, ya adaptada al nuevo EGAE de 2021, que entró en vigor el 20 de junio de 2023.

No se ha desvirtuado el hecho alegado por el Consello da Avogacía Galega, de que los estatutos del ICA adaptados al nuevo EGAE fueron informados favorablemente por el propio CGAE en el proceso correspondiente, requisito sin el cual, y de acuerdo con la Ley de Colegios Profesionales, no estarían publicados en el Diario Oficial de Galicia.

A este respecto procede recordar que conforme al art. 70 del vigente EGAE, aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, se dispone:

1. Los Estatutos particulares de cada Colegio y sus modificaciones serán elaborados y aprobados en la forma prevista por la legislación autonómica y por los propios Estatutos particulares, con sometimiento a los principios de autonomía, democracia y transparencia.

2. Los Estatutos o sus modificaciones, una vez aprobados, serán remitidos al Consejo General de la Abogacía Española para su aprobación con arreglo a lo previsto en el artículo 6.4 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios profesionales, sin perjuicio de la ulterior tramitación eventualmente prevista en la legislación de la correspondiente Comunidad Autónoma.

El art. 6.4 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, establece que:

4. Los Colegios elaborarán, asimismo, sus estatutos particulares para regular su funcionamiento. Serán necesariamente aprobados por el Consejo General, siempre que estén de acuerdo con la presente Ley y con el Estatuto General.

En este caso en la publicación de los nuevos Estatutos del Colegio de Abogados de A Coruña, que se puede consultar en la página web del colegio, se indica:

La Junta General Extraordinaria, celebrada el día 19 de julio de 2022, aprobó los presentes Estatutos del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña.

El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, en su sesión de catorce de octubre de dos mil veintidós, acordó aprobar el informe de los Servicios Jurídicos y la modificación estatutaria propuesta del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña.

El Pleno del Consello da Avogacía Galega, en sesión de 20 de enero de 2023, informó favorablemente los Estatutos del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña.

No hay duda alguna, por tanto, de la compatibilidad de los actuales estatutos colegiales con el vigente EGAE de 2021, por lo que se debe concluir que la previsión en los estatutos del ICA de 2002, en relación con la virtualidad interruptiva de la prescripción por la notificación de la información previa, no era incompatible con el EGAE de 2021, sino expresión de la normativa de desarrollo de la normativa básica contenida en el EGAE.

En este caso, por tanto, la modificación de la normativa básica no significó la desaparición de la virtualidad interruptiva de la prescripción por la notificación de la información previa, la cual se ha mantenido en la normativa específica de desarrollo aplicable, contenida en los Estatutos particulares del ICA.

En consecuencia, al haberse cometido el hecho en fecha 24/10/2018, y al haberse interrumpido la prescripción en fecha 23 de abril de 2019, reanudándose el plazo 3 meses después, el 23/07/2019, se constata que la notificación del expediente disciplinario NUM001, verificada el 1 de febrero de 2021, se produjo antes del transcurso del plazo de dos años, por lo que no cabe apreciar la prescripción, debiendo ser revocada la sentencia que estimó el recurso por su apreciación. La suspensión de plazos de prescripción desde el 14/3/2020 hasta el 4/6/2020, en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, así como del acuerdo de la Junta de Gobierno de 16 de marzo de 2020 obrante en el expediente, hace más ostensible que no se había superado el plazo de prescripción cuando se notificó la incoación del expediente disciplinario NUM001, plazo iniciado en la fecha de comisión del hecho, que no se interrumpió por la notificación de la incoación del anterior expediente disciplinario NUM002, que se declaró caducado, pero sí se interrumpió por la notificación de la información previa el 23 de abril de 2019, reanudándose el plazo 3 meses después, el 23/07/2019.

QUINTO: Sobre el resto de motivos de impugnación de la resolución del expediente disciplinario imprejuzgados en la primera instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1648/2022, de 14 de diciembre de 2022, recurso 1303/2021, ECLI:ES:TS:2022:4571 , fija como doctrina de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que:

" ...debe interpretarse el art. 85.4 de la LJCA en el sentido de que es necesario que el recurrente en la primera instancia se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada -en el supuesto en el que haya obtenido una sentencia totalmente estimatoria que crea que pudiera serle perjudicial, aún favorable a sus pretensiones, pero que haya dejado imprejuzgados alguno de los motivos de oposición al acto recurrido por considerar innecesario su análisis-, para que esos motivos puedan y deban ser examinados en la sentencia que estime el recurso de apelación."

La sentencia del Tribunal Supremo de 13/03/2024,Nº de Recurso: 4789/2022 Nº de Resolución: 454/2024 fija como doctrina de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que:

"A la vista de las sentencias que acabamos de transcribir, nuestra convicción es clara en el sentido de que el artículo 85.4 LJCA , a la luz del principio pro actione , debe ser interpretado del siguiente modo: cuando un recurrente obtiene en la primera instancia una sentencia totalmente estimatoria y, por tanto, favorable a sus pretensiones, pese a rechazar otros motivos de inadmisión también alegados por él, no es necesario que interponga un recurso contra aquella sentencia, ni que se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria para que dichos motivos de inadmisión puedan y deban ser examinados en la sentencia que resuelva el recurso de apelación.

Y ello porque es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva una interpretación del artículo 85.4 LJCA que conduzca a considerar que quien ha obtenido una sentencia totalmente favorable a sus pretensiones ha sufrido un perjuicio por el hecho de que el juzgador no haya aceptado plenamente todos y cada uno de los motivos de oposición que esgrimió, y que haya apreciado la invalidez del acto con base, solo, en alguno de los motivos alegados. En tal caso, no sería conciliable con el citado derecho fundamental una interpretación de aquel precepto que condujese a afirmar que la no interposición de recurso o la no adhesión a la apelación formulada de contrario puede interpretarse como una renuncia a seguir sosteniendo la invalidez del acto impugnado con base en los otros motivos de oposición que fueron alegados y rechazados en la primera instancia.

Entendemos que esta solución es la que, conforme a lo razonado en las precitadas sentencias del Tribunal Constitucional, resulta ser la más respetuosa con el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, consideramos que la doctrina que nos requiere el auto de admisión debe fijarse en los siguientes términos:

(i) Cuando quien interpone un recurso contencioso-administrativo obtiene del Juzgado una sentencia plenamente favorable a sus pretensiones, acogiendo ésta uno de los motivos de impugnación alegados y rechazando los demás, no puede considerarse que dicha sentencia resulte perjudicial al citado recurrente.

(ii) Conforme a lo previsto en el artículo 85.4 LJCA , la adhesión a la apelación solo sería exigible cuando el recurrente "crea que le es perjudicial la sentencia".

(iii) Por tanto, cabe afirmar que no será exigible que dicho recurrente se adhiera a la apelación formulada de contrario para que los motivos de impugnación que esgrimió y fueron rechazados en la primera instancia sean examinados, en su caso, en la sentencia que resuelva la apelación.

(iv) Obviamente, no será necesario el examen de dichos motivos si la Sala de apelación considerase que el recurso de apelación debe ser desestimado por otras razones; pero, si la Sala de apelación considerase procedente acoger el recurso de apelación, antes de estimar ese recurso deberá examinar aquellos motivos.

Aplicando la más reciente doctrina jurisprudencial debemos dar respuesta a las cuestiones suscitadas por la parte apelada en sus escritos de oposición a los recursos de apelación, en relación con otros motivos de impugnación que había formulado en primera instancia contra la resolución del expediente disciplinario, y que habían quedado imprejuzgados por la sentencia de Juzgado, al acoger el motivo relativo a la prescripción de la infracción.

SEXTO: Sobre la tipicidad y la aplicación retroactiva de la normativa más favorable.

Por lo que respecta a la tipicidad, no se puede apreciar que los hechos acreditados, relativos a la aportación de una serie de correos electrónicos con comunicaciones remitidas por el Letrado Sr. García Maceira, y respondidos por el Letrado Sr. Luis Francisco, sean atípicos, ni con el anterior EGAE ni con el actualmente vigente, estando correctamente tipificados como infracción grave, al amparo del

Consta en las actuaciones acreditado documentalmente que el Letrado Sr. García Maceira promovió, en defensa de doña Zaira, y de don Virgilio un incidente de nulidad en el procedimiento de cuenta de abogado 295/2017 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de A Coruña a instancia de don Luis Francisco; y este último, actuando en su propia defensa, recurrió en reposición la providencia de admisión del incidente de nulidad y realizó alegaciones en el mismo, manifestando su oposición, alegando que el incidente se había promovido fuera de plazo. Para acreditar ese alegato hizo aportación a ese procedimiento judicial de una serie de correos electrónicos que le fueron dirigidos por el Letrado Sr. García Maceira que evidenciarían la fecha del conocimiento del defecto causante de indefensión a partir de la cual se computaría el plazo de promoción del incidente de nulidad. En concreto, argumentaba en su escrito procesal el Letrado Sr. Luis Francisco que los correos electrónicos que le fueron remitidos por el Letrado contrario evidenciaban la fecha de toma de conocimiento de unos embargos, y también exponía que en esos correos se ponía de manifiesto un intento de arreglo extrajudicial, mediante una transacción judicial, llegando a alegar que de acuerdo con alguno de esos correos electrónicos, por él aportados, se había llegado incluso a cerrar un acuerdo, aunque no a firmarlo.

En su queja el Letrado Sr. García Maceira expresaba:

" El Compañero letrado, don Luis Francisco, una vez le fue notificada la admisión a trámite del incidente de nulidad de actuaciones presentó recurso de reposición frente a dicha admisión, así como oposición al incidente de nulidad de actuaciones, aportando los correos electrónicos que este letrado, como compañero, le había enviado."

Adjuntaba los escritos presentados por el Sr. Luis Francisco junto con la documentación que los acompañaba , añadiendo que en dicha documentación:

"se puede comprobar que aporta judicialmente los correos que este letrado había intercambiado con la más estricta confidencialidad y confianza que debe existir entre todos los compañeros abogados.

Don Luis Francisco, en las páginas 3 y 4 del Recurso de Reposición contra la admisión a trámite del incidente de nulidad de actuaciones transcribe los correos electrónicos que este letrado le había enviado a aportándolos como prueba documental.

El propio compañero letrado don Luis Francisco era consciente de que con su actuación estaba cometiendo una infracción vulneración del código deontológico que rige entre los compañeros Abogados toda vez que en la página 12 y siguientes del escrito del recurso de reposición transcribe "Jurisprudencia" sobre la condición de prueba de los correos electrónicos aportados indicándose expresamente entre las sentencias transcritas que "Si el Letrado considera que se ha vulnerado el Estatuto de la Abogacía deberá ponerlo en conocimiento de su colegio profesional. Este Tribunal no puede resolver por no ser de su competencia si ha existido o no una vulneración del estatuto de la Abogacía... ".

Visto el tenor de los escritos procesales presentados por el Letrado Sr. Luis Francisco y la aportación documental adjunta a los mismos, consistente en los correos electrónicos recibidos de y dirigidos al Letrado Sr. García Maceira, en relación con el asunto de su reclamación de honorarios profesionales a los actuales clientes del letrado Sr. García Maceira, es evidente que no se trataba de una aportación inocua o intrascendente, sino que expresamente se aportaron como prueba en el intento de acreditar una determinada fecha de conocimiento extraprocesal de determinados hechos por sus anteriores clientes, en función de las manifestaciones realizadas en esas comunicaciones por el Letrado que pasó a defender el interés contrapuesto al del Letrado Sr. Luis Francisco, revelando una serie de comunicaciones de carácter confidencial, intercambiadas entre Letrados en relación con un asunto judicializado (el procedimiento de cuenta de abogado, promovido por el Letrado Sr. Luis Francisco contra sus anteriores clientes y en el que el Letrado Sr. García Maceira defendía a estos últimos), pasando a revelar los contactos y comunicaciones conducentes a un intento de arreglo extrajudicial.

La tipicidad de la conducta, documentalmente acreditada, es clara, tanto bajo la vigencia del anterior EGAE como del actualmente vigente, por cuanto el art. 34 e) del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), vigente cuando se cometieron los hechos, establecía que son deberes de los colegiados:

e) Mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento. No obstante, por causa grave, la Junta de Gobierno del Colegio podrá discrecionalmente autorizar su revelación o presentación en juicio sin dicho consentimiento previo.

Además, el art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española en el momento de los hechos establecía:

1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

3. El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.

Con fecha 6 de marzo de 2019, el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española aprobó un nuevo Código Deontológico, que establece:

1. La confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente, ínsita en el derecho de éste a su defensa e intimidad y a no declarar en su contra, impone a quien ejerce la Abogacía la obligación de guardar secreto, y, a la vez, le confiere este derecho, respecto de los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, limitándose el uso de la información recibida del cliente a las necesidades de su defensa y asesoramiento o consejo jurídico, sin que pueda ser obligado a declarar sobre ellos como reconoce la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. El deber y derecho al secreto profesional comprende todas las confidencias y propuestas del cliente, las de la parte adversa, las de los compañeros, así como todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya remitido o recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

3. Cualquier tipo de comunicación entre profesionales de la Abogacía, recibida o remitida, está amparada por el secreto profesional, no pudiendo ser facilitada al cliente ni aportada a los Tribunales ni utilizada en cualquier otro ámbito, salvo autorización expresa del remitente y del destinatario, o, en su defecto, de la Junta de Gobierno, que podrá autorizarlo discrecionalmente, por causa grave y previa resolución motivada con audiencia de los interesados. En caso de sustitución, esta prohibición le estará impuesta al sustituto respecto de la correspondencia que el sustituido haya mantenido con otros profesionales de la Abogacía, requiriéndose la autorización de todos los que hayan intervenido.

La resolución recurrida apreció la vulneración del art. 34 e) del EGAE y del art. 5.2 y 5.3 del Código Deontológico, calificándola como infracción grave tipificada en el art. 85 a) del EGAE de 2001, con arreglo al cual Son infracciones graves:

a) El incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su competencia.

La aprobación del nuevo EGAE -aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo- no determina la falta de tipicidad de la conducta, ya que el art. 23 establece:

" Artículo 23. Confidencialidad de las comunicaciones entre los profesionales de la Abogacía."

El profesional de la Abogacía no podrá aportar a los Tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la Abogacía, mantenga con el profesional de la Abogacía de la otra parte, salvo que este lo autorice expresamente. Esta prohibición no alcanzará a las cartas, documentos y notas en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente."

En este caso el Letrado Sr. Luis Francisco aportó a un órgano judicial comunicaciones confidenciales remitidas por el letrado de la parte contraria, que le fueron remitidas a él precisamente en su condición de letrado, que actuaba en su propia defensa, ejerciendo como letrado, y sin que el otro letrado autorizase la aportación de esas comunicaciones confidenciales, que se referían no solo a los correos electrónicos remitidos por el Letrado Sr. Luis Francisco -sancionado- sino a los que le fueron remitidos por el Sr. García, que en ningún momento autorizó su difusión.

En cuanto al hecho alegado de que la nueva normativa del EGAE es más favorable, en realidad lo que se constata es que al actor se le impuso una sanción de suspensión de ejercicio de la abogacía por 30 días, de acuerdo con una regulación (EGAE de 2001) que preveía para infracciones graves la sanción de suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo no superior a tres meses, mientras que la regulación posterior del EGAE sigue considerando que la infracción de los deberes de confidencialidad y de las prohibiciones que protegen las comunicaciones entre profesionales es una infracción grave (art. 125) y la sanción prevista no es más favorable, al prever no solo multa de 1001 a 10000 euros, sino la suspensión del ejercicio de la Abogacía por plazo superior a 15 días sin exceder de un año : es decir, se amplía el arco sancionador notablemente, pasando de un máximo de tres meses a un año, por lo que en modo alguno es una regulación más favorable, ni permite considerar que la sanción a imponer con la nueva regulación sería inferior a la efectivamente impuesta, habida cuenta de que se valora en la resolución disciplinaria que se aportó no un único correo electrónico, siendo siete, y que no solo se citaron, extractaron o mencionaron en un escrito procesal, sino que se aportaron físicamente, y ante ello se le impuso una sanción de 30 días de suspensión, que en caso de aplicarse el nuevo EGAE quedaría claramente en el tercio inferior del arco sancionador, muy alejada del límite máximo de un año, que amplía notablemente el arco sancionador, sin que la previsión de una alternativa de multa permita considerar de por sí la normativa posterior como más favorable, debiendo mantenerse la aplicabilidad de la normativa vigente en el momento de los hechos y vigente en el momento de dictarse la resolución disciplinaria.

SÉPTIMO: Sobre los motivos de impugnación de naturaleza procedimental.

En cuanto a la tramitación del procedimiento disciplinario, por lo que se refiere a las actuaciones integrantes de la información previa, le fueron notificadas al interesado, no forman parte en sentido estricto del expediente disciplinario, no computan a efectos de caducidad del mismo, y su única virtualidad es recabar los datos necesarios para determinar la procedencia de incoar un expediente disciplinario, por lo que el hecho de que inicialmente se tramitara una información previa por un colegio que no era el territorialmente competente no determina la nulidad de la resolución del expediente disciplinario, máxime cuando tales actuaciones previas fueron remitidas al Colegio territorialmente competente, y por su parte tramitó la información previa correspondiente.

Por lo que respecta a la firma de las resoluciones que obran en el expediente administrativo, se comprueba la firma por delegación de la Secretaria de la Junta de Gobierno, y la certificación por la Secretaria de los acuerdos adoptados, en ejercicio de las funciones que estatutariamente le corresponden en el Colegio, no existiendo dudas sobre la adopción de los acuerdos por el órgano competente y la propia existencia de los mismos. Tampoco se aprecia ningún defecto formal en la resolución del recurso de alzada.

En cuanto a las alegaciones relativas a la nulidad de las notificaciones realizadas mediante envío a correo electrónico y falta de trámite de audiencia tras la propuesta de resolución, con generación de indefensión, hay que señalar que consta en el expediente disciplinario:

1º.- El acuerdo de incoación, y la notificación del mismo al interesado el 21 de enero de 2021 mediante correo electrónico dirigido a la cuenta DIRECCION000 y el 1 de febrero de 2021 mediante notificación postal, y el 25 de enero de 2021 al Letrado Sr. García (folios 256 a 275 del expediente administrativo). En ambas vías se remite de nuevo copia completa del expediente administrativo (folio 262 del expediente administrativo).

2º.- La presentación el 04.02.2021 por el letrado Sr. Luis Francisco de escrito en el que manifiesta que el CD que se le ha facilitado con el expediente « no está sellado», y que la documental figura sin índice, ni numeración, con hojas en blanco, lo que entiende resulta limitativo de sus derechos de defensa porque no ofrece seguridad jurídica. En consecuencia, solicita se deje sin efecto el plazo concedido, se le remita el expediente completo de manera ajustada a la ley, y se le conceda un nuevo plazo para alegaciones (folios 276 a 278 del expediente administrativo). Advierte que no le consta que el Colegio de Abogados tenga un registro electrónico para la recepción y remisión de solicitudes, y recuerda que ha peticionado y reiterado que todas las notificaciones se realicen a través del servicio de correos, no admitiendo nunca la notificación por correo electrónico.

3º.- En fecha 11 de febrero de 2021, el órgano instructor en respuesta al escrito presentado por el letrado acuerda:

I. Conceder un nuevo plazo de alegaciones de 10 días a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación del presente acuerdo para que pueda exponer cuanto resulte de su interés al acuerdo de apertura de expediente disciplinario NUM001.

II. Poner de manifiesto el expediente administrativo en la oficina del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña, por mismo plazo de 10 días a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación del presente acuerdo, debiendo por protocolo COVID pedir cita con antelación, para mantener la seguridad y distanciamiento social exigidos por la normativa de aplicación.

Asimismo, se adjunta acuerdo de la Junta de Gobierno del ICACOR, de 14 de febrero de 2019, por el que se procedió a la creación del tablón electrónico de anuncios del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña, para su conocimiento y efecto.

Se notifica ese acuerdo de 11 de febrero de 2021 al letrado Sr. Luis Francisco el 22 de febrero de 2021, mediante notificación postal (folio 294).

4º.- En fecha 15 de febrero de 2021 el letrado Sr. Luis Francisco presenta escrito de alegaciones (folios 295 a 306), en el que además formula recusación de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña, así como de la Instructora y la Secretaria del expediente, dada la parcialidad demostrada en los hechos descritos. Reitera que todas las notificaciones se realicen por el servicio de correos.

5º.- Tras la tramitación de la recusación planteada por el Sr. Luis Francisco, la Junta de Gobierno por acuerdo de 4 de marzo de 2021 resuelve inadmitir a trámite la recusación de la propia Junta, así como desestimar la recusación de la Instructora y la Secretaria. Consta la notificación postal al Letrado Sr. Luis Francisco en fecha 23 de marzo de 2021 (folios 307 a 346), así como el envío al correo electrónico DIRECCION000, el 5 de marzo de 2021.

6º.- En fecha 1 de marzo de 2021, el letrado Sr. Luis Francisco presenta nuevo escrito de alegaciones, en el que finaliza volviendo a solicitar que todas las notificaciones se realicen por el servicio de correos (folio 352).

7º.- En fecha 15 de abril de 2021 se resuelve inadmitir la prueba propuesta por el interesado, razonando sobre su falta de pertinencia. Se remite al Letrado Sr. Luis Francisco por correo electrónico a la DIRECCION000 el 19 de abril de 2021 (folio 359).

8º.- En fecha 15 de abril de 2021, la Instructora del expediente emitió propuesta de resolución, proponiendo imponer al letrado Sr. Luis Francisco una sanción de treinta días de suspensión en el ejercicio de la abogacía, por la comisión de una infracción grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.a) y d en relación con el artículo 87.2 de la Estatuto General de la Abogacía de 2001 (folios 389 a 415 del expediente administrativo). Se notifica al letrado Sr. Luis Francisco en fecha 19 de abril de 2021 mediante correo electrónico dirigido a la cuenta DIRECCION000 y el 6 de mayo de 2021 mediante notificación postal. Se acredita la notificación postal con el documento aportado por el Colegio de Abogados con su contestación a la demanda.

9º.- El Letrado Sr. Luis Francisco presentó en fecha 23 de abril de 2021 escrito de alegaciones, sin hacer referencia a la propuesta de resolución, solicitando que se tenga en cuenta lo alegado en cuanto a prescripción y caducidad del procedimiento y que se le informe del estado de los escritos presentados y de la situación del expediente. Reitera que nunca ha comunicado al Colegio ningún correo electrónico y que tampoco se le pidió, y que si en la base de datos colegial constaba alguno manifiesta su total y absoluta oposición y solicitaba su inmediato retiro.

10º.- En fecha 6 de mayo de 2021 la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de A Coruña dictó la resolución del expediente disciplinario, notificada el 10 de mayo de 2021, mediante correo electrónico dirigido a la cuenta DIRECCION001 (folio 476) y el 25 de mayo de 2021 mediante notificación postal (folios 426 a 525).

11º.- Interpuesto recurso de alzada, el mismo fue desestimado por resolución del Consello da Avogacía Galega de 27 de diciembre de 2021.

En cuanto a la notificación por envío al correo electrónico del interesado, el Colegio de Abogados pretende ampararse en el art. 4.3 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario, que dispone:

Las notificaciones podrán ser hechas por correo certificado, por vía telemática o electrónica, o a través de cualquier sistema de comunicación segura implantado por la abogacía española en el domicilio profesional o dirección telemática o electrónica que el abogado tenga comunicado al Colegio, y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse por no haber comunicado reglamentariamente su eventual traslado de domicilio o cambio de dirección telemática o electrónica.

Respecto al acuerdo de incoación y los actos de trámite dictados en fecha 11 de febrero de 2021 y 4 de marzo de 2021, en la medida en que se realizó también la notificación postal, y fue efectivamente recogida por el interesado, es evidente que no se le genera indefensión al recurrente, que ha podido tener conocimiento de dichos actos y realizar los correspondientes trámites.

Pero en cuanto al acuerdo de inadmisión de pruebas, este se notifica solo mediante envío al correo electrónico DIRECCION000; y en cuanto a la propuesta de resolución, su notificación postal coincide con la fecha del dictado de la resolución del expediente disciplinario, imposibilitando al expedientado la presentación de alegaciones en relación a dicha propuesta de resolución antes de que se resuelva el expediente, y de hecho las presentadas en relación a dicha propuesta lo fueron en fecha posterior a la resolución del expediente disciplinario y no pudieron ser tenidas en cuenta en la misma.

Por tanto, para la validez de la resolución del expediente disciplinario se ha de analizar la validez de las notificaciones realizadas mediante envío al correo electrónico DIRECCION000 , respecto a las cuales hay que advertir que el envío a un correo electrónico no es propiamente una notificación electrónica, en los términos que la legislación de procedimiento administrativo regula este tipo de notificaciones; y aunque el art. 4.3 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario ampara la utilización de un "sistema de comunicación segura implantado por la abogacía española en el domicilio profesional o dirección telemática o electrónica que el abogado tenga comunicado al Colegio", lo cierto es que el correo electrónico DIRECCION000 al que se envió el acuerdo de inadmisión de prueba y la propuesta de resolución no puede considerarse como una dirección telemática o electrónica que el abogado hubiera comunicado al Colegio, en relación con este concreto expediente, a los efectos de recibir en el mismo las notificaciones, sino más bien todo lo contrario, al constar reiterados escritos del Letrado Sr. Luis Francisco mostrando su oposición a que dicho correo electrónico fuera utilizado a los fines de notificación en el expediente disciplinario NUM001.

El Colegio de Abogados de A Coruña alegaba que el Letrado Sr. Luis Francisco se había dirigido hasta en tres ocasiones a este Colegio desde la cuenta DIRECCION000 , cuenta que también figura en el membrete profesional al pie de los tres correos (páginas 155, 190 y 228 a 230, del expediente administrativo), en concreto:

-En el correo de 5/9/2019 (pág. 155 del expediente administrativo), indica que « Dicho escrito se remite por correo electrónico agradeciendo alsecretario técnico en su calidad de instructor remita copia del mismo con sellode entrada". Solicita confirmación de la recepción dele scrito.

-En el correo de 12/3/2020 (págs. 190 y 191 del expediente administrativo), además de adjuntar un escrito solicita « que el plazo pararecurrir no comience a computarse hasta la recepción del expediente en eldespacho indicado a efecto de notificaciones» y, de nuevo, solicita acuse de recibo.

-En el correo de 12/5/2020 (págs. 228 a 230 del expediente administrativo), además de adjuntar un escrito y documentación manifiesta:

« Se presenta por este medio al ser considerado por ese colegio como medio valido. Esta parte solicita que cualquier notificación que se le realice, sea por correo ordinario con acuse de recibo.» Y, otra vez, solicita acuse de recibo.

De igual manera, consta en el expediente la utilización de esta cuenta en su ejercicio profesional (páginas 25 a 26 del expediente administrativo).

Sin embargo, aunque para la remisión de esas comunicaciones al Colegio se hubiera utilizado la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, en ningún momento el letrado Sr. Luis Francisco la designó a efectos de notificaciones. Y lo que es más relevante, se trata de comunicaciones remitidas al Colegio antes de la incoación del expediente disciplinario NUM001, en concreto en el curso de una información previa y del anterior expediente disciplinario caducado NUM002.

Sin embargo, en el momento en que se incoó el expediente disciplinario NUM001, que es el resuelto por la resolución administrativa recurrida en esta litis, el letrado señor Luis Francisco manifestó desde las alegaciones iniciales que se le remitieran las notificaciones por la vía postal, oponiéndose de forma reiterada y expresa a que se le remitieran notificaciones a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000.

Así, en el escrito de alegaciones presentado el 04.02.2021 (folios 277 y 278 del expediente) dice:

"5.- A esta parte no le consta que ese colegio de abogados tenga un registro electrónico para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones, no le consta su publicación en el boletín oficial correspondiente y su texto integro deberá estar disponible para consulta en la sede electrónica de acceso al registro.

Dicho registro se elegiría a efectos de cómputo de plazos por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso, que deberá contar con las medidas de seguridad necesarias para garantizar su integridad y figurar visible.

Este letrado, al no tener ese colegio de abogados un registro electrónico ajustado a norma legal, ha peticionado y reiterado que todas las notificaciones se realicen a través del servicio de correos, no admitiendo nunca la notificación por correo electrónico el cual no da fe ni del contenido, ni de la fecha, ni de la hora, ni de su recepción, pudiendo incluso ir a Spam. Todavía más, cuando en circunstancias como la presente se trata de un expediente disciplinario donde debe establecerse v darse las máximas garantías legales desde la notificación hasta su finalización.

6.- A este letrado nunca le ha pedido el colegio de abogados de La Coruña que identifique un correo electrónico, por lo que ningún correo debe figurar en la base de datos colegial de dicho colegio de Abogados de A Coruña."

En posterior escrito presentado el 15.02.2021 recuerda en el otrosí tercero que solicitó que todas las notificaciones se realicen por el servicio de correos a efecto de garantizar la seguridad de las notificaciones. Solicita a esa Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de la Coruña, así se acuerde. La misma solicitud se incorpora al otrosí digo tercero del escrito alegatorio presentado el 01.03.2021 (folio 352).

En escrito presentado el 23.04.2021 (folio 424) el Letrado Sr. Luis Francisco indica:

"En reiteradas ocasiones he manifestado que nunca comunique a ese colegio ningún correo electrónico y que tampoco se me pidió, y que si en esa base de datos colegial constaba alguno manifestaba mi total y absoluta oposición y solicitaba su inmediato retiro. Ruego ante la falta de información me comuniquen si ya han actuado de acuerdo a lo indicado."

En estas condiciones, no puede considerarse que las comunicaciones al correo electrónico DIRECCION000 fueran notificaciones válidas, máxime cuando, tal y como reconoce el propio Colegio en la contestación:

" Consta certificación de 10 de mayo de 2021 emitida por la Sra. Secretaria de la Junta de Gobierno, sobre uno de los correos electrónicos del Sr. Luis Francisco, del siguiente tenor:

« Que según figura en la página 67 de la Guía Colegial del Ilustre Colegio de Abogados de Santiago de Compostela correspondiente al año 2021, de la que se acompaña copia a esta certificación, los datos de contacto del Letrado don Luis Francisco, Colegiado no NUM003 de citado órgano, son los siguientes,

DIRECCION002 [ DIRECCION003)

NUM004 Santiago

DIRECCION001»

Por tanto, los datos de contacto facilitados al Colegio de Abogados de Santiago se refieren a otra cuenta de correo electrónico distinta a la utilizada en el expediente disciplinario para la notificación del acuerdo del acuerdo de inadmisión de pruebas y de la propuesta de resolución, y no cabe duda de que el Colegio de Abogados de A Coruña podía conocer esa cuenta de correo electrónico y dirigirse a la misma, sin especiales dificultades, como de hecho hizo en la notificación de la resolución del expediente disciplinario, dirigida a esa cuenta " DIRECCION001 ", y no a la dirección a la que se remitió el acuerdo de inadmisión de pruebas y la propuesta de resolución, a cuya utilización se había opuesto el letrado expedientado.

Por lo demás, si el Colegio de Abogados tuviera la certeza plena de la validez a efectos notificatorios de los envíos realizados a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 del contenido de los diferentes actos de trámite, no se explica entonces la necesidad o utilidad de un segundo mecanismo de notificación, mediante envío postal por correo certificado. Vista la utilización de este mecanismo, de indudable validez y que da cuenta de manera fehaciente de la recepción del contenido de dichos actos en una fecha determinada por parte del interesado, debe estarse a la fecha de la notificación postal, mediante el correspondiente acuse de recibo, como la válidamente realizada, determinante de la apertura de plazo para el trámite correspondiente.

Partiendo de la premisa de la nulidad de las notificaciones efectuadas mediante envío a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, se concluye, a la vista del expediente disciplinario, que antes de dictarse la resolución que puso fin a dicho expediente disciplinario el interesado no había sido válidamente notificado ni del acuerdo de inadmisión de pruebas ni de la propuesta de resolución.

El trámite de audiencia posterior a la propuesta de resolución tiene carácter esencial, y en este caso el letrado sancionado se ha visto privado de la posibilidad de su efectiva utilización, no constando probado en el expediente que cuando presentó escrito de alegaciones en fecha 23 de abril de 2021 conociese el contenido de la propuesta de resolución, a la que ninguna referencia hace. Y no puede sostenerse que se haya omitido un trámite prescindible o que la omisión carezca de relevancia anulatoria, puesto que se trata de un expediente de carácter sancionador en el que el interesado ha venido realizando alegaciones en relación con una determinada calificación jurídica, de infracción muy grave, que fue alterada en la propuesta de resolución. Aunque se trata de una modificación favorable a los intereses del letrado sancionado, en cuanto se cambia la calificación de infracción muy grave a infracción grave, lo cierto es que no ha tenido la posibilidad cierta de alegar en relación con el nuevo tipo infractor aplicado, por lo que no se puede negar la existencia de indefensión, constando presentadas las alegaciones a la propuesta de resolución en fecha posterior a propia resolución definitiva del expediente, al haber sido privado el sancionado de la posibilidad del plazo para su presentación, por cuanto se simultaneó la fecha de la resolución del expediente y la notificación postal (única válida) de la propuesta de resolución.

La jurisprudencia viene considerando con carácter general que, en un procedimiento sancionador, la ausencia del trámite de audiencia genera la nulidad de pleno derecho

de la sanción impuesta, a diferencia de lo que ocurre en otros procedimientos no sancionadores (incluso restrictivos de derechos) en los que la falta de audiencia del interesado no conlleva necesariamente la invalidez del acto definitivo, tal y como se expone en la STS de 16 de marzo de 2005, rec. 2796/2001.

En la STS de 23 de octubre de 1998, Nº de Recurso: 2063/1991 se dice:

Concluido el trámite de prueba, el órgano administrativo instructor del procedimiento sancionador debe formular, previa valoración de la prueba que contenga el expediente, la correspondiente propuesta de resolución, que debe ser motivada ( art. 18 del Real Decreto 1.398/1.993 ). Pues bien, la propuesta de resolución del procedimiento sancionador es un acto no susceptible de recurso porque es semejante al acto de acusación en los procesos penales; frente a este acto, el interesado tiene derecho a defenderse a través del importante trámite de audiencia, importancia que queda bien expresada al exigirlo el artículo 105.c) de la Constitución ; todavía hay que añadir que este trámite viene también amparado por el artículo 24 de la Norma Suprema. Y es que al principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, debe añadirse que el trámite de audiencia del interesado es la esencial del derecho de defensa contemplada ésta en términos jurídicos, que no debe faltar nunca, -salvo en el supuesto previsto en el art. 19.2 del Real Decreto 1.398/93 -, porque se produce una vez formulada la propuesta de resolución del procedimiento sancionador con propuesta de sanción. Esta conexión entre el trámite de audiencia del interesado y el derecho de defensa queda recogido en el artículo 135 de la LRJAPC y en el artículo 19.1 del Real decreto 1.398/1.993 ; y garantizado por la Constitución (art. 105.c ). Tanto la jurisprudencia como la doctrina científica ha sido calificado dicho trámite de esencial, de suerte que si se prescinde del mismo, el acto administrativo sancionador, de producirse, es nulo ( SSTS, entre otras, las de 27-4-77 , 4-5-77 , 9-12-79 , 20-4-83 , 28-2-97 y 8-4-97 )."

En definitiva, en este caso la ausencia del trámite de audiencia posterior a la propuesta de resolución genera la nulidad de la sanción impuesta, por el carácter esencial del trámite y la afectación al derecho de defensa y a conocer los exactos términos de la calificación jurídica de los hechos imputados. Además, el Tribunal Supremo ha precisado que en todo caso es equivalente a la ausencia de trámite de audiencia la no consideración de las alegaciones realizadas por el interesado en dicho trámite, en la STS de 18 de mayo de 2020, rec. 5732/2017 :

« A la cuestión con interés casacional objetivo cabe responder que en el procedimiento sancionador las actuaciones concluyen con la notificación del acuerdo de imposición de sanción dictado prescindiendo de las alegaciones formuladas por el obligado tributario dentro del plazo legalmente conferido para ello y no con la notificación del posterior acto administrativo en el que se da respuesta a tales alegatos. Interpretación que aplicada al caso concreto debe conllevar la declaración de nulidad de las sanciones impuestas, en tanto que la resolución con la que finalizó el procedimiento sancionador era nula de pleno derecho por vulneración del derecho de defensa, arts. 24 y 25 de la CE ».

En la referida sentencia el Tribunal Supremo insiste en el diferente tratamiento que tiene la omisión del trámite de audiencia en un procedimiento sancionador respecto a otros procedimientos administrativos de gravamen no sancionadores, en tanto que en el procedimiento sancionador " dicho trámite posee relevancia constitucional y su omisión determina la nulidad de lo actuado al lesionar manifiestamente un derecho fundamental, arts. 24 y 25 de la CE .

En tal sentido es unánime los pronunciamientos jurisprudenciales, valga de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010, rec. cas. 34/2006 , en la que se dijo:

" Ya la lejana en el tiempo sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de junio de 1981 , se planteaba si la Administración, después de la Constitución, puede o no imponer a los ciudadanos sanciones "de plano" por razones de orden público, en la medida en que se entiendan o no aplicables a la Administración, en materia sancionadora, los principios establecidos en el art. 24 CE ". Para esta sentencia el mencionado precepto contempla de forma directa e inmediata, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, entiende el Tribunal Constitucional que los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE . "... tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga". "Las garantías omitidas no hacen sólo referencia a la audiencia del interesado..., sino a la omisión de todo procedimiento y, dentro del mismo, del trámite de audiencia".

Se vulnera dicho trámite de audiencia también en los casos en que el interesado hace alegaciones, pero estas no se tienen en cuenta en la resolución sancionadora, y se concluye que no cabe subsanación a posteriori dentro del mismo procedimiento de este trámite esencial una vez dictada la resolución sancionadora.

En este caso cuando se presentan las alegaciones a la propuesta de resolución, dentro del plazo abierto por la notificación postal, las mismas ya no pudieron ser tenidas en cuenta, por haberse dictado la resolución del expediente disciplinario con anterioridad.

En consecuencia, debe considerarse que se ha omitido un trámite esencial, en un supuesto en el que la audiencia posterior a la propuesta de resolución no podía ser omitida, se ha producido indefensión y en consecuencia, procede declarar nula la resolución del expediente disciplinario.

En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en lo que respecta a la revocación de la apreciación por la sentencia de primera instancia de prescripción de la infracción, y entrando en el análisis del resto de motivos de impugnación de la resolución del expediente disciplinario, procede mantener la estimación del recurso contencioso-administrativo, aunque por un motivo distinto al que fue apreciado en primera instancia, esto es, procede declarar la nulidad de la resolución del expediente disciplinario por razón de la omisión del trámite de audiencia posterior a la propuesta de resolución, derivada de la nulidad de las notificaciones realizadas mediante el envío a una determinada cuenta de correo electrónico, a cuya utilización se había opuesto de forma reiterada el interesado.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación determina, conforme al art. 139 de la LJCA, la no imposición de las costas procesales, en ambas instancias, atendida además la existencia de dudas de hecho y de derecho.