Sentencia Contencioso-Administrativo 861/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 479/2022 de 29 de noviembre del 2023

SE ACEPTAN los de la resolución judicial impugnada, salvo los que más adelante se reseñarán.

PRIMERO .- Del objeto del recurso de apelación

Viene constituido por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela el 22 de marzo de 2022 en cuya virtud se estima, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por D. Ernesto, en impugnación de la Resolución dictada por la Consellería de Sanidade, de 17 de marzo de 2020 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por mala praxis asistencial.

La sentencia declara no conforme a Derecho dicha resolución, y estima parcialmente la demanda en el sentido de apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica de haberse practicado con antelación una concreta intervención quirúrgica, así como una ausencia de información respecto del riesgo de afectación al nervio óptico que, finalmente, se materializó.

Se condenó solidariamente al SERGAS y a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. a abonar una indemnización cifrada en la cantidad total de 35.000 euros.

Mediante Auto de 20 de abril de 2022 se denegó la aclaración de la sentencia solicitada por la parte actora acerca de la adición de condena al pago de intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

En la demanda, se había solicitado una indemnización por importe de 144.925 euros por el daño moral y por el daño físico que se le ocasionó al paciente consecuencia del déficit asistencial, teniendo en cuenta los días de incapacidad, días de hospitalización, las dos intervenciones quirúrgicas que precisó y la secuela consistente en pérdida de visión del ojo izquierdo, sufrimientos y padecimientos, además de la situación incapacitante.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

1. Con fecha 7/9/2016, D. Ernesto, nacido el NUM000 de 1962 (por tanto, contaba con 53 años de edad), ingresó en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, a cargo del Servicio de Otorrinolaringología (en adelante, ORL), con diagnóstico de "desviación del tabique nasal hacia el lado derecho por espolón óseo ipsilateral, y sinusopatía sub-aguda-crónica", con el objeto de realizar una cirugía programada de Septoplastia más Cirugía Endoscópica Nasosinusal Derecha (CENS).

Dicha intervención se lleva a cabo al día siguiente bajo anestesia general.

El postoperatorio inmediato transcurrió sin complicaciones y el paciente permaneció ingresado en planta.

2. Como antecedente, ha de reseñarse que había sufrido un accidente en el año 2008 (caída desde ocho metros de altura) que le provocó diversas fracturas orbitarias; igualmente se hallaba a seguimiento en Consultas externas de ORL del CHUVI por insuficiencia respiratoria nasal de años de evolución. En Informe de Radiología de fecha 17/07/2008 se hacen constar como hallazgos: fractura desplazada frontal izquierda, con henmoseno frontal y etmoidal asociado; fractura de pared anterio-interna de cavidad orbitaria derecha con burbujas de gas intraorbitario; Fractura de la pared interna de cavidad orbitaria izquierda también con gas asociado.

3. A las 04:00 horas de la madrugada del día 9 (esto es, unas 12 horas después de la intervención quirúrgica), el paciente presentó el ojo izquierdo muy hinchado, siendo atendido por el personal de enfermería, que cursó aviso al ORL de guardia, quien comentó que eso era normal y que ya lo visitaría por la mañana, pero que no se preocupase. También se anota en la hoja de enfermería que durante esa noche se tuvo que proceder al cambio de bigotera varias veces por sangrado, que el paciente no descansó en toda la noche, que precisó toda la analgesia IV por dolor, pues se sentía muy incómodo y sin poder respirar.

4. A las 07:00 h llega un facultativo residente del servicio de ORL y retira taponamiento nasal; administra Paracetamol y Urbason, duplica dosis de corticoides y aplica hielo en ojo afectado.

Se aprecia el ojo izquierdo edematizado, con dolor a la movilidad ocular.

Ante la persistencia y mala evolución a nivel ocular, dio avisto al facultativo médico adjunto ORL de guardia localizada -responsable de la intervención quirúrgica realizada el día anterior-, quien al llegar al hospital solicitó realización de TAC urgente y valoración por Oftalmología.

5. A las 09:30 horas se procede a intervención quirúrgica urgente, consistente en: aspiración de coágulos y restos del taponamiento; descompresión orbitaria izquierda endonasal a nivel etmoidal anterior; se retira lámina papirácea y se incide en la vaina fibrosa orbitaria, con salida de pus; se toma cultivo; cantotomía externa izquierda".

A las 14.07 llega a planta procedente de REA.

A las 15.10 se solicita TAC urgente. El paciente no ve. Tan sólo luces lejanas.

A las 15.45 una consulta de oftalmología, donde dice textualmente:"mejora del exoftalmos previo. Se espera al TAC". El resultado del cultivo fue negativo.

6. El TAC de órbitas sin contraste se realiza a las 03.37 horas del día 10, hallándose: cambios postquirúrgicos en relación con Polipectomía endoscópica. Hemosenos maxilares. Aumento de densidad en partes blandas de hemicara izquierda por edema. Edema palpebral inferior izquierdo. Quemosis. Hiposfagma. Sin alteraciones significativas en los globos oculares y musculatura orbitaria."

Ese mismo día, presenta drenado nasal escaso.

El día 12 presenta zona periorbitaria muy enrojecida; abre un poco el ojo.

El día 13 se anota en la historia clínica dolor intenso y drenaje purulento del párpado inferior izquierdo; edema a tensión. Imposibilidad de abrir el ojo. El ORL y el Oftalmólogo realizan un drenaje palpebral. Resonancia Magnética con contraste. Cambios postquirúrgicos nasoetmoidales. Hiperintensidad 1/3 medio del Nervio óptico izquierdo. Neuropatía inespecífica. Componente inflamatorio-infeccioso párpado inferior y contenido abscesificado. Ocupación completa del seno maxilar y frontal y Esfenoidal con contenido hiperintenso, posible hemático y/o detritus.

El día 20 el ojo presenta peor aspecto. Párpado superior con edema.

El día 21 es trasladado en ambulancia a la Unidad de órbita del Hospital Meixoeiro, donde se le realiza una Resonancia Magnética con contraste: Imágenes hipointensas adyacentes al globo ocular izquierdo, en relación con restos de gas a nivel orbitario.

7. En fecha 22/09/2016 se realiza el cierre de la cantotomía, siendo dado de alta hospitalaria al día siguiente, indicándose en el informe de alta que se produjo una complicación orbitaria izquierda, inflamación aguda de la misma, con evolución desfavorable y teniendo como consecuencia una amaurosis del ojo izquierdo.

TERCERO .- Del objeto de la apelación

La representación procesal del Sr. Ernesto interpone recurso de apelación, quejándose de que la suma indemnizatoria es ínfima puesta en relación con el daño causado, la edad del paciente, sus graves secuelas y las demás circunstancias concurrentes entre los que destaca el especial sufrimiento sufrido por el paciente desde las 04:00h de la madrugada del día 9 de septiembre.

Aduce que se produjo un retraso diagnóstico desde el inicio de la clínica, que supuso una demora en el tratamiento de cinco horas y cincuenta minutos, provocando la ceguera del ojo izquierdo del paciente, lo cual, a su juicio, es constitutivo de mala praxis, no de simple pérdida de oportunidad.

En esa línea, defiende que no estamos ante la dilación de la práctica de las pruebas adecuadas en el tiempo correcto (la Isquemia del nervio óptico es una emergencia y hay que descomprimir en 60-90 minutos como máximo), y que no se practica por causas ajenas a los servicios médicos, sino que el exceso de confianza, intuición, instinto, comodidad, pasividad del médico ORL de guardia, lo que comporta una infracción de la lex artis.

También denuncia que en la sentencia no se desglosa qué cuantía indemnizatoria corresponde a la pérdida de oportunidad y cuál a la ausencia de consentimiento informado.

Por último, reprocha a la sentencia la incongruencia omisiva por no haber incluido la condena al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa.

Solicita que se revoque la meritada sentencia y, en su lugar, se declare que hubo déficit asistencial, se anule el acto administrativo recurrido y se condene solidariamente a la administración recurrida y a su aseguradora a pagar la indemnización peticionada en la demanda, en la que se incluye la ausencia de consentimiento informado, y en todo caso con los intereses legales desde la fecha de la reclamación patrimonial; subsidiariamente si la Sala decide mantener la suma indemnizatoria de instancia, que se condene solidariamente a las codemandadas al pago de los intereses legales de la suma de 35.000€ desde la fecha de la reclamación patrimonial.

La representación procesal del Sergas se opone a la apelación planteada defendiendo la corrección de la resolución judicial recaída, considerando que no existió mala praxis, dado que la causa del daño reclamado no reside en una actuación médica incorrecta, sino en un perjuicio que, tal vez, se podría haber evitado con una actuación médica más precoz.

De otro lado, sostiene que la cuantificación que hace el Juzgador de instancia resulta más que suficiente para resarcir este caso de responsabilidad patrimonial.

La representación de la aseguradora, además de oponerse a la apelación, se adhirió al recurso.

En primer término, sostiene que lo que verdaderamente se hace en el recurso de apelación presentado es exponer los hechos desde la visión partidaria y subjetiva del recurrente para pretender hacer valer su interpretación, sin indicar que normas concretas ha vulnerado la Sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la prueba.

Sobre la atención prestada, expone que la pérdida de visión no tuvo un origen isquémico como pretende la actora, no se debió a un síndrome compartimental, de modo no es cierto que existiera un retraso en el diagnóstico de la complicación ni tampoco en el tratamiento de la misma, ya que no es cierto que requiriera una intervención a pie de cama.

Por ese camino, alcanza la conclusión de no ha existido una pérdida de oportunidad, como indica el juez de instancia en su sentencia, ya que la lesión que presentaba el paciente era de origen inflamatorio y, por tanto, no sólo no requería tratamiento inmediato, sino que haberlo realizado unas horas antes no hubiera modificado el resultado. Por tanto, la razón de que se produjera la afectación del nervio óptico y el compromiso de la órbita no se debió a una mala praxis, sino a una complicación conocida por la ciencia sin que, con los conocimientos actuales sea posible evitar su producción.

Finalmente -argumenta- a pesar de lo indicado por el juez de instancia, el paciente fue informado en todo momento de todas las actuaciones que se iban a llevar a cabo, así como sus posibles complicaciones o riesgos (entre ellos, el de la posible lesión del nervio), asumiéndolos.

La apelante se opuso a la adhesión, incidiendo en que no consta en ninguna parte que el origen de la lesión que presentaba el paciente fuese de "inflamatorio", simplemente porque ningún facultativo acudió a explorarlo a pesar de ser llamados para ello, y comentada la gravedad de la situación por la enfermera de guardia. La alegación de la adherente es una mera conjetura sin soporte en dato fáctico o sana critica alguna.

Insiste, como en su escrito de apelación, en que hubo una complicación postquirúrgica grave, el otorrino de guardia la conocía, fue avisado, pero no acudió, ni envió a nadie a comprobar el estado del ojo del paciente; todo ello demoró el abordaje terapéutico de la complicación más de cinco horas, cuando el nervio óptico estaba muy dañado e irrecuperable. Se acordó intervenir nuevamente al paciente para intentar minimizar los daños, porque solución ya no había. Y la solución hubiese sido muy fácil, a pie de cama del paciente un corte sencillo de descompresión.

Respecto al consentimiento informado, incide en que al paciente no se le previno acerca de una posible lesión del nervio óptico.

CUARTO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

QUINTO .- De la aplicación al caso enjuiciado

La cuestión nuclear que ha de dilucidarse en el supuesto analizado estriba en determinar dónde se halla el daño antijurídico.

La valoración de la prueba que sobre este particular se efectúa en la sentencia recurrida es correcta.

En efecto, partimos de la premisa de que la intervención quirúrgica a la que fue sometido el demandante el 8 de septiembre de 2016 se practicó conforme a la lex artis, sin que pueda hallarse reproche alguno en la práctica de ese acto médico.

Ocurre que en el curso del postoperatorio surgió una complicación a nivel orbitario, aproximadamente unas doce horas después de dicha operación, y ese acontecimiento no fue abordado correctamente.

Cuando la enfermera advierte a las 04:00 horas de la madrugada que el paciente presentaba el ojo izquierdo muy hinchado, avisó al otorrinolaringólogo de guardia, quien, en lugar de acudir raudo a comprobar las condiciones del ojo y pautar los pasos precisos para el abordaje de esa complicación, dejó pasar tres horas hasta que a las 7 visitó finalmente al paciente, procediendo entonces a instaurar un protocolo que tendría que haber sido iniciado cuando se detectó la hinchazón.

Sin embargo, esa solución no se hizo efectiva hasta las 9:30 de la mañana, más de cinco horas después y aunque la técnica empleada fue correcta (descompresión orbitaria urgente), no resultó eficaz para solucionar el daño, puesto que la amaurosis ya era definitiva e irreversible.

Los peritos que han confeccionado sus respectivos dictámenes en el seno del pleito discrepan acerca de la causa de la hinchazón; mientras el Dr. Vicente (propuesto por la parte actora) se inclina por una causa isquémica o un síndrome compartimental, el Dr. Jose Luis (a instancia de la aseguradora de la Administración) apunta a una inflamación del nervio óptico.

La existencia misma de esta discrepancia incrementa el nivel de reproche que procede imputar al déficit asistencial, porque una actuación tempestiva, a las 4 de la madrugada, consistente en obtener una clínica ajustada a partir de la observación in situ por parte del especialista y activar los protocolos de urgencia que la complicación requiriese para ser solventada, nos habría proporcionado un conocimiento más preciso acerca del origen de esa anomalía y de las posibilidades reales que, en aquel momento, existían para salvar la visión del ojo.

El Dr. Jose Luis dejó informado que las circunstancias pueden hacer que en el curso de un postoperatorio de las características del analizado se produzca una hemorragia o fenómenos inflamatorios con lesión de las estructuras del contenido orbitario; también puede ocurrir que, si el paciente realiza una maniobra de soplado nasal violenta, entre aire a través de la lámina papirácea a la órbita del ojo, con el consiguiente aumento de presión en la órbita.

Pero, también indica, tras la aparición de alguna de estas complicaciones orbitarias y una vez comprobado que existe un daño a nivel de la función ocular, se debe realizar una nueva intervención, en un plazo corto para descomprimir la órbita y evitar daños al nervio óptico. El plazo para realizar esta intervención es el menor posible, tras realizar un estudio radiológico y una exploración del Servicio de Oftalmología. La indicación de la descompresión orbitaria urgente se realiza cuando existe comprobación fehaciente de pérdida clara de la agudeza visual.

Por eso, asiste razón al Juzgador de instancia cuando argumenta que la disquisición sobre el motivo de aparición de la complicación carezca de relevancia, porque lo esencial a tener en cuenta es que dicha complicación postquirúrgica se produjo y no se actuó con la necesaria premura en orden a comprobar su envergadura y atajarla aplicando los medios adecuados, incluyendo las pruebas diagnósticas previas que resultasen aconsejables.

Y cuando se efectuó la intervención de urgencia, pasadas cinco horas desde la detección de la complicación, ya no se pudo evitar la ceguera.

Existe incertidumbre acerca de lo que habría acontecido si el otorrino de guardia hubiera actuado tempranamente, en los términos indicados más arriba, inmediatamente después de la noticia de la hinchazón.

Desconocemos si, en ese caso, la visión se habría podido salvar, y en qué medida o con qué capacidad visual habría quedado el paciente.

Partiendo de estos datos, debemos acudir, como se hizo en la sentencia de instancia, a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (la pérdida de visión del ojo izquierdo), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En nuestro caso, es posible afirmar que la omisión asistencial durante la demora en su atención privó al paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. En nuestro caso, ha de insistirse en que desconocemos si, de haber actuado inmediatamente después de conocerse la hinchazón en el ojo, en lugar de dejar transcurrir más de cinco horas hasta que se llevó a cabo la segunda intervención, la visión del ojo se habría salvado, y en qué medida. Ninguno de los informes periciales ofrece datos de probabilidad.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado. En el supuesto enjuiciado, la ceguera no fue consecuencia de ninguna de las dos intervenciones quirúrgicas, sino de la complicación surgida en el postoperatorio, de la que resultó el mencionado menoscabo.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica relevante sin demora, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.

Como conclusión a lo expuesto, procede dejar sentado que no existió una infracción de la lex artis, sino una pérdida de oportunidad.

SEXTO .- De la cuantía indemnizatoria

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 2015, razona que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012).

También la semejanza de la pérdida de oportunidad al daño moral, siendo éste el concepto indemnizable, se remarca en la sentencia 441/2019, de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, Sección 1ª, de 3 de octubre de 2019, aludiendo a la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio 2001, 12 julio de 2007, 24 de noviembre de 2009, y 19 de junio y 3 de diciembre de 2012.

En este tipo de supuestos, cabe establecer una indemnización a tanto alzado, porque no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Como ha recordado esta Sala en iteradas ocasiones (por todas, Sentencia de 11 de noviembre de 2022 y de 21 de junio de 2023), el baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud.

Dentro de la suma indemnizatoria, por otro lado, se englobarña el daño moral derivado del incompleto documento de consentimiento informado que le fue facilitado al paciente.

En este sentido, la sentencia de instancia, haciéndose eco de lo informado en sede administrativa por el Consello Consultivo, razona: "aunque en el expediente administrativo remitido constan los documentos de consentimiento informado para la septo plastia y cirugía endoscópica nasosinusal... en ninguno de ellos se hace mención a la posible lesión del nervio óptico. Adviértase que el documento firmado para la cirugía endoscópica nasosinusal solo se consigna aquel riesgo para el supuesto de extirpación de tumores ("Excepcionalmente y sólo en los casos de extirpación de tumores, la lesión del nervio óptico con pérdida de visión"), que no es el caso".

La más reciente jurisprudencia entiende el consentimiento informado como una de las posibles modalidades de vulneración de la "lex artis ad hoc" en la asistencia médico-sanitaria en supuestos de ausencia o insuficiencia en cuanto garantía del respeto a los derechos de los pacientes, a cuyo fin nuestro Tribunal Supremo ha advertido en numerosas ocasiones que tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ( STS de 2 octubre 2012 y de 20 de noviembre de 2012).

Cuando se produce este quebranto, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.

En la sentencia de instancia se sostiene que, aunque la intervención quirúrgica resultaba necesaria e ineludible para la curación de las lesiones del paciente, no existiendo otra alternativa viable, quedó demostrada la ausencia de información respecto del riesgo de afectación al nervio óptico que, finalmente se materializó.

Es un razonamiento lógico y coherente con el resultado de los medios de prueba practicados en el pleito.

Como colofón a lo expuesto, atendiendo a la edad del paciente a la fecha de los hechos (53 años), a la presencia de factores previos (en 2008 había sufrido un accidente con fractura orbitaria de la pared interna bilateral), a la incertidumbre acerca del resultado que se habría obtenido -desde el punto de vista de la evolución de la complicación- en el caso de que a las 4 de la madrugada de ese 9 de septiembre de 2016 se hubiese actuado diligentemente y al lapso temporal que medió entre el hallazgo de la hinchazón y la aplicación de la técnica quirúrgica adecuada (unas cinco horas y media), pero también a la gravedad de la lesión física derivada, esta Sala considera que se está en el caso de cifrar en 60.000 euros la indemnización adecuada en resarcimiento de todos los daños y perjuicios (incluyendo los atinentes al defectuoso consentimiento).

Finalmente, asiste razón a la parte apelante en la procedencia de la condena al abono de intereses legales, solidariamente a cargo de las codemandadas, y sobre el importe indemnizatorio, computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la del completo pago.

En consecuencia, procede complementar la sentencia de instancia en este particular.

SÉPTIMO .- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado parcialmente el recurso no procede pronunciamiento sobre las costas.

Dado que la adhesión a la apelación es desestimada, las costas generadas a la parte actora por la oposición a la misma han de imponerse a la aseguradora de la Administración, con el límite máximo de 1.000 euros en concepto de representación y defensa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,