Sentencia Contencioso-Administrativo 874/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 56/2021 de 29 de noviembre del 2023

Primero.- Objeto del procedimiento. Alegaciones de la parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por D. Diego contra la resolución del Conselleiro de Facenda y Administración Pública de 2 de febrero de 2021, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de 20 de noviembre de 2020 del tribunal designado para juzgar el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de administración especial de la Xunta de Galicia - subgrupo A1, escala ingenieros- especialidad ingeniería caminos, canales y puertos, convocado por Orden de 1 de marzo de 2018, por el que se daba publicidad a diversos acuerdos del tribunal relacionados con el tercer ejercicio.

Fue ampliado a la resolución de 5 de abril de 2021 del Director Xeral de Función Pública, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el demandante contra el acuerdo de 26 de enero de 2021 del tribunal designado para juzgar el proceso selectivo, que contesta a reclamación presentada por el interesado y en la que se le remite al acuerdo de 10 de octubre de 2020 por el que se hacen públicos los criterios de corrección, valoración y superación del tercer ejercicio del proceso selectivo, y resolución del tribunal del 20 de noviembre de 2020 en la que se indica la calificación del tercer ejercicio según los criterios señalados en el acuerdo de 9 de octubre.

Asimismo, fue ampliado a resolución de 6 de mayo de 2021 del Director Xeral de Función Pública que resuelve el recurso de alzada contra resolución de 10 de marzo de 2021 del tribunal designado para juzgar el proceso selectivo, desestimando lo relativo a su petición relativa a la necesidad de incluir una relación complementaria de personas aprobadas, e inadmitiendo el recurso de alzada en el resto de las solicitudes planteadas.

También fue ampliado a resolución de 29 de julio de 2021 de la Dirección Xeral de Función Pública, desestimatoria de recurso de reposición contra resolución de 16 de junio de 2021, por la que se convocan para elección de destino provisional a los aspirantes que superaron el proceso selectivo. Y a resolución de 30 de julio de 2021 de la Dirección Xeral de Función Pública desestimatoria de recurso de reposición contra resolución de 7 de julio de 2021 por la que se nombran como personal funcionario de carrera del cuerpo facultativo superior de administración especial de la Xunta de Galicia - Subgrupo A1, escala de ingenieros -especialidad de ingeniería de caminos, canales y puertos, a las personas aspirantes que superaron el proceso selectivo convocado por Orden de 1 de marzo de 2018.

En el suplico de la demanda se solicita por la parte demandante que : "1)- Se declaren no conformes a derecho todos los actos y resoluciones recurridos, y, en consecuencia : 2) Reconozca el deber de la demandada de convocar y ofertar 9 plazas reservadas para el turno libre para la escala o especialidad de ingenieros de caminos, publicadas en el decreto 34/ 2015 de 5 de marzo del Consello de la Xunta y en el decreto 124/ 2017 de 30 de noviembre, declare y reconozca el derecho del demandante a acceder a una de esas plazas ofertadas en las OPE por el turno libre, al haber superado el proceso convocado para la provisión para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia subgrupo a 1, escala de ingenieros especialidad de ingeniería de caminos, canales y puertos. 3) Subsidiariamente declare y reconozca el error de hecho - matemático- cometido por el tribunal en la valoración del tema 15 del tercer ejercicio del proceso selectivo, y como consecuencia directa de su rectificación, se proceda a la adjudicación de una de las plazas ofertadas y a su nombramiento como funcionario de cuerpo facultativo superior de administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo a 1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de caminos, canales y puertos. 4) Subsidiariamente al punto anterior, y declarando y reconociendo el error de hecho - matemático- cometido por el tribunal en la valoración del tema 15 del tercer ejercicio del proceso selectivo, y en consecuencia acuerde su rectificación, esto es: que el cálculo de la puntuación de este tema 15 se realice con el mismo criterio matemático empleado en el resto de temas de la tercera prueba, manteniendo inalterada la calificación cualitativa que originalmente realizó el tribunal en letra (insuficiente, suficiente, ...), y como consecuencia, si ello le correspondiese según las reglas de puntuación establecidas en las bases del proceso selectivo, se proceda a la adjudicación de una de las plazas ofertadas y a su nombramiento como funcionario del cuerpo facultativo superior de administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo a 1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de caminos, canales y puertos. 5) Que, en cualquier caso, se reconozca el derecho del demandante como participante en el proceso selectivo y en cada 1 de los 3 ejercicios del mismo, a obtener copia de los exámenes de los aspirantes que superaron el tercero de ellos, tal y como reiteradamente solicitó en vía administrativa, y a fin de poder realizar un examen comparativo y formular, de proceder, la correspondiente reclamación.

Se condene a la Administración a estar y pasar por dichas declaraciones, cumpliéndolas y acatándolas con todas las consecuencias ulteriores"

Se alega para ello que por Decreto 124/17 se aprueba la OPE correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración de la CA de Galicia para el año 2017, en el Anexo I se oferta por turno de acceso libre una plaza para la escala de ingenieros de caminos; en la Disposición Adicional se señala además la acumulación de plazas correspondientes a la OPE de los años anteriores, y que podrán convocarse en un único proceso selectivo las plazas de personal funcionario relacionados en los anexos de la presente oferta, junto con las derivadas de la OPE correspondiente a los años 2015 y 2016 aún pendientes de convocar. En la OPE del año 2015 (Decreto 34/15) se ofertan ocho plazas reservadas al turno libre de la escala de ingenieros de caminos, y no oferta plazas de promoción interna. En la OPE de 2016 (Decreto 19/16), no oferta plazas para la escala referida.

Se indica que por orden de 1 de marzo de 2018 se convoca el proceso selectivo para ingreso en el cuerpo facultativo superior de la administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingenieros de caminos, canales y puertos, por el sistema de oposición; en el preámbulo se hace alusión a los decretos antes referidos de las ofertas de empleo público de los años anteriores, y en el punto 1.1 de la convocatoria se ofertan 9 plazas de las cuales 5 se reservan a turno de acceso libre y cuatro se reservan al turno de promoción interna. Se señala que, por tanto, aunque son 9 las plazas recogidas en las OPE acumuladas, sólo 5 se ofrecen al turno libre, pese a que no se contempla en ninguna de las OPEs plazas de promoción interna.

Se alega que el demandante participa en el precitado proceso selectivo por el turno de acceso libre. En el primer ejercicio (tipo test) obtiene una puntuación de 20,45 puntos sobre 40; el segundo ejercicio (tipo test sobre ejercicios prácticos) también es superado por don Diego con una puntuación de 20 puntos sobre 40; el tercer ejercicio ( desarrollo por escrito de 2 temas a elegir entre 5 temas obtenidos por sorteo) es asimismo superado por don Diego con una puntuación de 10,3 puntos sobre 20; el examen de gallego no se realiza, por estar todos los aspirantes exentos al estar en posesión del nivel de gallego equivalente al Celga 4. Por tanto, el recurrente supera el proceso si bien obtiene el número 9 por el turno de acceso libre; al final del proceso, como resultado de la acumulación de plazas al turno de acceso libre se cubren 8 plazas por el turno de acceso libre y una plaza por el turno de promoción interna.

Se alude a continuación por el demandante a la cronología de escritos y recursos presentados a partir de la resolución de 20 de noviembre de 2020 del tribunal designado para juzgar el proceso selectivo, por la que se da publicidad a diversos acuerdos relacionados con el tercer ejercicio; así se da publicidad a las calificaciones de ese tercer ejercicio, se da un plazo de 10 días para realizar alegaciones, y se declaran exentos de realizar el examen de gallego a los aspirantes.

Como motivos de impugnación, en primer lugar se impugna la convocatoria por entender que la misma es contraria a las OPEs en las que se funda, y ello por cuanto al convocar 9 plazas pero sólo 5 de ellas por el turno de acceso libre, se está vulnerando el principio de igualdad en el acceso a la Función Pública ( artículo 23,2 CE), al reducir la posibilidad de acceder a los opositores del turno libre en beneficio de aspirantes del turno de promoción interna, para los cuales no existía oferta. Se señala la posibilidad excepcional de impugnar posteriormente las bases, cuando se impugnan los actos finales del proceso selectivo, cuando lo que se denuncia es, como en este caso, la nulidad de pleno derecho, por vulneración de derechos fundamentales; se alude como motivo a la discordancia entre la oferta de plazas convocadas con las OPEs publicadas. Se cita el artículo 70 del TREBEP, y al artículo 48 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia.

En segundo lugar, se impugnan los actos recurridos por haberse denegado al demandante la copia de los exámenes realizados por todos los opositores con identificación personal de la autoría de cada examen realizado. Se cita el Expediente NUM001 de la Valedora do Pobo, y sentencias del TS, sobre el derecho al acceso a documentos en el proceso en el que participa y a obtener copias. Se indica que la denegación de ese acceso al demandante vulnera sus derechos, y es contrario al principio de transparencia y publicidad, como necesarios para asegurar los de igualdad, mérito y capacidad en las oposiciones y concurso-oposiciones.

En tercer lugar, se señala el error cometido por el tribunal en la corrección del tercer ejercicio, lo cual altera el resultado final en cuanto a la relación de aprobados y adjudicatarios de las plazas. Se indica que se tiene conocimiento de este error cuando el tribunal le remite las actas el 6 de abril de 2021. En esas actas se evidencia un guion de corrección para cada uno de los temas a desarrollar por escrito. Se alude al acta NUM000, que contiene el guion que el tribunal elaboró para cada tema, con la relación de apartados de cada tema que el tribunal considera que el opositor debe tocar; la puntuación máxima que vale cada 1 de sus apartados; el sistema de valoración de la calidad de cada uno de los apartados, en una escala de 0 a 4 aplicable a todos los temas y a todos los apartados, acompañado del significado cualitativo de los valores de dicha escala (así el valor 0 se corresponde con una valoración de "no habla nada o deficiente", el valor 1, valoración de "insuficiente, o mal, regular", el valor 2, valoración de "suficiente o bien, sin mucho detalle", el valor 3 se corresponde con una valoración de "muy bien o detallado", y el valor 4 se corresponde con una valoración de "perfecto"); la puntuación otorgada por cada tribunal a cada uno de los apartados; la puntuación total del tema obtenida como suma aritmética de las puntuaciones en cada uno de los apartados, que como máximo serían 10 puntos por tema, que suma un total de 20 puntos en el conjunto de los dos temas que es preciso desarrollar en el examen 3. En esta acta se deduce la fórmula matemática empleada por el tribunal para calcular la puntuación de cada apartado, esa puntuación se obtiene como una fracción de la nota máxima de cada apartado, y en función de lo bien o mal que lo ha desarrollado el opositor según la apreciación cuantitativa del tribunal.

Se indica que el tribunal empleó una fórmula matemática incorrecta para corregir el tema 15 en contraste con la fórmula correcta para corregir el resto de los temas; así la fórmula correcta que se utilizó en general era: Puntuación por apartado = puntuación máxima por apartado x calidad del apartado (del 0 al 4)/4; y la que se utilizó para el tema 15 era : puntuación máxima por apartado x calidad del apartado (del 0 al 4)/3. Por tanto, se dice que la fórmula empleada para el tema 15 es inconsistente con el sistema de apreciación de 0 a 4 establecido por el tribunal, y vulnera el principio de mérito y capacidad, ya que valora el mismo mérito de forma más ventajosa en el tema 15 que en el resto de temas, encontrándose el referido tema sobrevalorado respecto a su puntuación real; y si se hubiera aplicado al tema 15 la misma fórmula que al resto de temas, las calificaciones del tema 15 hubieran sido menores, y dos de los aspirantes no hubieran superado el examen 3 de la oposición; en concreto los aspirantes 1 y 2, que no habrían obtenido plaza, y el demandante automáticamente obtendría plaza, pues él no desarrolló el tema 15. Se aporta informe pericial al efecto.

Se indica que los criterios se han de establecer previamente a la celebración de las pruebas y se darán a conocer a los aspirantes también con anterioridad a la misma; además se debe explicar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado cuestionado; es decir la Administración tiene la obligación de motivar la calificación otorgada a cada uno de los aspirantes. Asimismo, de haber una valoración distinta para uno de los ejercicios, en este caso el tema 15, los aspirantes deberían tener conocimiento de ello antes de iniciar el examen. Se citan sentencias al respecto. Se alega que la igualdad en la valoración de todos los temas del tercer ejercicio, y para todos los candidatos, es un derecho que no puede ni debe ser negado.

Segundo.- Alegaciones de la Administración demandada.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se alega para ello, en primer lugar, en cuanto a la convocatoria, la misma es impugnada por el recurrente con posterioridad a su participación en el proceso, y aunque en efecto esta orden se dicta al amparo de la OPE 2017, que prevé la posibilidad de que se convoquen en un único proceso selectivo las plazas de personal funcionario correspondiente a los cuerpos y escalas de la Administración General y especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia relacionadas en sus anexos, junto con las derivadas de la OE de los años 2015 y 2016 que aún estaban pendientes de convocar, ello no se configura como una obligación para la Administración, de forma que esta convocatoria impugnada no tenía necesariamente que agotar las plazas ofertadas en la OPE 2017, ni en las anteriores, siendo ello una facultad discrecional de la Administración dentro de su potestad de auto organización.

Se indica que lo que alega el recurrente es que la convocatoria es contraria a las OPEs que desarrolla porque convoca menos plazas de las previstas para el acceso libre, y convoca plazas no previstas para promoción interna y que ello vulneraría el principio de igualdad en el acceso a la Función Pública; se alude a que, tratándose de una nulidad de pleno derecho jurisprudencialmente se permite impugnar las bases a posteriori. Sin embargo, no se comparte este argumento pues ninguna norma exige a la Administración que convoque todas las plazas en un único proceso, y aun así, en este caso, se convocaron todas las plazas previstas como se recoge en la resolución de 6 de mayo de 2021, a las que se aplicó la reserva de plazas establecidas en favor de la promoción interna en el artículo 81 de la Ley 2/2015. Así, las convocatorias de plazas de promoción interna, obedece al mandato legal, y que obliga a reservar en las convocatorias de pruebas selectivas para el acceso a la Función Pública un mínimo de un 25% de las plazas convocadas para la aprobación interna.

En segundo lugar, se alega sobre el derecho de acceso y su carácter limitado punto. Así, indica que en la resolución de 5 de abril de 2021 se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por el interesado, poniendo a su disposición las actas del tribunal relativas al tercer ejercicio. Respecto de la restante documentación se señala que se adoptó una respuesta adecuada de la administración; así a la documentación de los dos primeros ejercicios se funda la negativa en la temporalidad de la reclamación, ya que aquellos ejercicios no fueron recurridos en el momento procesal oportuno; en lo que se refiere a los exámenes de los opositores aprobados, con identificación personal de su autoría, se denegó la solicitud con base en que, facilitado ya su examen al recurrente, no se alega por éste causa de anulabilidad ni nulidad de pleno derecho que fundamente la necesidad del traslado de esa documentación; se refiere expresamente a la resolución administrativa a la diligencia de ordenación recaída en el PO 328/20 que deniega la solicitud de completar el expediente administrativo de la recurrente sobre la base de que " se trata de una actividad de investigación que no tiene relación con la defensa de su defendida". Se añade que la resolución recurrida deniega además la remisión de los exámenes de todos los opositores sobre la base de la discrecionalidad técnica en la corrección y cualificación de los ejercicios, así como la presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de la actuación del tribunal, apoyada en la especialización e imparcialidad de estos órganos, de modo que sólo cuando se alegue o se pruebe una desviación de poder o la existencia de errores palmarios, podrá cuestionarse sus decisiones, y señalando el órgano administrativo que el recurrente no aporta ni un solo dato o elemento que permita apreciar que se incidió en arbitrariedad como desviación de poder o error manifiesto en la corrección del tercer ejercicio.

Se señala que es necesario hacer una ponderación entre la protección de los datos personales y el principio de transparencia y considerando el órgano administrativo que las alegaciones del recurrente no justifican el traslado de los exámenes de los restantes aspirantes incluyendo su identificación. Se alude a que es significativo que no figurando en el expediente los terceros ejercicios de los demás opositores, no fue solicitada su remisión por el recurrente cuando podría hacer uso de la posibilidad prevista en el artículo 55 de la LJCA, ni tampoco propuso esa prueba, limitándose a defender su derecho al acceso en la vía administrativa previa. Se insiste en que en los términos en los que se formula la demanda, no se cuestiona que en la corrección de los exámenes por parte del tribunal se produjesen diferencias discriminatorias entre el demandante y los demás opositores, sino que solo respecto al tercer ejercicio se alude a un error de hecho en los criterios empleados por el tribunal para la corrección, y ello no requiere la revisión de todos los exámenes realizados por los demás opositores.

En cuanto al error de hecho alegado en los criterios de corrección del tema 15 se adjunta un informe del tribunal que concluye que efectivamente hay un error en la plantilla del tema 15, pero que ello no se corresponde con la corrección empleada por el tribunal; y que si bien divide la puntuación máxima entre 3, también empleó una nota máxima de 3 y no de cuatro para su corrección; Por tanto en el tema 15 la puntuación máxima de cada apartado fue de 3 y no de cuatro, que era la puntuación que se otorgaba como máximo en los restantes; como se indica en el informe la puntuación máxima de 3 en cada apartado y aplicación de un 3/3 para hallar la nota final, daría el mismo resultado que otorgan una puntuación máxima de 4 y aplicar un 4/4 para obtener la nota final.

Tercero.- Impugnación de la convocatoria.

La primera cuestión que se plantea D. Diego al impugnar las resoluciones que de forma acumulada recurre en este procedimiento, es la nulidad de pleno derecho de la convocatoria efectuada mediante Orden de 1 de marzo de 2018, de proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de administración especial de la Administración General de la CA de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingenieros de caminos, canales y puertos, por el sistema de oposición, por considerar que la misma vulnera el derecho fundamental del artículo 23,2º CE, de igualdad en el acceso a la función pública. Se funda su pretensión en la existencia de un incumplimiento por la citada Orden de las OPEs anteriores, en cuanto al número de plazas ofertadas para el turno libre, pues eran 9 plazas las acumuladas en las OPES de 2017, 2016 y 2015, sin que se contemplase ninguna para promoción interna, y sin embargo en la convocatoria de autos las que se frecen al turno libre son 5, y 4 para el turno de promoción interna.

Respecto a esta cuestión, ya hecha valer en vía administrativa, se había indicado por la Administración en la resolución recurrida de fecha 6 de mayo de 2021, que las bases que el interesado pretende recurrir fueron publicadas en el DOGA de 7 de marzo de 2018, sin que contra las mismas se hubiera interpuesto recurso alguno en plazo por el mismo, de forma que las citadas bases y convocatoria devinieron firmes, y de hecho el demandante participó en el proceso sin haberlas impugnado, por lo que se considera que no cabría atender a esta impugnación extemporánea al recurrir los acuerdos posteriores del proceso selectivo, y en concreto la resolución por la que se hace pública la relación de aspirantes que superaron el proceso. Sin perjuicio de esa consideración de extemporaneidad de la impugnación, se alega por la Administración en cuanto al fondo de lo argumentado por la recurrente para impugnar las bases. Asimismo, en sede judicial, se contesta por la Letrada de la Xunta de Galicia sobre el fondo del asunto considerando que lejos de existir una vulneración del derecho que cita el recurrente, lo que existe es un cumplimiento estricto de la ley, que obliga a reservar plazas para la promoción interna.

Al respecto, ha de hacerse mención a la jurisprudencia que cita el demandante en apoyo de su impugnación de las bases de la convocatoria al tiempo de recurrir los actos dictados con posterioridad a ésta en el curso del proceso selectivo en el que participó. En este sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 6-01-2012, rec. 4523/2009, recordaba que " No es una novedad pues el Tribunal Constitucional ( SSTC 193/1987 , 93/1995 EDJ 1995/2614 , 107/2003 EDJ 2003/15664 , 87/2008 EDJ 2008/131261) ha dicho que no es "obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo". Doctrina ésta, dice la última sentencia de las citadas, que "exime de la carga de impugnar las bases en casos determinados" aunque "en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final". Y, sobre todo, sucede que esta Sala --que lo ha mantenido en otros supuestos semejantes ( sentencia de 11 de octubre de 2010 (casación 3731/2007 ) EDJ 2010/259102)-- ha aplicado ese criterio en la sentencia de 18 de mayo de 2011 (casación 3013/2008 ) EDJ 2011/99949, pronunciándose en el mismo sentido en que lo ha hecho aquí la de instancia, a una base de igual contenido e, incluso, de igual número, 4.3.2.1., si bien en un proceso selectivo al Cuerpo de Administrativo de Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco".

Y, en esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-10-2022, nº 1328/2022, rec. 2145/2021, indica lo siguiente: " El recurso de casación debe ser estimado ya que, en contra de lo que mantiene la sentencia impugnada, cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental por causa de lo previsto en ellas.

Así resulta de la jurisprudencia expresada en las sentencias alegadas por el escrito de interposición y en las que alude el auto de admisión por lo que no es preciso añadir nada más ahora, ya que la Sala no advierte razones para modificarla, ni considera que sea precisa aclaración o matización alguna.(...)

En definitiva, en respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión debemos confirmar la jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales".

Dicho lo anterior, en cuanto al motivo de impugnación de las bases en este caso, la que se impugna es la I.1 relativa al número de plazas ofertadas en el proceso selectivo de autos, señalando el recurrente el incumplimiento de la OPE 2017, aprobada por Decreto 124/2017, en la que se ofertaba una plaza de ingeniero de caminos por turno libre, pero regulándose en la Disposición Adicional lo relativo a la acumulación de plazas de las OPEs de años anteriores, indicando " Poderanse convocar nun único proceso selectivo as prazas de persoal funcionario correspondentes aos corpos e escalas de Administración xeral e especial da Administración xeral da Comunidade Autónoma de Galicia, relacionadas nos anexos da presente oferta, xunto coas derivadas da oferta de emprego público correspondente aos anos 2015 e 2016 que aínda están pendentes de convocar...". Se añade que en la OPE de 2015 eran 8 las plazas reservadas al turno libre para la escala de que se trata, sin que conste ninguna a promoción interna, y sin que se oferte plaza alguna para la escala de ingenieros de caminos en el 2016.

Por tanto, se defiende que las 9 plazas acumuladas de ofertas anteriores para la escala de ingenieros de caminos son las que deberían haberse convocado en este proceso, todas ellas del turno libre, impugnando las 4 que sin embargo se han ofertado para promoción interna.

Pues bien, en la línea que se señala por la Administración, no sólo ha de tenerse en cuenta la previsión del artículo 70 EBEP, según el cual "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años"; y , en el mismo sentido el artículo 48,1º de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia ; sino que también ha de valorarse que, según el artículo 80 de la citada ley autonómica "1 . En las convocatorias de pruebas selectivas para el acceso a la función pública, con excepción de aquellos procesos que tengan por objeto la estabilización y la consolidación del empleo temporal, un mínimo de un veinticinco por ciento de las plazas convocadas se reservará para personal funcionario perteneciente a cuerpos o escalas del subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, inmediatamente inferior que reúna los siguientes requisitos:..."

Es decir, la Administración, por ley, viene obligada en los procesos selectivos a reservar un porcentaje de plazas para promoción interna, y así lo hizo también en este caso, en el que además, del propio tenor literal de la Disposición Adicional del Decreto 124/17 citado por la parte recurrente, no existe una obligación para la Administración de convocar en un único proceso todas las plazas acumuladas de OPEs anteriores, sino que se habla de que "se podrán convocar", de modo que la opción de incluirlas todas en este proceso pertenece al ámbito de la potestad de auto organización de cada Administración, competente para gestionar su personal, en función de sus necesidades y posibilidades presupuestarias; y todo ello sin perjuicio de que, como ocurrió en este caso, acrecieron finalmente tras el proceso plazas convocadas para promoción interna a las de turno libre, cubriéndose 8 por este turno (el demandante tenía el nº 9) y sólo 1 por promoción interna.

Por ello, la impugnación que se efectúa por el hecho de que en lugar de 9 (el total de las acumuladas para turno libre) se hayan convocado sólo 5 por el turno libre, y ofreciendo 4 a promoción interna, no puede ser estimada, pues no se advierte infracción alguna de norma aplicable, ni tampoco vulneración del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública, que era lo que se venía alegando, pues tal derecho ha de desarrollarse conforme a la ley que, como se ha dicho, prevé que exista esa reserva para promoción interna junto a las plazas ofertadas al turno libre.

En consecuencia, la primera pretensión del suplico de la demanda, relativa a reconocer el deber de la demandada de ofertar 9 plazas reservadas a turno libre para la escala de que se trata, ha de ser desestimada, sin que proceda tal declaración y, por tanto, sin que proceda reconocer el derecho de D. Diego a acceder a una de esas plazas.

Cuarto.- Derecho de acceso a la documentación del proceso selectivo.

El segundo motivo de impugnación que esgrime el recurrente en relación a las resoluciones impugnadas, relativas a acuerdos adoptados en el curso del proceso selectivo de autos, viene referido a la consideración de que se habría vulnerado su derecho a acceder a determinada documentación del procedimiento, infringiendo el principio de transparencia, y causándole indefensión.

Se refiere el demandante a la petición por él realizada tras tener conocimiento del resultado del tercer ejercicio del proceso, cuando solicitó al tribunal el acceso a las actas del tribunal, así como a los exámenes de los demás opositores con identificación personal de la autoría de los mismos, y documental donde se justificasen las calificaciones obtenidas, lo cual se habría denegado por completo inicialmente, si bien, al interponer recurso de alzada, mediante resolución del Director Xeral de Función Pública, de 5 de abril de 2021 - también aquí recurrida-, se estimó parcialmente su recurso, en el sentido de reconocerle el derecho a acceder a las actas del tribunal relativas al tercer ejercicio, pero desestimando el resto de lo pedido, relativo a acceder a los exámenes de los opositores aprobados con identificación de autoría, así como documentación relativa a los dos primeros ejercicios frente a los que ninguna reclamación había efectuado el demandante en su momento.

Pues bien, se apoya el recurrente en su reclamación en un informe que cita de la Valedora do Pobo, sobre el interés legítimo en acceder a la documentación del proceso selectivo en el que se ha participado para poder defender sus intereses, y jurisprudencia sobre ese derecho de acceso con las exenciones que impongan las leyes.

Al respecto, en el artículo 13 de la Ley 39/15, entre otros, se reconoce a las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho de acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico. Además, el artículo 53 de la misma ley, al regular los derechos de los interesados en un procedimiento, señala " 1. Además del resto de derechos previstos en esta Ley, los interesados en un procedimiento administrativo, tienen los siguientes derechos: a ) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos...."

En la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se señala en el artículo 14 los límites al derecho de acceso, señalando " 1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: a) La seguridad nacional. b) La defensa. c) Las relaciones exteriores. d) La seguridad pública. e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva. g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. h) Los intereses económicos y comerciales. i) La política económica y monetaria. j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. l) La protección del medio ambiente. 2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso. 3. Las resoluciones que de conformidad con lo previsto en la sección 2ª se dicten en aplicación de este artículo serán objeto de publicidad previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 20, una vez hayan sido notificadas a los interesados".

Asimismo, en relación a datos personales, señala el artículo 15 de la misma ley " 1. Si la información solicitada contuviera datos personales que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso. Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley.

2. Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

3. Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Para la realización de la citada ponderación, dicho órgano tomará particularmente en consideración los siguientes criterios: a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el art. 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español . b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos. c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos. d) La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad. 4. No será aplicable lo establecido en los apartados anteriores si el acceso se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas. 5. La normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso".

Por último, el artículo 16 regula la posibilidad de acceso parcial, señalando que "En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el art. 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida".

Pues bien, el derecho de acceso a la documentación del proceso selectivo por parte del demandante, que participó en el mismo, resulta indudable; ahora bien, como todo derecho no es ilimitado, sino que para poder ser materializado se requiere que exista un interés legítimo que justifique el acceso que en este caso se presume de su intervención en el proceso y su interés en impugnar un resultado que para él es desfavorable, y, por tal razón, ya la Administración puso a su disposición las actas del tribunal de las que resulta la justificación de la corrección y puntación otorgadas. Precisamente, por razón de considerar inexistencia de ese interés legítimo, no se puso ya a su disposición la documentación relativa a ejercicios no impugnados, y, del mismo modo, ponderando los intereses en conflicto, no se permitió el acceso a exámenes de otros opositores con los que se pretendía comparación.

A la vista de lo anterior, y partiendo de ese derecho a acceder a la documentación del proceso, en aras del principio de transparencia y para facilitar la defensa de los intereses del recurrente, sin embargo no puede estimarse que en este caso la denegación parcial efectuada por el tribunal sea contraria a derecho y haya de ser revocada, pues, en efecto, incluso el devenir posterior de los hechos y la forma en que se desarrolló por el recurrente su defensa, dejan ver que no era necesaria la documentación solicitada y no puesta a disposición, pues, por un lado, si bien en el suplico de la demanda se señala como una de las pretensiones la de que se le reconozca el derecho a acceder y tener copia de los exámenes de los aspirantes que superaron el tercer ejercicio, a fin de poder realizar una comparación y proceder a la correspondiente reclamación, es lo cierto que la impugnación del resultado del proceso por parte del demandante se está realizando a través de este procedimiento, resultando del mismo que ni solicitó el demandante que se ampliase el expediente administrativo a más documental que la remitida por la Administración (donde no constan los referidos exámenes), ni tampoco a la hora de interesar prueba se requirió la aportación de más documentos que los que ya obran en el expediente administrativo, todo lo cual lleva a concluir que lo existente se consideró suficiente por el interesado a los efectos de la reclamación por él realizada.

Por otro lado, y en la línea de lo anterior, si se considera lo que es el motivo principal de la impugnación de fondo, que se refiere al considerado error en la puntuación del tercer ejercicio, por emplear una fórmula matemática incorrecta para la corrección de uno de los temas, tampoco sería precisa la documentación a la que la demandante alude en su impugnación como no facilitada por la Administración, pues para ello basta la ya aportada de las actas del tribunal, donde se reflejan los cálculos realizados para el ejercicio en cuestión, en relación a los temas que fueron defendidos por los aspirantes, y donde se aprecia ya cómo se efectuó la corrección y puntuación en cada caso.

Por tanto, no puede ser considerada la existencia de una vulneración del principio de transparencia y del derecho que al demandante le asiste a acceder a documentación necesaria para la defensa de sus legítimos intereses, no pudiendo ser estimada la pretensión nº 5 del suplico relativa a " Que, en cualquier caso, se reconozca el derecho del demandante como participante en el proceso selectivo y en cada 1 de los 3 ejercicios del mismo, a obtener copia de los exámenes de los aspirantes que superaron el tercero de ellos, tal y como reiteradamente solicitó en vía administrativa, y a fin de poder realizar un examen comparativo y formular, de proceder, la correspondiente reclamación", pues tal pretensión, de carácter eminentemente medial, dirigida a obtener documentación para fundar una reclamación, carece ya de sentido cuando el resultado del proceso se está impugnando mediante el presente recurso contencioso-administrativo, y no se solicitó en él completo de expediente ni prueba alguna para suplir la falta de puesta a disposición por la Administración de esa documental, cuya necesidad por lo demás no se revela del motivo de impugnación del resultado del proceso hecho valer por el demandante.

Quinto.- Controversia sobre el tercer ejercicio.

Por la parte demandante se alega la existencia de error del tribunal al corregir el tercer ejercicio del proceso selectivo, por cuanto si bien se puede deducir del acta NUM000 facilitada por el tribunal la fórmula empleada para la puntuación, al establecerse un sistema de corrección aplicable a todos los temas y apartados con una escala de 0 a 4 puntos, sin embargo esa fórmula no fue la aplicada al tema 15, respecto al cual se constata que se divide entre 3 y no entre 4 la calidad del apartado, con el resultado que el tema 15 está sobrevalorado respecto a su puntuación real si se compara con el resto de temas, habiendo favorecido a los que eligieron el citado tema para su exposición. Señala el demandante con apoyo en informe pericial que aporta al efecto, que si se hubiese puntuado el tema 15 de la misma manera que el resto de los temas, dos de los aspirantes que superaron el proceso no lo habrían hecho, con la consecuencia directa de que el demandante habría obtenido una plaza, pues él no expuso el terma 15 y no se vería afectado por la rectificación del error referido.

Por la Administración, sobre la base del informe efectuado por el tribunal en fecha 18 de enero de 2022, se opuso que no existió ningún error en la plantilla del tema 15, pues si bien es cierto que se divide la puntuación máxima entre 3, ello es debido a que también la nota máxima empleada es de 3 y no de 4 como se utilizó en los otros temas; y que, como se explica por el tribunal con la puntuación máxima de 3 en cada apartado, y aplicando un 3/3 para hallar la nota final, daría el mismo resultado que otorgar una puntuación máxima de 4 aplicando un 4/4 para obtener la nota final.

En la Orden de 1 de marzo de 2018, por la que se convoca el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de Administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de caminos, canales y puertos, se regulaba el citado proceso como conformado por cuatro ejercicios, todos ellos obligatorios y eliminatorios, si bien el cuarto ejercicio, referido al idioma, se hace constar que quedarán exonerados del mismo los que acrediten poseer el Celga 4 o equivalente debidamente homologado por el órgano competente en materia de política lingüística de la Xunta de Galicia.

Para el tercer ejercicio, que es al que se refiere la impugnación, se señalaba en la Orden de convocatoria:

"II.1.1.3. Terceiro exercicio: desenvolvemento por escrito de dous (2) temas, que se elixirán entre cinco (5) obtidos mediante sorteo de entre os que figuran na parte específica do programa. O tempo máximo de duración deste exercicio será de cento vinte (120) minutos. Este exercicio cualificarase de 0 a 20 puntos e para superalo será necesario obter un mínimo de dez (10) puntos. Corresponderalle ao tribunal determinar o nivel de coñecementos esixido para acadar esta puntuación mínima. O tribunal cualiicará este exercicio valorando, entre outros, os coñecementos, a claridade, a orde de ideas e a calidade da expresión escrita. Este exercicio realizarase nun prazo mínimo de corenta e oito (48) horas desde o remate do exercicio anterior e máximo de corenta (40) días hábiles".

En el punto II.1.2.10 de la Orden de convocatoria se indicaba que " Para respectar os principios de publicidade, transparencia, obxectividade e seguridade xurídica que deben rexer no acceso ao emprego público, o tribunal establecerá e informará as persoas aspirantes, con anterioridade á realización dos exercicios, dos criterios de corrección, valoración e superación que non estean expresamente establecidos nas bases desta convocatoria".

Y, en relación con lo anterior, el tribunal dictó acuerdo de 9 de octubre de 2020, haciendo públicos los criterios de corrección, valoración y superación del tercer ejercicio del proceso selectivo. Y dispuso, como cuestiones generales establecidas en las bases de la convocatoria " As persoas aspirantes deberán desenvolver por escrito dous (2) temas, que se elixirán entre cinco (5) obtidos mediante sorteo de entre os que figuran na parte específica do programa. O tempo máximo de duración deste exercicio será de cento vinte (120) minutos. Este exercicio cualificarase de 0 a 20 puntos e para superalo será necesario obter un mínimo de dez (10) puntos. Corresponderalle ao tribunal determinar o nivel decoñecementos exixido para acadar esta puntuación mínima. O tribunal cualificará este exercicio valorando, entre outros, os coñecementos, a claridade, a orde de ideas e a calidade da expresión escrita".

Y, como criterios y valoración y superación de la prueba, dispuso: " Este tribunal acorda os seguintes criterios para corrixir, valorar e superar o terceiro exercicio, consonte a base II.1.1.3 da convocatoria: 1.- Cada un dos temas desenvolvidos pola persoa opositora cualificarase de 0 a 10 puntos, e para superar cada un deles é preciso obter un mínimo de 4 puntos. Ademais, a suma das puntuacións dos dous temas terá que ser igual ou superior a 10 puntos para considerar superado o exercicio . 2.- Os coñecementos suporán o 80% da cualificación do exame, e a expresión escrita o 20 % restante. 3.- A persoa aspirante deberá contestar a todos os epígrafes do tema, para que este se poida considerar superado se se obtén a puntuación mínima exixida. Para estes efectos, o tribunal considerará como epígrafe cada un dos textos do tema rematados en punto recollidos na parte específica do anexo I da convocatoria. Non se valorarán os coñecementos que constitúan divagacións ou que non se cingan ás epígrafes do tema. 4.- A expresión escrita valorarase globalmente e terá en conta a claridade, a orde de ideas, a sintaxe, a ortografía e a caligrafía. O tribunal obviará as oracións con palabras inintelixibles, cunha sintaxe deficiente ou que as fagan incomprensibles por outras causas. 5.- De acordo co anterior, a cualificación total de cada tema resultará da suma das valoracións dos coñecementos das epígrafes e da valoración global da expresión escrita. 6.- O tribunal empregará, sempre que sexa posible, textos oficiais na cualificación dos exames. De acordo coa base II.1 da convocatoria; para cualificar as epígrafes que conteñan expresamente unha norma teranse en conta aquelas publicadas oficialmente ata o 19 de xullo de 2019. Así mesmo, as normas expresas que non estiveran en vigor a esa data serán automaticamente substituídas polas normas que as derrogaron. Con relación aos coñecementos, valorarase que o material e fontes de información dos contidos dos temas estean actualizados de conformidade coa base II.1 da convocatoria e que a súa exposición se faga cunha redacción clara, ordenada, rigorosa, completa e compensada dos contidos. 7.- Superarán o terceiro exercicio as persoas convocadas que, logo da valoración segundo o indicado nos apartados anteriores, sumadas as puntuacións parciais de cada tema e superada a puntuación mínima en cada un deles, segundo o punto 1, acade nunha cualificación final do exercicio igual ou superior a 10 puntos. Non se establece límite do número de aspirantes que poden superar o terceiro exercicio,sen prexuízo do disposto na base II.2 da convocatoria, que indica que non poderá superar o proceso selectivo un número de aspirantes superior ao de prazas convocadas".

El demandante, en el tercer ejercicio, alcanzó la puntuación de 10,3 puntos, por lo que, de acuerdo con los criterios indicados, superó el ejercicio. Ahora bien, ante el número de plazas existentes, y aun cuando acrecieron parte de las de turno de promoción interna al turno libre, no tenía la puntuación suficiente para acceder a una de las 8 plazas finalmente cubiertas por los aspirantes del turno libre.

Sexto.- Resolución de la impugnación del tercer ejercicio.

A la vista de lo anterior, la cuestión se refiere, pues, a cómo se puntuó el tercer ejercicio, y, al respecto, de lo que resulta de las actas del tribunal unidas al expediente administrativo, ha de indicarse que en el acta NUM002, de sesión del tribunal posterior a la realización de los exámenes, se fijan los criterios concretos de puntuación para cada uno de los temas que fueron extraídos a sorteo (9, 15, 21, 32 y 42), y adjuntando al acta un cuadro de puntuación para cada tema :

Para el tema 9, se indican cinco arcos de puntuación: 0- "no habla nada"; 1. "mal, regular", con puntos entre 0.05 y 0,5; 2- "Bien, sin mucho detalle", entre 0,1 y 1 puntos; 3-"Detallado" entre 0,15 y 1,5 puntos; 4- "Perfecto", entre 0,2 y 2 puntos.

Para el tema 21 también se disponen esos cinco arcos de puntuación, con las mismas etiquetas, si bien se varía la puntuación concreta en cada arco, que es de 0 para el nivel 0; entre 0,0625 y 0,25 para el 1; entre 0,125 y 0,5 para el 2; entre el 0,1875 y 0,75 para el 3; y entre 0,25 y 1 para el 4.

Para el tema 42 se establecen los mismos cinco arcos de puntuación, si bien concretando: 0 puntos para el 0; entre 0,0625 y 0,5 para el 1; entre 0,125 y 1 para el 2; entre 0,1875 y 1,5 para el 3; y entre 0,25 y 2 para el 4.

Para el tema 32 sólo se establecen cuatro niveles, del 0 al 3, de los que el 0 "deficiente", 1 "insuficiente", 2 "suficiente" y 3 "perfecto"; no se señalan puntuaciones concretas en cada arco de puntuación.

Para el tema 15 se establecen los mismos niveles que para el tema 32 antes citado, es decir, entre 0 (deficiente) y 3 (perfecto); y sin que tampoco se señalen puntuaciones concretas en cada arco de puntuación.

Pese a esa diferencia en los arcos de puntuación para cada uno de los temas, de modo que se puntuaban entre 0 y 4 en unos casos, y entre 0 y 3 en otros (en concreto el tema 15 y el 32), sin embargo se aprecia que al hacer constar las plantillas correspondientes a los exámenes de cada aspirante, que se acompañan al Acta NUM000, se hace constar en las mismas para todos los temas (y por tanto también para el 15 y el 32 en los casos en que fueron los temas elegidos) los cinco niveles, entre 0 y 4, si bien a las etiquetas de "No habla nada (0); mal, regular (1); bien, sin mucho detalle (2); detallado (3), y perfecto (4)" para los temas 9, 21 y 42, en el caso de los temas 15 y 32, esos cuatro niveles se correspondían con "deficiente (0); insuficiente(1), suficiente(2), muy bien (3), y perfecto(4)", respectivamente.

Según se reconoce en el informe firmado por el presidente del tribunal el 18 de enero de 2022 " existe un error en el texto de la planilla (ficha) del tema 15 pero que, sin embargo, dicho error no ha alterado la puntuación que han obtenido cada uno de los examinandos (Se desconoce la razón del error. Ésta pudiera ser el distinto momento de valoración, la utilización de distintas planillas,...).

- En dicha planilla se indica que cada uno de los apartados del tema 15 se valoró entre 0 y 4 puntos cuando, en realidad, cada uno de los apartados se valoró entre 0 puntos y 3 puntos . De esta forma, la fórmula utilizada para el cálculo de la puntuación obtenida en el tema fue la correcta.

- Que ésta ha sido realmente la forma de valoración se puede deducir teniendo en cuenta lo siguiente: - Ninguno de los examinandos que ha desarrollado este tema 15 ha obtenido 4 puntos en ninguno de los apartados de valoración. (Este hecho contrasta con la valoración del resto de los temas en que, en todos ellos, hay algún examinando que ha obtenido, en alguno de los apartados, dicha máxima valoración); - La puntuación obtenida por los examinandos en este tema 15, en contra de lo que indica en su demanda el demandante, es consistente con la puntuación obtenida en el resto de los temas: En relación con el porcentaje de aprobados en cada uno de los temas, éste ha sido el siguiente: 100% en los temas 15 y 42; 89% en el tema 9; 80% en el tema 32. Por tanto, el número de aprobados no es significativamente mayor que en el resto de los temas. Así, se puede ver que el promedio de aprobados en los otros temas ha sido del 90% con un coeficiente de variación (desviación típica/promedio) del 11%, por lo que la valoración del tema 15 se encuentra en un rango de variación aceptable respecto al resto de temas. La puntuación media obtenida por los examinandos en el resto de los temas ha sido de 5,96 puntos siendo, en el caso del tema 15, de 6,55 simplemente un 10% superior al promedio). - Que, en caso de haber utilizado el criterio señalado por el demandante, utilizado en los otros temas (llegar hasta 4 en la valoración de los apartados), y que erróneamente figuraba en la planilla de valoración del tema 15: El porcentaje de aprobados en el tema 15 bajaría al 25%; se recuerda que el promedio de aprobados de los otros temas era del 90% con un coeficiente de variación del 11%. De ello se deduce que los examinandos que hubieran elegido el tema 15 estarían, claramente, perjudicados y, utilizando las mismas palabras que utiliza el demandante en su demanda, "violaría el principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, ya que valoraría el mismo mérito de forma más ventajosa en el resto de los temas que en el tema 15". - La puntuación media obtenida por los examinandos en el tema 15 sería un suspenso (4,95). Esta cifra sería un 18% por debajo del promedio de los otros temas (en todos los temas el promedio es aprobado).

- Que, si se quisiera corregir el error cometido en la valoración de cada uno de los apartados del tema 15 (valorando entre 0 y 4 puntos cada apartado) y, por tanto, utilizar la misma fórmula de valoración que en el resto de los temas, se debería multiplicar la valoración obtenida por los examinandos en cada uno de los apartados, que figura en la ficha correspondiente, por 4/3. Obviamente, la puntuación final obtenida por cada uno de los examinandos sería la misma que figura en las actas (adjunto se remite las planillas de corrección del tema 15 de los distintos examinandos en las que se puede comprobar que la puntuación obtenida, una vez corregido el error cometido, es la misma que figura en las actas del examen)

La parte demandante aporta con su demanda un informe pericial matemático en el que el Perito Sr. Jacobo (Catedrático del Departamento de Estadística, Análisis Matemático y Optimización de la Universidad de Santiago) concluye, tras analizar pormenorizadamente los cuadros de puntuación que " Del análisis matemático de las fichas de corrección se deduce una profunda disparidad en la corrección del Tema 15 respecto a la corrección de los demás temas. Esta disparidad tiene como consecuencia que los candidatos que eligieron el Tema 15 presenten valoraciones significativamente superiores a las que recibirían si la fórmula de evaluación fuese la misma que la empleada con el resto de los temas. Como consecuencia, dos de los examinandos tendrían ejercicios aprobados (según el tribunal calificador) que resultarían, bajo una corrección similar al resto de los temas, no aprobados, y en los otros dos resultarían una reducción importante de su puntuación final (y que cambiaría el orden de los candidatos propuestos). Por tanto, el ejercicio no ha sido valorado con equidad en la elección de los temas a resolver".

Para llegar a esa conclusión valora que, de las fichas de valoración correspondientes a cada tema se comprueba que así como en los temas 9, 21, 32 y 42, se aplica la siguiente fórmula : "valoración = Nota máxima x ponderación x puntuación/4", en el Tema 15 en vez de dividir por 4 se divide por 3, lo cual significa una disparidad relevante con el resto de temas, por cuanto se obtendrían notas significativamente más altas para la corrección de este tema que las que se obtendrían de aplicar la fórmula común a los otros temas.

Una vez que se facilitó al perito más documentación, en concreto copia del Acta Nº NUM002 (en adelante, ACTA26) y del Acta Nº NUM000 (en adelante ACTA27) del Tribunal calificador en el proceso selectivo, que se trata de actas de las sesiones del Tribunal Calificador y copias de las fichas de corrección de los temas de los diez candidatos que acudieron al proceso selectivo, se emitió por el mismo una ampliación del informe pericial, concluyendo que " los cuatro exámenes del tema 15 con la fórmula adaptada defendida en el INFOTC tienen sobrevaloraciones en el intervalo [0.56, 0.85], una diferencia en principio no muy importante, pero que provoca que en dos de los casos (opositores 1 y 2) no se supere la nota de 5 y también que la puntuación total de cada uno de ellos (suma de los dos ejercicios) tampoco supere el mínimo de 10 puntos (sobre 20) establecido en la convocatoria (apartado II.1.1.3 del DOG núm 47 de 7 de marzo de 2018), resultando por tanto dichos opositores NO APROBADOS. En INFOTC se incluyen también una serie de argumentos estadísticos para justificar que la puntuación del tema 15 es similar a la de los otros temas. Estos argumentos son completamente inválidos desde el punto de vista estadístico o más bien refuerzan la hipótesis contraria de que el tema 15 está sobrevalorado. Por un lado, la afirmación en INFOTC de que el porcentaje de aprobados en el tema 15 (100 %) es similar al resto no se puede testar estadísticamente con el tamaño muestral que se tiene (4 para el tema 15 y como mucho 8 para algún otro tema) y en todo caso favorece la idea de que es más fácil aprobar en el tema 15. Por otro lado, no se puede hacer una comparación razonable entre temas ya que la elección de los temas es realizada por parte del examinado en función (cabe suponer) de su preparación previa pero al no tener todos los examinados las mismas elecciones de temas no se puede extrapolar una comparación razonable entre resultados de temas como si todos los temas estuvieran igual de preparados por todos los examinados. Un segundo argumento en INFOTC justifica que la puntuación del tema 15 es "simplemente un 10 % superior al promedio" (sic) que, al contrario de lo que sostiene INFOTC, vuelve a reforzar la hipótesis de que el tema 15 está sobrevalorado y que además, restando esta sobrevaloración, dejaría alguna de las pruebas por debajo del 5. Por otro lado, la media de las nuevas puntuaciones del tema 15 es 5.85 que está más cerca de la media de las otras pruebas aunque, como se ha indicado previamente, este argumento no tiene peso estadístico dado el tamaño de las muestras que se manejan. En síntesis, se puede afirmar que el resultado de valorar el tema 15 según el ACTA27, de la misma forma que se ha hecho en el tema 32 y en el resto de temas, daría como resultado que los opositores 1 y 2 resultarían NO APROBADOS en este ejercicio de la oposición".

A la vista de lo que se informa por el perito tras tener a la vista las actas del tribunal y el informe explicativo dado por éste, ha de indicarse que, como se señala por la demandada, aunque en la planilla se hacía constar para el Tema 15 los intervalos o arcos de puntuación de 0 a 4, realmente no consta que se hubiera efectuado la evaluación conforme a tal arco de puntuación, sino que se hizo como se explicaba en el Acta 26, contando con el intervalo de 0 a 3 y dividiendo entre 3 y no entre 4 el resultado final (de hecho, como el propio Perito indicó, no consta ninguna puntuación de 4 en las planillas del Tema 15, y al hacer las comprobaciones en las cuentas se constata que la fórmula empleada fue la de división final por 3 y no por 4).

Ahora bien, con independencia de ello que, en efecto, podría llevar a valorar un mero error material o de hecho al hacer constar en la planilla una valoración que no era la que realmente se aplicó, y sin variar por tanto lo que inicialmente se había previsto para efectuar la puntuación en ese tema, sin embargo, a diferencia de lo que indica la demandada, la cuestión no puede quedar ahí, pues lo relevante no es ese error material, sino el hecho mismo de la distinta forma de puntuar que se acuerda para el tema 15 y que se acredita que no es indiferente para el resultado final de las puntuaciones, y ello valorando que, por un lado, no se explica o motiva en modo alguno por el tribunal o por la Administración demandada, sobre la razón por la que ese tema, el nº 15, fue puntuado en forma distinta al resto, con arcos de puntuación diferentes, que, como resulta de los cálculos realizados por el perito matemático, aunque sea por poco, lleva a concluir una variación al alza para quienes eligen ese tema que es suficiente para lograr la diferencia en la puntuación requerida para tener o no una plaza en el proceso. Y, por otro lado, que, además, esa falta de explicación o motivación se agrava si se tiene en cuenta que la forma de puntuar para el Tema 32 era inicialmente la misma que para el Tema 15, como resulta del Acta NUM002, y que si bien del Acta NUM000 resulta que el propio tribunal pareció querer variar la forma de puntuar, para igualar a todos los temas con el criterio de arco de puntuación entre 0 y 4, sin embargo, dado ese error material aludido, realmente esa variación no se pretendió ni de hecho no tuvo lugar para el tema 15, pero sí para el 32 al que sí se aplicó el arco de 0 a 4, como se refleja en las planillas que acompañan al Acta NUM000; es decir, se aplicó al tema 32 el mismo sistema que al resto de temas, pero no así al tema 15, desconociéndose a qué es debida esta diferencia de trato que, se insiste, no explica el tribunal.

Asimismo, no puede obviarse que, como también se alega por el recurrente, esos criterios de corrección hechos constar en el Acta NUM002 y NUM000, de fechas 3 de noviembre de 2020 y 9 de noviembre de 2020, son posteriores a la realización de los ejercicios así como a la opción de los aspirantes por unos u otros temas, de forma que éstos no habrían conocido con anterioridad a tal opción esos distintos criterios o sistemas de puntuación de unos temas y otros, no pudiendo por ello elegir la opción que más pudiese favorecer a sus intereses; indudablemente, esa falta de conocimiento carecería de trascendencia si todos los temas se valorasen con la misma fórmula, pero no si, como sucede en este caso, con la distinta fórmula empleada alguno puede estar sobrevalorado respecto a otros.

A la vista de lo anterior, ha de recordarse que la cuestión controvertida se suscita en relación a un proceso selectivo, en el que consta nombrado un tribunal calificador, y sin olvidar por tanto que nos movemos en el ámbito de la discrecionalidad técnica; ahora bien, ha de tenerse en cuenta asimismo la moderna doctrina sobre el posible control de tal discrecionalidad.

Así, sentencias como la del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2021, nº 1107/2021, rec. 344/2019, disponen " El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)).

Nuestra Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que: <<2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879)".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (EDJ 2007/70476): "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) (EDJ 2007/184440); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico>>".

En el caso presente, la cuantificación matemática aplicada denota, según explicó el perito, una diferencia en el sistema de valoración de temas que no está justificada, y que esa diferente fórmula para un tema respecto a otros no se dio a conocer con anterioridad a los aspirantes.

Al tratarse de control de la discrecionalidad del tribunal, ha de valorarse especialmente la falta de motivación por parte del tribunal sobre la causa o motivo de la distinta forma de evaluar los temas que se presentaban a elección por los candidatos, estando acreditados los diferentes resultados a los que lleva esa diversidad de fórmulas empleadas, según los cálculos realizados y explicados por el perito matemático, en beneficio en concreto de quienes eligieron el Tema 15.

Ello lleva a concluir que en este caso procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Diego, siendo procedente anular la valoración efectuada para el tercer ejercicio del proceso selectivo en relación al Tema 15, único al que se aplicó una fórmula de valoración distinta, de modo que se efectúe la rectificación que proceda a los aspirantes que eligieron ese tema, aplicando al mismo la misma fórmula que al resto de temas ofertados, y procediendo según su resultado a la adjudicación de plazas que corresponda.

En consecuencia, se estima el recurso contencioso-administrativo de D. Diego en cuanto a la pretensión de que se rectifique la valoración efectuada por el tribunal del tema 15 del tercer ejercicio del proceso selectivo, de modo que el cálculo de la puntuación de este tema 15 se realice con el mismo criterio matemático empleado en el resto de temas de la tercera prueba, y como consecuencia, si ello le correspondiese según las reglas de puntuación establecidas en las bases del proceso selectivo, se proceda a la adjudicación de una de las plazas ofertadas y a su nombramiento como funcionario del cuerpo facultativo superior de administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo a 1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de caminos, canales y puertos.

Séptimo.- Costas.

Con arreglo a lo dispuesto en el artícu lo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al considerarse una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, pues no se estiman todas las pretensiones hechas valer en el suplico de la demanda, no procede la condena en costas.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,