Sentencia Contencioso-Administrativo 682/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 38/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO .- Doña Visitacion, doña Vanesa, doña Zaira, doña Teodora y don Jacinto interponen recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Facenda e Administración Pública, de fecha 10 de diciembre de 2020, por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre y promoción interna, en el cuerpo facultativo superior de Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, escala Veterinarios (subgrupo A1).

Las pretensiones ejercitadas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita:

1º La declaración de nulidad y, subsidiariamente anulabilidad, de la resolución impugnada.

2º Subsidiario de lo anterior, que se declare que se deben eliminar del proceso de selección los puestos de trabajo ocupados por personal laboral temporal, indefinido o interino, para servicios estructurales y permanentes y en fraude de ley, por ser contraria su incorporación a la normativa europea y a la jurisprudencia del TJUE, con efectos erga omnes.

3º Subsidiario de lo anterior, que se declare que procede excluir del proceso de selección de personal funcionario veterinario las plazas ocupadas por los demandantes, atendiendo a su situación jurídica individualizada por encontrarse en fraude de ley.

4º Subsidiario de lo anterior, que se declare que procede excluir del proceso de selección de funcionarios veterinarios las plazas de los demandantes porque procede su oferta en el proceso de selección de personal laboral.

5º Subsidiario de lo anterior se declare que procede excluir del proceso de personal funcionario veterinario las plazas ocupadas por los actores porque son anteriores al 1 de enero de 2016 y deben reservarse para el proceso de concurso establecido por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

6º Subsidiario de lo anterior, que se declare que procede reiniciar el proceso de convocatoria y solicitud de participación en el proceso de selección de personal funcionario veterinario, por haberse omitido la reserva del número de plazas que procedía para promoción interna.

7º Que se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

8º Que se declare que procede la anulación de cuantas disposiciones, resoluciones o convocatorias de procesos de selección traigan causa de la disposición que en este proceso se impugna. Y,

9º Imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO . - Los actores, que ostentan la condición de empleados públicos de la categoría 005 del grupo I (titulado superior Veterinario) de personal laboral de la Xunta de Galicia, afirman que mantienen una relación de servicios que debe considerarse en fraude de ley, sin límite máximo de duración y trabajando en el marco de unas competencias de carácter estructural y permanente.

Sostienen que las plazas que ocupan no deben ser ofertadas en un proceso selectivo de personal funcionario, sino de consolidación de personal laboral.

Tal pretensión ha de ser rechazada ya que no es de recibo que pretendan perpetuarse en sus puestos de trabajo, sin haber superado un proceso selectivo, por la vía de excluir de cualquier convocatoria, actual o futura, los puestos o plazas que ocupan. Ya esta misma Sala y Sección ha establecido, en su sentencia de 9 de diciembre de 2021, que lo que parece pretender la parte recurrente es que el proceso de consolidación se convoque de manera aislada o cerrada, de modo que sólo pueda participar el personal indefinido no fijo, con exclusión de cualesquiera otros ciudadanos, pero resulta evidente que ello no es posible, porque iría en contra de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, consagrados en los artículos 23.2 y 103 de la Constitución española, en relación con los artículos 1 y 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y con los artículos 3 y 49 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. Por lo demás, tanto la disposición transitoria 14ª del DL 1/2008 como la disposición transitoria 4ª del EBEP exigen la convocatoria de los procesos de consolidación como procesos abiertos y en concurrencia competitiva, presididos por los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo ilustrativa en ese sentido la remisión al artículo 61 del EBEP.

Con carácter subsidiario, la representación demandante solicita que las plazas incluidas en el proceso selectivo del subgrupo C2 se trasladen al proceso de personal laboral dada la naturaleza del vínculo de las personas que ocupan dichos puestos de trabajo. Parece olvidar la parte recurrente que la configuración de los puestos o plazas como funcionariales se efectúa en atención a las funciones y características intrínsecas de aquellos, no en atención con el vínculo que ostentan las personas que los ocupan circunstancialmente.

De ahí que las plazas sean ofertadas en los correspondientes procesos de selección en atención a su configuración por razones de carácter objetivo, al margen del vínculo que detenten sus ocupantes, por el hecho de que los procesos selectivos se circunscriben a plazas, con abstracción de cuestiones subjetivas tal y como se desprende de la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Empleo Público de Galicia, al decir: "El proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria". Por ello, lo relevante es la naturaleza funcionarial o laboral de la plaza, no las circunstancias personales de sus ocupantes.

La citada sentencia de esta Sala ya tuvo ocasión de rechazar estas alegaciones al señalar:

"En segundo lugar, considera la parte actora que existe asimismo arbitrariedad en la inclusión en la convocatoria de la plaza del demandante, lo que entiende que no procede, además de que el proceso de consolidación debe ser de personal laboral, no de funcionario.

No se aprecia dicha arbitrariedad: 1º Porque el demandante tiene la condición de personal laboral indefinido no fijo, por lo que es lógico que su plaza sea incluida en el proceso selectivo, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 160/2018 (al que ha de acomodarse la convocatoria), en el que, como hemos visto anteriormente, se dice: " También se incluyen en esta oferta plazas de consolidación de personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales. Estas plazas están distribuidas por cuerpos y escalas de personal funcionario y por categorías de personal laboral, según constan en las relaciones de puestos de trabajo aprobadas por el Consello de la Xunta de Galicia para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 8/2017, de 26 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018, y en el artículo 38 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia"; 2º En virtud de su potestad de autoorganización es la Administración quien tiene que determinar si el proceso ha de ser de personal funcionario, siendo lógico que la convocatoria sea de este tipo de personal en base a las funciones que realizan aquellos a quienes corresponden las plazas convocadas, al margen de las circunstancias personales de éstos; 3º Ninguna norma exige que las plazas creadas al amparo de la disposición transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, se configuren con naturaleza laboral y sean ofertadas con ese carácter en el proceso de consolidación, y 4º Conviene no olvidar que los procesos de consolidación no finalizarán con la convocatoria realizada, porque está previsto que en la oferta de empleo público del año 2020 se añadan nuevas plazas de consolidación".

TERCERO .- Afirman los recurrentes que han accedido a los puestos que desempeñan conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, Resulta evidente que ello contradice las sentencias que los declara indefinidos no fijos. Los actores fueron declarados en esa condición como consecuencia de una cesión legal. Significativo es que omitan toda referencia a procesos selectivos, por la simple razón de que no han superado ninguno y ello supone el principal obstáculo para que puedan acceder a la situación de fijeza.

Respecto a la ausencia de reserva de plazas para promoción interna, la Exposición de Motivos de la resolución de convocatoria señala que "Se reservan dieciocho plazas para ser cubiertas por el turno de promoción interna. Las plazas no cubiertas por este turno se acumularán a las de acceso libre".

La tan citada sentencia de esta Sala estableció: "Alega la parte demandante que es asimismo errónea la determinación del número de plazas en lo que respecta a la reserva de plazas para promoción interna de las plazas de personal laboral. Es poco precisa la argumentación que se expone, porque la parte actora razona que el V Convenio Colectivo excluye de la promoción interna las plazas de consolidación previstas en la transitoria 10ª de dicho Convenio, pero no las otras plazas de personal laboral objeto de consolidación, donde debería existir una reserva del 50% o cuando menos del 30% para la promoción interna, que no existe. Para añadir más confusión se añade: "pues algunas de las plazas que se ofertan corresponde, como se expuso, a plazas de personal laboral no comprendidos en el ámbito de la disposición transitoria décima e indebidamente adscritos a plazas de personal laboral, lo que, obviamente, no excluye que su proceso selectivo deba ser, como igualmente anteriormente se dijo, el correspondiente al personal laboral, con la pertinente reserva para promoción interna". El empleo de intercalares y continua alusión a lo que se dijo anteriormente oscurece la exposición y la hace difícilmente inteligible.

En este punto conviene recordar que en la base I de la convocatoria impugnada sí existe una reserva de plazas para ser cubiertas por el turno de promoción interna, pues se prevé que se reservan cuatro plazas para ser cubiertas por ese turno, y se añade que las plazas no cubiertas por este turno se acumularán a las de acceso libre. Y esa determinación de plazas de reserva para promoción interna, además de formar parte de la potestad de autoorganización de la Administración, fue negociada con las organizaciones sindicales con ocasión de la oferta de empleo público para 2018, sin que se advierta cuál es la norma cuya vulneración puede dar lugar a la nulidad que se postula, ni la que impone que la reserva para promoción interna haya de ser del 50% o cuando menos del 30%.

Por otra parte, el recurrente alega y aporta la reciente sentencia de 10 de junio de 2021 del Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 de Santiago de Compostela, de la que se dice que anula otro proceso selectivo por esta causa. Sin embargo: 1º No consta que esa sentencia sea firme, 2º Esa sentencia se refiere a la convocatoria de un proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la categoría 001 del grupo IV de personal laboral fijo, no de personal funcionario, como la del presente litigio, y 3º La problemática en el litigio en el que se dictó esa sentencia era distinta, pues se impugnaba la no reserva de plazas a cubrir por el turno de promoción interna".

CUARTO .- Expone la parte actora que su derecho a la ocupación de la plaza trae causa de la normativa europea y de su equiparación al personal fijo.

Al tenor de la tan repetida sentencia de esta Sala, "Parte el recurrente de que, a la vista de la normativa existente y de la jurisprudencia española y de la Unión Europea, exceden del tiempo máximo legalmente previsto para la ocupación de su puesto de trabajo, sin que durante dicho período se ofertase en un proceso selectivo, por lo que entienden que concurre fraude de ley, de modo que las consecuencias de la convocatoria extemporánea que ahora se impugna han de ser que tiene derecho a la ocupación de la plaza, incluso después de la realización del proceso selectivo, por no ser sanción adecuada al fraude concurrente, procediendo una equiparación a la fijeza. Añade el demandante que, ante la perspectiva de ofrecimiento de su plaza en un proceso de consolidación dentro del plazo legal o en un plazo razonable, rechazó la posibilidad de orientar su carrera profesional en el ámbito privado con emolumentos más altos. De todo lo anterior considera que deriva la ilegalidad de la convocatoria.

Esta pretensión no puede prosperar, porque ni el demandante ha acreditado haber superado un proceso selectivo en la Administración Pública que le permitiera acceder a la condición de personal fijo o funcionario de carrera, ni el mero hecho de que su vinculación temporal con la Administración se haya prolongado en el tiempo es suficiente como para considerar su nombramiento realizado en fraude de ley.

Ante todo, ha de advertirse que presupuesto esencial para que prospere la pretensión del demandante es que se acredite el fraude en la concatenación de nombramientos.

Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), l a sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia . Posteriormente, las sentencias 19 de marzo de 2019 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por el actor sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

" Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco".

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Y todavía más, en esa reciente sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo), ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Se ha añadido a los anteriores argumentos el derivado de la reciente publicación, en el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2021, del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que viene a afrontar dicho problema regulando procesos de estabilización mediante la celebración de procesos selectivos.

De la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no puede deducirse que de la mera prolongación en la vinculación temporal haya de derivarse la apreciación de fraude.

Dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo avalan la interpretación jurídica que aquí se sostiene, con el fin de dejar claro un debate que viene sosteniéndose largo tiempo y que cuenta ya con unas claras líneas interpretativas tanto del TJUE como de nuestro Alto Tribunal. Se trata de la STS, Sala 3ª, de 19/11/2020, RC 5747/2018, de la que se concluye que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva, de modo que el TS proclama:

"(...) El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas ( sentencias 1202 , 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302 , 1868 y 2596/2018 , respectivamente)".

Y, en segundo lugar, también ha de citarse la STS, Sala 3ª, de 24/09/2020, la que se concluye que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea muy prolongada en el tiempo, no es abusiva. El Tribunal Supremo consagra, partiendo de la premisa fáctica en que se apoyan las Directivas europeas (que es la contratación sucesiva y abusiva), que en el caso analizado no hay varios nombramientos como interino, sino uno solo, de modo tal que por ello no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

De todo cuanto se ha expuesto se puede deducir que el elemento decisivo, pues, para concluir si estamos ante un abuso en la contratación son dos aspectos determinantes: si existe una contratación sucesiva y abusiva, y el carácter provisional o permanente de las necesidades que se cubren.

Hasta ahora son numerosas las sentencias en las que se ha exigido que quedase probado que hay fraude de ley en esos nombramientos temporales de interinidad, y hay fraude cuando hay concatenación de contratos o llamamientos y cuando la necesidad para la que se nombra no es provisional sino permanente.

En el caso presente no se ha demostrado que para el demandante haya habido una concatenación irregular de nombramientos, sino un nombramiento, aunque el puesto haya variado de código.

En este sentido, de la jurisprudencia nacional y comunitaria no se deduce que la situación de abuso sea independiente del número y tipo de nombramientos, ya que la STJUE de 19/3/2020, apoyándose en su propia doctrina precedente, señala que para que pueda existir fraude en la contratación temporal es necesario que existan varios nombramientos para cubrir necesidades permanentes o estructurales, de lo que, en sentido contrario, cabe deducir que no existirá fraude cuando, como en el presente supuesto, exista un único nombramiento, respetando además tal vínculo (interinidad) la naturaleza de las necesidades a cubrir por el mismo. Así señala aquella STJUE de 19/3/2020 que:

" 56 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70)...

64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio, pues en sus sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, exige que existan sucesivos y concatenados nombramientos o contrataciones para que se pueda apreciar el abuso. Incluso en la más reciente STS de 23 de noviembre de 2020 el Tribunal Supremo entiende que no existe abuso aun cuando se produzcan dos nombramientos de interinidad para la cobertura del mismo puesto estructural vacante, señalando que:

" Está perfectamente reflejado en la sentencia más arriba consignada, que el recurrente en instancia fue nombrado primero durante unos meses por exceso o acumulación de actividad, 1 de julio de 2008 , y luego en un segundo nombramiento como interino vacante el 1 de enero de 2009, durante más de siete años continuados hasta que la plaza de Dirección de Obras y Mantenimiento fue amortizada, con efectos de 7 de febrero de 2016.

Por tal motivo no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251 ), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250 ), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos".

En todo caso, el mero hecho de que un nombramiento interino (o de personal laboral temporal) se prolongue no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido a otros factores (como que no haya podido cubrirse la plaza pese a haberse intentado), y, además, ha de reiterarse que, en lugar de perjudicarle, beneficia al nombrado, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que el personal fijo.

Es más, aunque se apreciase el abuso en la contratación, la STJUE de 19/3/2020, en su apartado 87, no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, planteándose solamente su carácter indefinido en el tiempo, remitiendo a los tribunales nacionales la determinación de las medidas paliativas. En el caso presente el demandante adquirió la condición de personal indefinido no fijo por sentencia de la jurisdicción social, pero ni ello le da derecho para pasar a ser personal fijo ni ostenta derecho alguno a la ocupación con carácter fijo del puesto que ocupaba.

A lo anterior ha de añadirse que la aplicación de la normativa nacional española impide que pueda ser declarado empleado público fijo quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, ya que para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de un proceso selectivo, lo cual el recurrente no logró (la selección por entes públicos para su contratación no puede equipararse a la superación de un proceso selectivo en la Administración), de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 (" El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos").

Esa misma deducción cabe extraerla, para el futuro, de la regulación contenida en el Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio, pues en la nueva redacción del artículo 10.2 del RDL 5/2015 se prohíbe expresamente que el nombramiento como funcionario interino pueda dar lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

Por tanto, si no cabe apreciar fraude de ley en la actuación de la Administración respecto al demandante, no cabe eliminar del proceso selectivo convocado la plaza correspondiente al mismo y, en ese sentido, tampoco puede prosperar la pretensión que se deduce en la demanda con carácter subsidiario.

Seguidamente alega la parte actora que se vulnera la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al ofertarse plazas ocupadas por personal laboral con derecho de consolidación en un proceso selectivo de funcionarios. Pero para ello se cita la STS, Sala de lo Social, de 28 de marzo de 2019, que trata de la impugnación del cese de una trabajadora como indefinida no fija por incorporación de un nuevo titular, y considera que se trata de un despido que carece de justificación, es decir, no aborda la cuestión que nos atañe, por mucho que se razone en ella que la única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la cobertura de la plaza de personal laboral que corresponde con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza. Tampoco trata de la cuestión que nos concierne la sentencia de 14 de noviembre de 2019 de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que también se cita por la parte recurrente, pues en ella se aborda la cuestión de si ha de calificarse de despido nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad, el cese de un trabajador indefinido no fijo al que, tras ser declarado nulo su despido, en ejecución de sentencia se le adscribe a una plaza de personal funcionario. La conclusión que extrae la parte actora de esas sentencias resulta improcedente en cuanto que no ha de conllevar la nulidad de la Orden de convocatoria que ahora se impugna.

Por último, en la demanda se examina una sentencia de 27 de noviembre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, al igual que los demandantes, se refiere a unos trabajadores que fueron contratados por entes públicos, determinándose finalmente su fijeza. En relación con ella cabe reiterar que incluso si se apreciase fraude en la contratación o concatenación irregular de nombramientos (lo que en este litigio no ha ocurrido), la sanción de la fijeza es absolutamente contradictoria con los pronunciamientos de la jurisprudencia contencioso-administrativa, ya que esta siempre se ha guiado por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de modo que solamente quienes han superado un proceso selectivo en la Administración Pública pueden ser declarados funcionarios de carrera o personal fijo".

Respecto a la mención que hacen los demandantes a la Ley 20/2021, cabe indicar que no es de aplicación a la convocatoria que nos ocupa por ser esta anterior en el tiempo, careciendo de relevancia sobre el debate litigioso.

QUINTO Aducen, también, los recurrentes arbitrariedad y desigualdad de trato respecto al personal comprendido en el ámbito del apartado 1º de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo (personal que tenga una antigüedad anterior al 1 de julio de 1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido), que no deben realizar un proceso selectivo de concurso-oposición y están pendientes de un proceso de ordenación por concurso, al que pueden concurrir con muchos más méritos y obtener plaza en lugar de las personas que ocupan los puestos objeto de la convocatoria impugnada.

Esta alegación tampoco puede ser acogida porque solamente puede resultar rechazable, en cuanto que vulneradora del principio de igualdad, la diferencia de trato en supuestos idénticos o respecto al personal que se halle en igual situación, y resulta evidente que el supuesto del personal incardinado en el apartado 1º de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo es muy diferente al del personal afectado por la convocatoria impugnada, por lo que no cabe hablar de discriminación ni de desigualdad de trato injustificado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse las costas a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar, en concepto de defensa y representación, por la Administración demandada.