PRIMERO.- Objeto del procedimiento y relación de hechos relevantes.
En el presente caso, la representación de DÑA. Salvadora, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del escrito presentado por Dña. Salvadora en fecha 18 de enero de 2.021, dirigido al Conselleiro de Hacienda de la Xunta de Galicia, en el que solicito el reconocimiento de las condiciones de estabilidad que en dicho escrito se contienen.
Solicita la parte recurrente que: "...dicte en su día Sentencia por la que declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado y a) Reconozca que la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha tenido a mi representada infringe la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, interpretada por el TJUE; b) Reconozca la existencia de medidas equivalentes en el Derecho interno suficientes para asegurar el cumplimiento de la Directiva y que han sido sistemáticamente incumplidas por la Administración, como ha señalado la Sala 3ª del Tribunal Supremo; c) Elimine, por tanto, las consecuencias del abuso de la temporalidad, (i) seleccionando correctamente la norma aplicable para resolver la situación creada por la Administración durante un inaceptable espacio temporal, (ii) aplicando, por tanto, la Directiva 1990/70/CE , interpretada por la jurisprudencia TJUE -que es un mandato también para los órganos judiciales derivado del art. 4 bis LOPJ -, (iii) e inaplicando el Derecho interno desplazado por el de la Unión en virtud de la primacía de este sobre aquel con independencia de su rango y (iv) promoviendo, si lo estima oportuno, el planteamiento al TJUE de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes para una acertada resolución de los graves problemas que la actitud pasiva de la Administración le ha provocado a mi representada; d) Acuerde y adopte, en aplicación de la Directiva, las medidas proporcionadas y eficaces para sancionar los abusos de la temporalidad cometidos frente a mi representada, al tiempo que suficientemente disuasorias para garantizar que la Administración no reiterará en lo sucesivo esa conducta. e) Reconozca, en todo caso -y ordene su cumplimiento-, el derecho de mi representada a la situación de estabilidad en el empleo que deriva de la aplicación de la citada Directiva, interpretada por la jurisprudencia TJUE, (i) mediante la adopción de la medida (o medidas) proporcionada y eficaz para sancionar y disuadir a la Administración en los términos que indica la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018 o en los que el Juzgado considere oportunos, (ii) mediante la adopción de las precisiones, correcciones o sustitución de las medidas adoptadas por otras medidas más eficaces que la jurisprudencia de la Sala 3ª pueda, de modo eventual, ir introduciendo progresivamente o (iii) vengan impuestas por la jurisprudencia TJUE,..,".
El Sr. Letrado de la Xunta de Galicia solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda en todas sus pretensiones.
Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- Por resolución de la Conselleria de la presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de fecha 9 de septiembre de 2.008 se nombró a la recurrente Dña. Salvadora funcionaria interina del Cuerpo Auxiliar de la Xunta de Galicia (Grupo D),
2º.- La recurrente fue nombrada para sustitución de un puesto de auxiliar administrativo del Grupo D, Cuerpo Auxiliar de la Xunta de Galicia, en la Oficina de empleo Santiago-norte de la Conselleria de trabajo, dado que a su titular Dña. Amparo, le fue concedida una comisión de servicios. Con fecha de toma de posesión el 11 de septiembre de 2.008. Se trata de un puesto con reserva de plaza para la titular.
3º.- En fecha 18 de enero de 2.021, la recurrente y otros funcionarios interinos presentaron escrito de fecha 12 de enero de 2.021 ante la Administración solicitando: ",.., dicte una Resolución por la que: a) Reconozca que la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha tenido a mis representadas, infringe la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, interpretada por el TJUE; b) Reconozca la existencia de medidas equivalentes en el Derecho interno suficientes para asegurar el cumplimiento de la Directiva y que han sido sistemáticamente incumplidas por esa Administración autonómica como para la Administración, en general, ha señalado la Sala 3ª del Tribunal Supremo; 4 c) Actúe en consecuencia para eliminar las consecuencias del abuso de la temporalidad (i) seleccionando correctamente la norma aplicable para resolver la situación creada por la Administración durante un inaceptable y abusivo espacio temporal (ii) aplicando, por tanto, la Directiva 1990/70/CE , interpretada por la jurisprudencia TJUE -que es un mandato también para los órganos judiciales derivado del art. 4 bis LOPJ - (iii) e inaplicando el Derecho interno desplazado por el de la Unión en virtud de la primacía de este sobre aquel con independencia de su rango y (iv) promoviendo, si lo estima oportuno, el planteamiento al TJUE de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes para una acertada resolución de los graves problemas que la actitud pasiva de la Administración les ha provocado a mis representadas; d) Acuerde y adopte, en aplicación de la Directiva, las medidas proporcionadas que sean eficaces para sancionar los abusos de la temporalidad cometidos frente a mi representado al tiempo que suficientemente disuasorias para garantizar que esa Administración no reiterará en lo sucesivo la misma conducta. e) Reconozca, en todo caso, el derecho de mi representado a la situación de estabilidad en el ejercicio de su función pública que deriva de la aplicación de la citada Directiva, interpretada por la jurisprudencia TJUE, (i) mediante la adopción de la medida o medidas proporcionadas y eficaces para sancionar el abuso y disuadir a la Administración en los términos que indica la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018 , (ii) 5 mediante la adopción de las precisiones, correcciones o sustitución de las medidas adoptadas por otras medidas más eficaces que la jurisprudencia de la Sala 3ª pueda ir introduciendo progresivamente o (iii) vengan impuestas por la jurisprudencia TJUE,..,". Esa solicitud no fue resuelta expresamente por la Administración.
4º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del escrito presentado por Dña. Salvadora en fecha 18 de enero de 2.021, dirigido al Conselleiro de Hacienda de la Xunta de Galicia, en el que solicito el reconocimiento de las condiciones de estabilidad que en dicho escrito se contienen , recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente.
SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación por silencio administrativo del escrito presentado por Dña. Salvadora en fecha 18 de enero de 2.021, dirigido al Conselleiro de Hacienda de la Xunta de Galicia, en el que solicito el reconocimiento de las condiciones de estabilidad que en dicho escrito se contienen.
Alega la parte recurrente: ", ..., Algunas sentencias de Juzgados de lo Contencioso se han referido a que el Tribunal Supremo "se está tratando de adaptar" a la jurisprudencia del TJUE en esta materia, en cuyo marco de adaptación se habrían dictado las dos sentencias de 26 de septiembre de 2018. Colocar estas dos sentencias -jurisprudencia en sentido propio- en tal contexto supone plantear mal la cuestión de la selección de la norma aplicable de la norma aplicable: ni el Tribunal Supremo -ni los demás órganos judiciales- necesitan ni pueden, ante la jurisprudencia TJUE, "tratar de adaptarse" a nada: la cláusula 5.1 de la Directiva 70/1999 , del Consejo, tiene primacía, en cuanto Derecho de la Unión Europea, disfruta de carácter prevalente respecto del Derecho interno de los Estados miembros, lo que quiere decir que debe ser aplicada por todos los Jueces y Tribunales del sistema judicial de los Estados miembros como consecuencia de las determinaciones de los Tratados y como, entre nosotros, se encarga de ordenar explícitamente, por si fuera necesario, el art. 4 bis LOPJ ,..., La primacía del Derecho de la Unión es una herramienta jurídica decisiva para seleccionar o elegir correctamente la norma aplicable al caso y la consiguiente inaplicación de la que no lo es. La norma aplicable aquí es, parece claro, la Directiva 1999/70/ CEE, del Consejo , interpretada por la jurisprudencia TJUE, como ha hecho sin vacilar aunque tardíamente la Sala 3ª TS en la sentencia de 23 de septiembre de 2018 (Asunto Castrejana ) en un supuesto idéntico al que aquí se ventila,.., Esa medida eficaz podría haber sido, como se acaba de ver, hasta el 26 de septiembre de 2018, la admitida por la Sala de Bilbao de considerar a los interinos "indefinidos no fijos", como propone el propio TJUE, si la Sala Tercera no hubiera dictado las dos citadas sentencias de 26 de septiembre último. En el mismo sentido que las Sentencias de la Sala de Bilbao se manifiesta también, más recientemente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCyL, de Valladolid, de 22 de diciembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 485/2017 , frente al que ha sido interpuesto un recurso de casación, admitido a trámite mediante Auto TS de 10 de diciembre de 2018 , con lo que habrá de producirse una nueva STS sobre el particular, aquí sobre un médico estatutario interino,.., Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco. En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda hacer causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plana eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización..., Y esto es exactamente lo que aquí se pretende. Afirmar, contra toda evidencia jurídica, como hacen las sentencias de los Juzgados, que se trata de una pretensión ilegal implica una afirmación extraordinariamente grave, que no es cierta, desde el momento en que ha sido adoptada por el Tribunal Supremo al resolver dos recursos de casación. En todo caso, el Juzgado puede, desde luego, adoptar otra medida eficaz, siempre que lo sea efectivamente, para sancionar el abuso en la contratación temporal y lo suficientemente disuasoria para evitar la repetición de las situaciones abusivas. ...,".
La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.
Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2.019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2.015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".
Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.
En el presente caso, consta que existen nombramiento de la recurrente como funcionaria interina, nombramiento que obedece a una de las causas previstas en el artículo 10 TREBEP y en el artículo 23 de la Ley 2/2.015.
La contratación de la recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado, pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.
Debe señalarse que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.
Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que la recurrente haya trabajado para la Administración en virtud de nombramiento de interina. Ello es así toda vez que no debe olvidarse que la demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con vinculación como interina, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.
Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, o de abuso en la contratación temporal, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
Solicita la parte recurrente en el suplico de su demanda: "..., dicte en su día Sentencia por la que declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado y a) Reconozca que la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha tenido a mi representada infringe la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, interpretada por el TJUE; b) Reconozca la existencia de medidas equivalentes en el Derecho interno suficientes para asegurar el cumplimiento de la Directiva y que han sido sistemáticamente incumplidas por la Administración, como ha señalado la Sala 3ª del Tribunal Supremo; c) Elimine, por tanto, las consecuencias del abuso de la temporalidad, (i) seleccionando correctamente la norma aplicable para resolver la situación creada por la Administración durante un inaceptable espacio temporal, (ii) aplicando, por tanto, la Directiva 1990/70/CE , interpretada por la jurisprudencia TJUE -que es un mandato también para los órganos judiciales derivado del art. 4 bis LOPJ -, (iii) e inaplicando el Derecho interno desplazado por el de la Unión en virtud de la primacía de este sobre aquel con independencia de su rango y (iv) promoviendo, si lo estima oportuno, el planteamiento al TJUE de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes para una acertada resolución de los graves problemas que la actitud pasiva de la Administración le ha provocado a mi representada; d) Acuerde y adopte, en aplicación de la Directiva, las medidas proporcionadas y eficaces para sancionar los abusos de la temporalidad cometidos frente a mi representada, al tiempo que suficientemente disuasorias para garantizar que la Administración no reiterará en lo sucesivo esa conducta. e) Reconozca, en todo caso -y ordene su cumplimiento-, el derecho de mi representada a la situación de estabilidad en el empleo que deriva de la aplicación de la citada Directiva, interpretada por la jurisprudencia TJUE, (i) mediante la adopción de la medida (o medidas) proporcionada y eficaz para sancionar y disuadir a la Administración en los términos que indica la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018 o en los que el Juzgado considere oportunos, (ii) mediante la adopción de las precisiones, correcciones o sustitución de las medidas adoptadas por otras medidas más eficaces que la jurisprudencia de la Sala 3ª pueda, de modo eventual, ir introduciendo progresivamente o (iii) vengan impuestas por la jurisprudencia TJUE,..,".
Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 analiza: "..., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Se dispone también que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....". Pero, en cualquier caso, concluye que "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".
Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad.
La misma conclusión se obtiene respecto a la posibilidad de nombramiento de la recurrente como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 , refiere: ",.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación de la recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir a la recurrente en funcionaria de carrera ni en personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera.
La Jurisprudencia del TJUE, a diferencia de lo que alega la parte recurrente, no impone a los Estados nacionales proceder en contra de su legislación nacional.
Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación N.º 785/2017 , que refiere: "..., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ",.., En el asunto C-760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,".
Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.
Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo. Aunque la parte recurrente no lo especifica ni refiere nada acerca de la situación de la recurrente, en el expediente administrativo solamente consta el nombramiento de la recurrente como funcionaria interina pero no consta su cese.
En cuanto al incumplimiento por parte de la Administración del cumplimiento del plazo legal para sacar a concurso la plaza que ocupa la recurrente, debe señalarse que, ese hecho no implicaría en ningún caso que se pudiese convertir a la recurrente en funcionaria de carrera.
Asimismo, debe señalarse que no procede tampoco su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora ni tampoco procede reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario de esta, toda vez que la recurrente sigue trabajando en la actualidad. Su nombramiento cesará, en el caso de que se produzca alguna de las circunstancias establecidas para el cese de cualquier funcionario interino.
Aunque no se solicita expresamente, pero dado que se hace referencia a ello en las Sentencias referidas, debe señalarse que, además de que no se ha apreciado la existencia de fraude en este caso, no se ha acreditado que se hubiese producido a la recurrente ningún perjuicio, correspondiendo a dicha parte la acreditación de los perjuicios que reclama. Por ello no procedería tampoco la concesión de una indemnización.
Por último, plantea la parte recurrente: ",.., que se promueva, si lo estima oportuno, el planteamiento al TJUE de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes para una acertada resolución de los graves problemas que la actitud pasiva de la Administración le ha provocado a mi representada,..,".
Aunque se trata de una petición genérica, sin especificar el contenido de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes, debe señalarse, como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores en las que se resolvieron cuestiones idénticas a las planteadas en el presente caso, que, de los razonamientos jurídicos contenidos en la Jurisprudencia mencionada en la presente Sentencia, no se estima oportuno el planteamiento de cuestión prejudicial.
En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.- Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.
