Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 125/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del procedimiento y relación de hechos relevantes.

En el presente caso, la representación de D. Benito, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de las peticiones contenidas en el escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2.021 ante el Conselleria de Cultura, Educación y Universidad, recurso ampliado a la resolución de 5 de julio de 2022, dictada, por delegación del Conselleiro, por el Director General de Centros y Recursos Humanos de la Conselleria de Cultura, Educación y Universidad.

Solicita la parte recurrente que: "..., se sirva dictar Sentencia por la que, estimando la demanda en todos sus extremos, se anule la resolución recurrida y se reconozca el carácter abusivo de las sucesivas contrataciones temporales de mi mandante por parte de la administración demandada, y se declare su condición de personal fijo de plantilla o, subsidiariamente, se declare la subsistencia o continuación de su relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración demandada cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del EBEP , todo ello conforme a las alegaciones y los fundamentos de derecho contenidos en el cuerpo de este escrito y con expresa condena en costas de la administración...,".

El Sr. Letrado de la Xunta de Galicia solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda en todas sus pretensiones, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.- El recurrente D. Benito forma parte de la lista de personas existente en la Conselleria para la cobertura de profesorado especialista en fútbol mediante nombramientos como funcionarios interinos.

2º.- El recurrente entró en esa lista mediante la participación en el procedimiento convocado a tal efecto, mediante Anuncio de 11 de octubre de 2.007, de la Secretaría General de la Conselleria de Educación y Ordenación Universitaria, publicado en el DOG de 18 de octubre de 2.007, anuncio en el que se comunicaba la apertura de un plazo para solicitar plazas de interinidades y sustituciones como profesores especialistas en enseñanzas deportivas, en las especialidades de fútbol y fútbol sala. En la actualidad, el recurrente ocupa el primer puesto en esa lista.

3º.- El recurrente D. Benito tuvo varios nombramientos, como funcionario interino, asimilado a la categoría de profesor de enseñanza secundaria.

4º.- Los nombramientos que tuvo el recurrente hasta la actualidad, como funcionario interino en el ámbito de gestión de la Conselleria fueron como Profesor 590701 Especialista (Cuerpo 590o): Fútbol. CIFP Universidad Laboral de Culleredo, y durante los siguientes períodos temporales: Del 16/09/2020 al 15/09/2021, del 17/09/2019 al 15/09/2020, del 15/09/2018 al 16/09/2019, del 15/09/2017 al 14/09/2018, del 15/09/2016 al 14/09/2017, del 15/09/2015 al 14/09/2016, del 16/09/2014 al14/09/2015, del 17/09/2013 al 15/09/2014, del 16/09/2012 al 16/09/2013, del 17/09/2011 al 15/09/2012, del 17/09/2010 al 16/09/2011, del 25/09/2009 al 16/09/2010, del 19/09/2008 al 24/09/2009, y del 10/01/2008 al 18/09/2008.

5º.- En la actualidad, el recurrente D. Benito tiene un nombramiento como funcionario interino para ejercer como profesor especialista de fútbol en el CIFP Universidad Laboral de Culleredo desde el 16/09/2021.

6º.- En fecha 24 de septiembre de 2.021 el recurrente D. Benito y otras personas, presentaron un escrito en el que solicitaban; "el reconocimiento como empleados públicos fijos, o, en su caso, el derecho a permanecer en los puestos que actualmente ocupan, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios públicos comparables". Esa solicitud no fue resuelta expresamente por la Administración.

7º.- La representación del interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa desestimación presunta, recurso que se resuelve en la presente Sentencia. Iniciado el procedimiento judicial, la Administración dictó la resolución de 5 de julio de 2022, dictada, por delegación del Conselleiro, por el director General de Centros e Recursos Humanos de la Conselleria de Cultura, Educación y Universidad.

A petición de la parte recurrente, el recurso se amplió a la resolución expresa.

En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación por silencio administrativo de las peticiones contenidas en el escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2.021 ante el Conselleria de Cultura, Educación y Universidad, recurso ampliado a la resolución de 5 de julio de 2022, dictada, por delegación del Conselleiro, por el director general de Centros y Recursos Humanos de la Conselleria de Cultura, Educación y Universidad.

Alega la parte recurrente: ", ..., En relación con el fraude por abuso en la utilización y formalización sucesiva de contratos de carácter temporal y tal y como ya se ha expuesto, la ocupación de la plaza que nos ocupa por mi patrocinado se ha materializado mediante sucesivas y concatenadas contrataciones de interinidad,.., En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años." En el ámbito del derecho comunitario y en relación con la concatenación de contratos temporales sucesivos, incluidos los de interinos, la cláusula 1 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada... Incumbe a todas las autoridades del Estado miembro interesado garantizar, en el ejercicio de sus respectivas competencias, la observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD, comprobando concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales, y que una disposición como el artículo 14, apartado 1, punto 3, no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empresario en materia de personal (véase por analogía la sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 106),.., la situación de mi representado se incardina sin dificultad alguna en los supuestos contemplados y analizados por el TJUE, ya que lleva ocupando una plaza mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción entre ellos desde enero del año 2.008 hasta la actualidad, plaza que no ha sido incluida para su provisión en proceso selectivo alguno celebrado hasta el momento, es decir, no se ha ofertado nunca desde que viene siendo ocupada por el demandante. La Conselleria no ha explicado cómo es posible, que obligando el EBEP a sacar la plaza vacante en el plazo máximo de tres años y habiéndose llevado a cabo numerosos procesos selectivos en los últimos 15 años, dicha plaza siga vacante y siendo ocupado por mi representado, quien lleva concatenando contratos de interinidad desde el 2.008 sin interrupción temporal alguna entre ellos. Resulta meridiano que el incumplimiento de la normativa por parte de la administración se hace de forma consciente, sin importarle lo más mínimo las disposiciones de derecho nacional y comunitario tuitivas de los trabajadores temporales y sancionadoras del abuso en la contratación de los mismos, no habiendo incluido la plaza vacante ocupada en régimen de interinidad en ninguno de los procesos selectivos convocados desde ese año, impidiendo así que mi manante pudiera optar al acceso a dicha plaza,.., En la resolución expresa a la que se ha ampliado el recurso y que aquí se impugna, la administración intenta desviar la atención sobre la realidad del fraude de ley en el lleva incurriendo con el mantenimiento del actor como interino los últimos 14 años (casi 15), refiriendo que no existe la especialidad de fútbol en el cuerpo de funcionarios de profesores de enseñanza secundaria, por lo que no podría nombrarse a mi mandante funcionario en dicha especialidad, que los profesores especialistas no ocupan puestos reservados a dicho cuerpo, así como que su nombramiento está vinculado a las necesidades y a la potestad de organización da administración. Pues bien, dichas afirmaciones, por un lado, no anulan el fraude de ley que aquí se denuncia, y por otro no impiden, de ser el caso, la declaración de fijeza solicitada por mi representado. Así es, efectivamente no existe la especialidad de fútbol en el cuerpo de funcionarios de profesores de enseñanza secundaria, lo cual no tiene incidencia alguna en este asunto. La especialidad de fútbol está reconocida en el catálogo de la Conselleria (su número es el 590701) y está incluida en el Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre, por el que se establece la ordenación general de las enseñanzas deportivas de régimen especial. Como bien sabe la Conselleria, para poder dar clase en la misma, se exige poseer la titulación en educación física, titulación establecida para la especialidad 590017- Educación física en el Anexo II de la Orden de 20 de noviembre de 2.019,.., A mayores de lo expuesto, y a meros efectos dialécticos, recordarle a la administración que la declaración de fijeza solicitada por esta parte no tiene por qué ser de forma necesaria, tal y como declara la administración en la resolución impugnada, el nombramiento del reclamante como funcionario, ya que tal fijeza puede determinarse también del personal laboral fijo,.., De forma subsidiaria y para el caso de que no se considere plausible dicha opción, la sanción al abuso cometido debería ser la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre ellas las de 26/09/2018 , 28/05/2020 , 1/12/2021 , 3/12/2021 y 15/12/2021 ...,".

La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.

Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2.019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2.015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".

Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.

En el presente caso, consta que existen nombramientos del recurrente como funcionario interino, nombramientos que obedecen a una de las causas previstas en el artículo 10 TREBEP y en el artículo 23 de la Ley 2/2.015.

Los nombramientos que tuvo el recurrente hasta la actualidad, como funcionario interino en el ámbito de gestión de la Conselleria fueron como Profesor 590701 Especialista (Cuerpo 590o): Fútbol. CIFP Universidad Laboral de Culleredo, y durante los siguientes períodos temporales: Del 16/09/2020 al 15/09/2021, del 17/09/2019 al 15/09/2020, del 15/09/2018 al 16/09/2019, del 15/09/2017 al 14/09/2018, del 15/09/2016 al 14/09/2017, del 15/09/2015 al 14/09/2016, del 16/09/2014 al14/09/2015, del 17/09/2013 al 15/09/2014, del 16/09/2012 al 16/09/2013, del 17/09/2011 al 15/09/2012, del 17/09/2010 al 16/09/2011, del 25/09/2009 al 16/09/2010, del 19/09/2008 al 24/09/2009, y del 10/01/2008 al 18/09/2008.

En la actualidad, el recurrente D. Benito tiene un nombramiento como funcionario interino para ejercer como profesor especialista de fútbol en el CIFP Universidad Laboral de Culleredo desde el 16/09/2021.

La contratación del recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado, pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.

Debe señalarse que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que el recurrente haya trabajado para la Administración durante muchos años en virtud de distintos nombramientos.

Ello es así toda vez que no debe olvidarse que el demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con vinculación como interino, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.

Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, o de abuso en la contratación temporal atendido el tiempo que el recurrente lleva trabajando como funcionario interino, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Solicita la parte recurrente en el suplico de su demanda: "...,se sirva dictar Sentencia por la que, estimando la demanda en todos sus extremos, se anule la resolución recurrida y se reconozca el carácter abusivo de las sucesivas contrataciones temporales de mi mandante por parte de la administración demandada, y se declare su condición de personal fijo de plantilla o, subsidiariamente, se declare la subsistencia o continuación de su relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración demandada cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del EBEP , todo ello conforme a las alegaciones y los fundamentos de derecho contenidos en el cuerpo de este escrito y con expresa condena en costas de la administración...,".

Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 analiza: "..., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Se dispone también que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....". Pero, en cualquier caso, concluye que "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".

Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad.

La misma conclusión se obtiene respecto a la posibilidad de que se declare la subsistencia o continuación de su relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 , refiere: ",.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación del recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir al recurrente en funcionario de carrera ni el mantenimiento de su relación laboral.

La Jurisprudencia del TJUE no impone a los Estados nacionales proceder en contra de su legislación nacional.

Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación N.º 785/2017 , que refiere: "..., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,".

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ",.., En el asunto C-760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,".

Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.

Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo. Consta que el recurrente, tal como se manifiesta en su escrito de demanda, en la actualidad sigue prestando servicios para la Administración.

En cuanto al incumplimiento por parte de la Administración del cumplimiento del plazo legal para sacar a concurso la plaza que ocupa el recurrente, debe señalarse que, ese hecho no implicaría en ningún caso que se pudiese convertir al recurrente en funcionario de carrera.

Asimismo, debe señalarse que no procede tampoco que se declare su condición de personal fijo de plantilla o, subsidiariamente, se declare la subsistencia o continuación de su relación de empleo, toda vez que el recurrente sigue trabajando en la actualidad.

En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.