Sentencia Contencioso-Administrativo 396/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 50/2023 de 29 de mayo del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia por las razones que a continuación se exponen.

PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ángel, DÑA. Paloma y D. Jose Enrique.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.022 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Lugo, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 103/2021-C que acuerda: "I. Debo desestimar y desestimo el recurso de procedimiento ordinario 103/2021-C, interpuesto por JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jose Ángel, Dª Paloma y D. Jose Enrique, frente a la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial recaída en el expediente NUM000, de 4 de junio de 2.020, por ser la misma conforme a derecho. II. Las costas de la instancia se imponen a los recurrentes, si bien limitando el importe a pagar, cualquiera que sea el resultado de la tasación de costas, a -600- euros".

Solicitando en definitiva dicte sentencia, revocando la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, y estimando la demanda en su integridad. Todo ello con imposición de costas a las contrapartes.

El Sr. Letrado de la XUNTA de GALICIA, en nombre y representación de la Consellería de Sanidad-Servicio Gallego de Salud se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando que dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la Sentencia apelada, declarando íntegramente conforme a Derecho la resolución judicial recurrida.

La representación de la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS y REASEGUROS se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando dicte Sentencia por la que confirme la apelada, con expresa imposición de costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

Como resulta de las alegaciones de las partes, y de los Informes periciales que constan en los autos, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.- Dña. Rocío nacida el NUM001 de 1.954, esposa y madre de los recurrentes contaba con los siguientes antecedentes personales de interés: exfumadora, síndrome ansioso depresivo de larga data, hemangioma cavernoso en el hombro izquierdo y ooforectomía derecha por un teratoma maduro del ovario derecho.

En relación con este último antecedente, previo a la cirugía ginecológica, en fecha 10 de mayo de 2.010, se realizó el pertinente estudio preoperatorio donde se adjunta una rx tórax informada por un especialista en Radiología, Dr. Hipolito, como sin alteraciones relevantes. En concreto, en ese Informe de fecha 11 de mayo de 2.010 se refiere:

" DATOS CLÍNICOS/SOSPEITA DIAGNÓSTICA. -Carcinoma mixto ovárico en preoperatorio. ACHADOS- -Sin evidencia de enfermedad parenquimatosa pulmonar ni pleural aguda.-Silueta cardíaca dentro de la normalidad. -Ángulos costofrénicos libres.-Discreta prominencia de la trama broncovascular en base derecha".

En esa intervención se le practicó una histerectomía total en fecha 21 de junio de 2.010, debido al carcinoma mixto ovárico diagnosticado.

En este caso el ingreso de Dña. Rocío se hizo en el Hospital Comarcal de Monforte de Lemos, desde el 20 de junio de 2.010 con alta el 25 de junio de 2.010.

2º.- Posteriormente, en octubre de 2.011 Dña. Rocío acudió a su médico de Atención Primaria tras accidente de tráfico, por cervicalgia y lumbalgia. Consta una rx cervical que se informa como sin alteraciones.

3º.- El 10 de marzo de 2.012 es valorada por el servicio de Neurología por sospecha de vértigo posicional. La exploración neurológica realizada se indica que es normal. Se diagnostica de "cuadro funcional. Posible hipotensión arterial y vértigos posicionales".

4º.- El 17 de abril de 2.012 es valorada por el servicio de Cardiología por pinchazos torácicos atípicos. La auscultación cardiopulmonar es normal y se realiza un ECG donde se evidencia un bloqueo de rama izquierda (BRIHH) y extrasístoles en relación con ansiedad. Se decide alta y se recomienda la solicitud de hormonas tiroideas.

5º.- Informe de Urgencias del 18 de junio de 2.012. Dña. Rocío acude por vómitos. Se realiza rx tórax que se informa como sin alteraciones. Este día fue atendida en el Hospital Comarcal de Monforte (ambulatorio).

El 9 de julio de 2.012 se adjunta informe de valoración por parte del Dr. Mario, especialista en Digestivo. Tras la realización de una ecografía abdominal y una gastroscopia se diagnostica de erosiones antrales, dispepsia de perfil funcional

6º.- Consta Informe de Rx tórax firmado por médico especialista en Radiología el 4 de octubre de 2.012 que señala: " No se observan cambios significativos con respecto al estudio de fecha 20 de septiembre de 2.012 salvo el aumento de derrame pleural derecho, persistiendo el patrón reticulonodular en pulmón e imagen nodular cavitaria en LID. Se hace revisión de las radiografías previas observándose en placa P-A de tórax con fecha mayo de 2.010 pequeña radiopacidad muy tenue a nivel de la porción inferior del hemitórax derecho, la cual fue valorada como "pezón derecho", no visualizándose en placa lateral. Posteriormente se realiza nuevo estudio radiológico en junio de 2.012 donde se visualiza claramente imagen nodular en base derecha, la cual posteriormente se cavito (septiembre 2.012). Dados los hallazgos anteriores no se descarta la posibilidad de que pudiera corresponder con neoplasia pulmonar bien primaria o secundaria a su patología anexial izquierda, acompañada con linfangitis carcinomatosa".

7º.- Consta también Informe de endoscopia respiratoria de 17.10.2012., Con una histología positiva para un carcinoma epidermoide de pulmón.

8º.- En el Informe anatomo-patológico con fecha de petición 17 de octubre de 2.012, que fue solicitado por el médico del Servicio de Neumología HCU D. Porfirio, y realizado por el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, consta: "..., diagnóstico: "Punción wang de adenopatía subcarinal en estación 7 por ecobroncoscopia. Infiltración por carcinoma de células no pequeñas, compatible con carcinoma epidermoide".

9º.- Consta un ingreso en el servicio de Neumología desde el 20 de octubre de 2.012 hasta el 23 de octubre de 2.012 en el Hospital Comarcal de Monforte de Lemos, para estudio de patrón intersticial en rx tórax solicitada en otro centro. Se refiere en ese Informe: " ENFERMEDAD ACTUAL. Mujer de 57 años que refiere cuadro de unos 4 meses de evolución de tos seca persistente, cuadro catarral con rinorrea acuosa y cefalesa parietal bilateraael y síndrome general con pérdida de unos 10kg de peso, astenia intensa y anorexia. Presentó además clínica de vómitos alimenticios y epigastralagias ocasionales por lo que fue vista en consuta privada de digestivo; le realizaron EDA con hallazgo de gastritis crónica. Vista tambien en ORL privado quien solciita Rx de tórax y de senos paranasales. Acude ayer a realizar Rx con hallazgo de patrón intersticial bilateral por lo que es remitida a urgencias. Exploración física,..., Pruebas Complementarias,.. Rx Tórax 2P: patrón intersticial retículo-micronodulillar de predominio en base. Este patrón se insinuaba ya en Rx previa de 06/12 aunque ha empeorado considerablemente en el contro actual. Imagen pseudonodular irregular nivel de LID,..., COMENTARIOS. Se trata de una mujer de 57 años con los antecedentes decritos que ingresa por tos y síndrome general de 4 meses evolución, con imágenes radiológicas sugestivas de TB miliar. Dada la alta sospecha clínico-raidológica, en espera de resultados microbiológicos se inició tratamiento tuberculostático el 25/09, que tuvo que ser suspendido el 09/10 por toxicidad hepática leve (elevación de transaminasas con perfil de citolisis,.., al alta, sin clínica digestiva en ningún momento,...,".

En ese mismo Informe consta expresamente: " Revisando historia, se objetiva en Rx de 2.010 un nódulo en LID de pequeño tamaño que parece corresponder a la misma localización que la masa cavitada actual, aunque no se visualiza en Rx lateral. Ante sospecha de posible neoplasia pulmonar con linfangitis granulomatosa, se solició PAAF de adenopatías medianísticas guiada por EBUS, que se encuentra pendiente en el momento del alta".

Tras el alta Dña. Rocío reingresó el 23 de octubre de 2.012 por clínica de neurológica, confirmándose la presencia de metástasis cerebrales en la TC realizada en Urgencias. Ese ingreso fue en el Complejo Universitario de Santiago de Compostela y duró hasta su fallecimiento, el 15 de diciembre de 2.012.

10º.- El Informe de PET-TC corporal el 24.10.2012 refiere: " Los dos tercios inferiores del campo pulmonar derecho un aumento de actividad difuso, heterogéneo, que alterna zonas más hipermetabólicas con otras de menor actividad. Esta zona se relaciona con toda la periferia de la pared costal, no pudiendo descartar afectación a dicho nivel. Los focios de mayor actividad se localizan en la región lateral-posterior (SUV 9.5), aunque existe también algún foco más pequeño pero sugestivo de similar actividad en la región anterior paramediastínica. Estos focos son muy sugestivos de lesiones de naturaleza maligna. Existen además en el tórax focos sugestivos de afectación ganglionar en el hilio derecho y en la región paratraqueal derecha baja. En el abdomen aparece un foco de actividad aumentada en la teórica localización de la suprarrenal izquierda, que resulta sugestivo de metástasis en esta localización, También se observan en el resto de la exploración varios focos de actividad metabólica aumentada en estructuras óseas, especialmente a nivel de D12, pero también a nivel de la primera articulación costovertebral izquierda, en el ala sacra izquierda, en ambos huesos ilíacos y a nivel de la cabeza del fémur derecho. Estos focos son sugestivos de lesiones óseas metastásicas. Aparece también actividad difusamente aumentada a nivel de los primeros arcos costales derechos, que no llegan a constituir focos, y por ello resultan más dudosas. Podrían estar en relación con actividad inflamatoria, aunque no es posible descartar afectación maligna también en esta localización. No se realiza exploración del cerebro, pues la sensibilidad del PET para la valoración inicial de lesiones cerebrales es menor que otras técnicas, debido al elevado metabolismo basal que el cerebro mantiene de forma fisiológica..., Captación de FDG a nivel de corazón, estómago, hígado, e intestinos correspondientes al metabolismo normal, así como en áreas renales, uréteres y vejiga, vías fisiológicas de eliminación de este radiotrazador, sin significación patológica...,". 11º.- El 26.10.2012 la paciente es trasladada el servicio de Oncología, no siendo candidata para tratamiento con quimio o radioterapia.

El 09.11.2012 ingresa en la Unidad de Cuidados Paliativos hasta el 15.12.2012, siendo exitus en dicha fecha.

12º.- El día 15 de diciembre de 2012, a los 57 años, falleció Dña. Rocío, con diagnóstico de carcinoma pulmonar con metástasis cerebral.

13º.- Tras denuncia, se siguieron diligencias penales, que finalizaron con auto de sobreseimiento. Pero en esas diligencias se realizó Informe del IMELGA firmado por las Dras. Ariadna y María Dolores, donde se concluye que: "CONCLUSIONES. La actuación médica, tanto en lo relativo al diagnóstico como al tratamiento a partir de la aparición de un cuadro digestivo en los primeros meses del año 2.012 es adecuada. La actuación médica en lo relativo al cuadro ginecológico tratado quirúrgicamente en el año 2.010, fue correcta. Respecto a la actuación diagnóstica en las pruebas radiológicas realizadas para el preoperatorio del año 2.010, no se puede afirmar con rotundidad que aquella imagen fuera la misma que aparece en la radiografía del año 2.012, como tampoco se puede afirmar que no correspondiera al pezón-diagnóstico asimismo totalmente posible-, y retrospectivamente no existe modo de comprobación. Por tanto, el diagnóstico entonces realizado no puede excluirse que fuera correcto".

14º.- La parte recurrente presentó reclamación en materia de responsabilidad patrimonial, que recibió dictamen negativo del Consello Consultivo de Galicia.

15º.- La administración dictó resolución de fecha 4 de junio de 2.020 desestimando la reclamación presentada.

16º.- La representación de la parte recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Lugo, en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario N.º 103/2021-C.

El Juzgado dictó Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.022 desestimando el recurso interpuesto. La representación de la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.

La Sentencia apelada refiere expresamente: "..., Bajo al anterior premisa, y evitando inútiles referencias al régimen general de responsabilidad sanitaria en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pública, si cabe sólo destacar que: (i) no se trata de una responsabilidad objetiva; (ii) se trata de una obligación de medios, no de resultados; (iii) deberá analizarse la actuación de los profesionales conforme al estándar profesional existente al momento de la actuación, o lex artis ad hoc; (iv) no es la Administración una aseguradora universal de los acontecimientos de la vida, debemos analizar los informes presentados. 2. En primer lugar, no podemos obviar que contamos en las actuaciones con dos informes de médicos especialistas en neumología, frente a la preparación amplia, pero general, del perito de los recurrentes. El informe de éste, el inicial, lo que establece es un "diálogo" con las conclusiones del informe forense de las actuaciones penales. Parte de la existencia de causas clarísimas de vinculación entre la radiografía de junio de 2.010 y el carcinoma de 2.012. Ello, no obstante, no da respuesta a las cuestiones que sugieren los otros informes, como serían: (i) Concurría un sesgo retrospectivo al conocer el resultado final y querer ver en la radiografía de 2.010 lo que apareció en septiembre de 2.012. (ii) El tamaño del carcinoma del 2.012, 3x2cm, no es compatible con su existencia en 2.010. (iii) En la radiografía lateral de 2010 no se refleja cuerpo alguno en el pulmón, por lo que no estaría en el pulmón. (iv) Un nódulo no responde sólo un proceso cancerígeno y no concurría clínica alguna que ratifique su existencia en 2.010. (v) De existir un nódulo incipiente, tampoco está pautado conforme a las guías clínicas reiterar las pruebas radiológicas o encargar alguna otra prueba. (vi) No es extraño el reflejo de pezón mamario en estas radiografías. (vi) No existió ninguna clínica compatible con carcinoma pulmonar durante seis meses de 2.010, 12 meses de 2.011 y la primera mitad de 2.012. De hecho, las atenciones de junio de 2.012 tenían por objeto problemas digestivos y no es hasta septiembre de ese año en que se trasladó a los servicios sanitarios la primera referencia a clínica pulmonar o respiratoria. 3. Por los motivos expuestos no podemos más que concluir que la resolución recurrida, que se sustenta en el dictamen del Consello Consultivo, es ajustada a derecho en tanto que aplicó la doctrina jurisprudencial vigente, en aplicación del régimen general de responsabilidad del artículo 32 y ss de Ley 40/2015 del RJSP , en su vertiente de responsabilidad sanitaria, en tanto que los recurrente no han acreditado que las atenciones prestada se hayan desviado de estándar de atención exigida, conforme al estado del ciencia, al momento de analizar la prueba diagnóstica, radiografía analizada en junio de 20.10 en prueba de preoperatorio para intervención quirúrgica de histerectomía....,".

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelante y análisis de estas.

La parte apelante alega: "..., Lo que hace el juzgador de instancia en su respuesta judicial, dicho en términos de defensa y con el mayor de los respetos, es transcribir, sin suficiente razonamiento, alguna de las conclusiones del informe del médico de SEGURCAIXA,.., Nos parece igualmente sorprendente, si cabe más, que durante este largo proceso, desde la fase penal hasta esta sentencia- por ninguno de los facultativos que han elaborado sus informes, también el IMELGA (y que hemos intentado combatir), se obvie el informe de la neumóloga, Dra. Carmen, de 23/10/2012, donde refiere que "Revisando la historia, se objetiva en RX de 2010 un nódulo en LID de pequeño tamaño que parece corresponder a la misma localización que la masa cavitada actual aunque no se visualiza en RX lateral ...". A dicha facultativo del SERGAS se le presume la mayor imparcialidad, pues fue quien trató a Dña. Rocío hoy fallecida. Dicho informe tampoco es a instancia de parte, tan solo responde a lo que dicho facultativo pudo comprobar..., entendemos existe una clara falta de motivación en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Admtvo. Nº 2 de Lugo. Una de las exigencias derivadas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE es la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales ( arts. 120.3CE , 248 LOPJ , 208 y 218.2 de la LEC ), la cual debe entenderse, no de una manera formularia como realiza el Juez a quo, sino como efectivo examen razonado de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho,..., el juzgador de instancia en su respuesta judicial no nos razona los motivos de su decisión,.., respecto al informe presentado por esta parte, como un "diálogo" con las conclusiones forenses que se llevaron a cabo en vía penal. No podría ser de otro modo, pues tal informe forense era el único que existía cuando se formuló la reclamación administrativa y la vía contenciosa. Consecuentemente, el informe pericial aportado del Dr. Cristobal, debe combatir el informe forense..., es mucho más que eso, toda vez que..., determina cual fue la actuación médica y cuál debería haber sido la correcta en aras a la determinación de la negligencia médica..., Lógicamente, hay que hacer una interpretación retrospectiva, pues estamos valorando un nódulo visualizado por primera vez en el año 2010 y que se desarrolla en un carcinoma que termina con la vida de Dña. Rocío en 2012,.., Fue eje central de este procedimiento -como decíamos en nuestro escrito de demanda y reiteramos en el escrito de conclusiones - determinar si ese pequeño nódulo, [al que hemos hecho referencia, y que se visualiza en una Rx de torax, realizada el 10 de mayo del año 2010 (y que no aparece informado por radiología), cuando Dña. Rocío efectuaba una serie de pruebas rutinarias de preanestesia -entre ellas esa Rx de tórax para una extirpación de útero, cirugía que se le realiza en el año 2010], es la causa del cáncer de pulmón que terminó con su vida en diciembre de 2012,.., lo que entendemos fue demostrado que durante esas pruebas "ad hoc" para esa operación de útero, entre ellas la Rx torácica, se le pasó desapercibido a los servicios médicos un pequeño nódulo en LID -pues no se informó del hallazgo del mismo por el radiólogo- evolucionando ese pequeño nódulo en un cáncer de pulmón que causó la muerte de la paciente Dña. Rocío a finales de diciembre de 2012,.., Este es el núcleo de la cuestión, determinar si ese nódulo en LID de pequeño tamaño visualizado en estudio Rx de 2010 (y que no fue informado por quien correspondía, el radiólogo) fue el origen de la tumoración de pulmón que terminó con la vida de Dña. Rocío, esposa y madre de mis representados,.. Todo lo expuesto no lleva a poder afirmar la mala Praxis del radiólogo que no visualizó una imagen existente en LID en la Rx de 10/05/2010, como lo demuestra que no hubiera dejado constancia de la misma en su informe 11/05/10 y la coincidencia de la localización de aquella imagen con la de la masa tumoral que provocó el fallecimiento de Dña. Rocío,.., la neumóloga, Dra. Carmen, en su informe de fecha 04/10/12 (p.d.12,2) consta:" Sin embargo, revisando la historia clínica se objetiva en 2010 un nódulo en LID de pequeño tamaño que parece corresponder a la misma localización que la masa cavitada actual",.., en el TAC que se le realiza al paciente el 25/09/12 se detecta un nódulo pulmonar cavitado de (30x 25) que se localiza en la porción basal del lóbulo inferior dcho. (p.d.7,2) , es decir; en la misma localización que el pequeño nódulo que se objetivaba en la Rx 2010,.., La existencia de dicho nódulo "per se" no necesariamente tendría que ser maligno, aunque este caso por la posición que tenía y que es coincidente con la masa cavitada posterior, hace concluir la malignidad del mismo, habida cuenta que en algo más de dos años terminó con la vida de Dña. Rocío,.., aun tratándose de un pezón debería haberse advertido en el informe. Y, en el mínimo caso de duda realizar todas las pruebas complementarias que corroboraran o descartaran la existencia de un nódulo maligno..., Habida cuenta de los antecedentes de Dña. Rocío se debería de haber solicitado TAC,.., debería de haberse tenido en cuenta que el preparatorio se realiza para la extirpación de un teratoma de ovario izquierdo que acabó en una histerectomía total (extirpación completa del útero) en paciente que ya se había extirpado el ovario derecho hacía más de 20 años. En una paciente con estos antecedentes habría que haber extremado la vigilancia, y no informar de forma rutinaria...,".

El recurso de apelación planteado por la parte recurrente reitera las manifestaciones ya realizadas en el escrito de demanda, y considera, en definitiva, que sí existió mala praxis en el presente caso, que la Sentencia apelada adolece de falta de motivación y que realiza una interpretación errónea de la prueba practicada.

En primer lugar, en lo que se refiere a la alegación de falta de motivación de la Sentencia apelada, debe señalarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que el deber de motivación no exige una determinada extensión de esta. En el caso que nos ocupa, la Sentencia apelada después de exponer de manera detallada las pretensiones de las partes, concluye que, a tenor de la prueba practicada, no se puede apreciar mala praxis en la actuación médica seguida con Dña. Rocío. No se aprecia por ello que exista en la sentencia apelada una infracción del deber de motivación, siendo cuestión distinta y legítima, que la parte apelante discrepe de los razonamientos jurídicos contenidos en dicha Sentencia.

En segundo lugar, como resulta de los hechos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, Dña. Rocío nacida el NUM001 de 1.954, esposa y madre de los recurrentes contaba con los siguientes antecedentes personales de interés: exfumadora, síndrome ansioso depresivo de larga data, hemangioma cavernoso en el hombro izquierdo y ooforectomía derecha por un teratoma maduro del ovario derecho.

Es decir, se trataba de una mujer que ya había sufrido cáncer. La cuestión que plantea la parte recurrente es la existencia de mala praxis, dado que, con ocasión de la preparación de la cirugía ginecológica que se le practicó a Dña. Rocío, en fecha 10 de mayo de 2.010, se realizó el pertinente estudio preoperatorio donde se adjunta una rx tórax informada por un especialista en Radiología, Dr. Hipolito, como sin alteraciones relevantes. En concreto, en ese Informe de fecha 11 de mayo de 2.010 no se hace referencia a ningún elemento de interés.

En octubre de 2.011 Dña. Rocío acudió a su médico de Atención Primaria tras accidente de tráfico, por cervicalgia y lumbalgia

A partir del 10 de marzo de 2.012 comienzan las citas médicas a las que acude Dña. Rocío, debido a que no se encontraba bien. En esa fecha es valorada por el servicio de Neurología por sospecha de vértigo posicional. La exploración neurológica realizada se indica que es normal. Se diagnostica de "cuadro funcional. Posible hipotensión arterial y vértigos posicionales".

El 17 de abril de 2.012 es valorada por el servicio de Cardiología por pinchazos torácicos atípicos. La auscultación cardiopulmonar es normal y se realiza un ECG donde se evidencia un bloqueo de rama izquierda (BRIHH) y extrasístoles en relación con ansiedad. Se decide alta y se recomienda la solicitud de hormonas tiroideas. Consta Informe de Urgencias del 18.06.2012 en el que consta que Dña. Rocío acude por vómitos. Se realiza rx tórax que se informa como sin alteraciones. Es decir, tenemos una nueva rx de tórax de junio de 2.012 en la que no se aprecia nada.

El 9 de julio de 2.012 se adjunta informe de valoración por parte del Dr. Mario, especialista en Digestivo. Tras la realización de una ecografía abdominal y una gastroscopia se diagnostica de erosiones antrales, dispepsia de perfil funcional

Consta un ingreso en el servicio de Neumología desde el 20 de septiembre de 2.012, para estudio de patrón intersticial en rx tórax solicitada en otro centro.

Consta también Informe de rx tórax firmado por médico especialista en Radiología el 4 de octubre de 2.012 que señala: " Se hace revisión de las radiografías previas observándose en placa PA de tórax con fecha mayo de 2.010 pequeña radiopacidad muy tenue a nivel de la porción inferior del hemitórax derecho, la cual fue valorada como "pezón derecho" no visualizándose en placa lateral. Posteriormente se realiza nuevo estudio radiológico en junio de 2.012 donde se visualiza claramente imagen nodular en base derecha, la cual posteriormente se cavitó (septiembre de 2.012)",

Consta también Informe ecobroncoscopia de 17 de octubre de 2.012, con una histología positiva para un carcinoma epidermoide de pulmón. Se hizo también Informe anatomo-patológico. Tras el alta, Dña. Rocío reingresó el 20 de octubre de 2.012 por clínica de neurológica, confirmándose la presencia de metástasis cerebrales en la TC realizada en Urgencias. Consta Informe de PET-TC corporal el 24 de octubre de 2.012. El 26 de octubre de 2.012 la paciente es trasladada el servicio de Oncología, no siendo candidata para tratamiento con quimio o radioterapia. El 9 de noviembre de 2.012 ingresa en la Unidad de Cuidados Paliativos hasta el 15.12.2012, falleciendo a los 57 años, con diagnóstico de carcinoma pulmonar con metástasis cerebral.

Asimismo, en el procedimiento penal seguido por estos hechos, consta y ha sido aportado a este procedimiento, Informe del IMELGA firmado por las Dras. Ariadna y María Dolores, donde se concluye que: " Conclusiones. La actuación médica, tanto en lo relativo al diagnóstico como al tratamiento, a partir de la aparición de un cuadro digestivo en los primeros meses del año 2.012 es adecuada. La actuación médica, en lo relativo al cuadro ginecológico tratado quirúrgicamente en el año 2.010 fue correcta. Respecto a la actuación diagnóstica en las pruebas radiológicas realizadas para el preoperatorio del año 2.010, no se puede afirmar con rotundidad que aquella imagen fuera la misma que aparece en la radiografía del año 2.012, como tampoco se puede afirmar que no correspondiera al pezón-diagnóstico asimismo totalmente posible. - y retrospectivamente no existe modo de comprobación, Por tanto, el diagnóstico entonces realizado no puede excluirse que fuera correcto".

En el procedimiento constan los siguientes informes: Informe médico y ampliación, realizado por doctor Cristobal, especialista universitario en valoración del daño corporal y en fisiología del ejercicio; (ii) Informe de dos forenses del Imelga emitidos en sede de diligencias penales; (iii) informes emitidos durante la tramitación de expediente administrativo por el jefe de sección de neumología dct. Antonio y por el coordinador de Urgencia de Monforte de Lemos, doctor Balbino; (iv) Informe pericial de la entidad de seguros emitido por Benigno, especialista en neumología.

En este último informe aportado por la parte codemandada, se refiere: " Respecto a la radiografía realizada en el año 2010: PUNTO 1. En la radiografía de tórax realizada dentro del estudio preoperatorio de mayo de 2010 está informada por un especialista en Radiología y no se visualiza lesión alguna compatible con un nódulo pulmonar. PUNTO 2. En la revisión realizada por otro especialista en Radiología en el año 2012, se describe un leve aumento de densidad en la base derecha en la localización del pezón, que no se visualiza en la proyección lateral. Esta descripción tampoco cumple los criterios para considerarla como un nódulo pulmonar. PUNTO 3. No hay criterios científicos que relacionen de forma directa este tenue aumento de densidad con la localización posterior de la tumoración pulmonar diagnosticada en el año 2012 y, tampoco cumple los criterios de la definición de un nódulo pulmonar, por lo que no se puede criticar la no realización de los protocolos de seguimiento del nódulo pulmonar en este caso, ya que no existía evidencia radiológica alguna de este hallazgo en el año 2010. Respecto al inicio de tratamiento con tuberculoestáticos: PUNTO 4. Ante la alta sospecha de tuberculosis miliar, con una elevada mortalidad asociada, el inicio de tratamiento aún sin documentación microbiológica está avalado por las guías de práctica clínica. Respecto al diagnóstico de neoplasia pulmonar en el año 2012: PUNTO 5. Las pruebas realizadas son las indicadas en tiempo y formo por las guías de práctica clínica. VI.- CONCLUSION FINAL Los hallazgos descritos en la radiografía de tórax del año 2010 no son compatibles en ningún caso con la definición de un nódulo pulmonar, por ende, no se puede achacar una mala praxis, en mi opinión pericial, al no aplicar unos protocolos a una patología no existente en ese momento".

El informe del IMELGA de 7 de febrero de 2017, elaborado por dos forenses, en sede de procedimiento penal, concluye, respecto a la actuación diagnóstica en las pruebas radiológicas realizadas para el preoperatorio del año 2010, no se puede afirmar con rotundidad que aquella imagen fuera la misma que aparece en la radiografía de 2012, como tampoco puede afirmarse que no correspondiera al pezón-diagnostico así mismo totalmente posible-, y retrospectivamente no existe modo de comprobación. Por lo tanto, el diagnóstico entonces realizado no puede excluirse que fuera correcto.

En definitiva, Dña. Rocío falleció a causa de un carcinoma pulmonar con metástasis cerebral en diciembre de 2.012, siendo la primera vez que acude al médico en esa etapa, el 10 de marzo de 2.012. Desde esa fecha hasta que fallece solamente transcurrieron 9 meses. De esos propios hechos, recogidos también en la sentencia apelada, resulta que no se diagnosticó hasta octubre de 2.012, momento en el que ya no era candidata a tratamiento alguno, sino únicamente a tratamientos paliativos.

La parte recurrente alega mala praxis, y se centra en que en la RX de tórax de 2.010 ya aparecía un nódulo. La discusión entre las partes se centra en si ese nódulo era el mismo o no que apareció posteriormente, si se trataba de un pezón ya que no se observaba lateralmente sino solo de manera frontal.

La sentencia apelada desestimó el recurso, al considerar, en síntesis, que no ha existido mala praxis, y, que, debe atenderse de manera primordial al Informe del perito de la parte aseguradora, y a los informes de los facultativos del SERGAS, que son especialistas en neumología, antes que, al Informe del médico, generalista, valoración de daño corporal.

Sin realizar una interpretación retrospectiva, debe acudirse a los hechos que han ocurrido en este caso. Y así tenemos que, en el año 2.012 un médico del observando la RX que, en el año 2.010 se hizo a Dña. Rocío concluye que en esa radiografía se observa: ",.., una pequeña radiopacidad muy tenue a nivel de la porción inferior del hemitórax derecho, la cual fue valorada como "pezón derecho", no visualizándose en placa lateral". No se realizó ninguna prueba ni se repitió la RX para determinar claramente qué era esa imagen.

Las cuestiones relativas a si era o no un pezón, si puede o no ser el mismo nódulo que presentó Dña. Rocío en el año 2.012, son incertidumbres que son las que constituyen propiamente la pérdida de oportunidad, pérdida concretada en el hecho de no analizar con detalle esa imagen en el año 2.010.

Ese hecho, la presencia de una pequeña radiopacidad ( nódulo, sombra del pezón), no ha sido contradicho por ninguno de los informes médicos obrantes en este procedimiento. Por tanto, lo que se ha producido en este caso es una pérdida de oportunidad, concretada en la falta de estudio detallado de la imagen que aparecía ya en RX del año 2010 en el preoperatorio de una mujer que iba a ser intervenida de un cáncer.

Asimismo, a partir de marzo de 2.012 la recurrente acudió a diversas citas médicas, por encontrarse mal tanto a nivel digestivo, como de otros aspectos, y es en octubre de 2.012 cuando le diagnostican un cáncer ya en metástasis. De la prueba practicada se concluye que no existió en el presente caso, un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, pero sí existió una pérdida de oportunidad.

En tercer lugar, debe recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5ª, de fecha 6 de febrero de 2.018 ( ROJ: STS 352/2018 - ECLI:ES:TS:2018:352 ), que refiere expresamente: ",.., Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, que es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2.015 (recurso de casación 612/2013), con cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio." Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2.012; recurso de casación 6787/2.010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2.016, de 25 de mayo (recurso decasación 2396/2.014 ) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.". Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano. Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que, una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir, ..."

Tanto el razonamiento relativo a la posibilidad de supervivencia de la paciente, como a la falta de posibilidad de acreditar ahora retrospectivamente lo qué era aquella mancha es posterior, lo que debe analizarse antes es la actuación médica. En este caso es precisamente la falta de realización de un estudio más detallado y específico de la paciente, de esa mancha que aparecía en la RX de 2.010 de Dña. Rocío que ya tenía antecedentes de cáncer, pudiendo hacerse esas pruebas, es lo que constituye precisamente desde el punto de vista jurídico, el supuesto de "pérdida de oportunidad". La incertidumbre sobre el resultado es precisamente lo que integra el supuesto de pérdida de oportunidad.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, anulando la resolución administrativa recurrida, y declarando la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por "pérdida de oportunidad".

CUARTO.- Cuantía indemnizatoria.

La parte apelante en su escrito de demanda solicita: " En cuanto a la determinación de la cuantía indemnizatoria se ha efectuado de acuerdo con la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Se ha utilizado dicho baremo, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de Dª. Rocío, diciembre de 2012 Ha de ponerse de manifiesto, que se ha aplicado el baremo para accidentes de circulación para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para ofrecer una satisfacción pecuniaria a las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía, que, de otro modo, resultaría dificultosa. Entendemos, asimismo, que a la cantidad reclamada habrán de serle aplicado el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro de 1980 , respecto a los intereses moratorios a la cantidad reclamada desde la fecha de fallecimiento,.., condene de forma solidaria a la CONSELLERIA DE SANIDADE-SERGAS y a la aseguradora que ha comparecido en el procedimiento, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS: -1º.- Al abono a D. Jose Ángel, 111.458,83 € a D. Paloma la cantidad de 9.288,23 € y a D. Jose Enrique 9.288,23 €. -2º.- Dichas cantidades habrán de ser incrementadas con los intereses correspondientes y de conformidad con lo determinado por del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de fallecimiento (15/12/2012) ...,".

Como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores: ",.., En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2.011 en recurso de casación 3056/2.008 , 3 de mayo de 2.012 en recurso de casación 2441/2.010 , y 16 de mayo de 2.012 en recurso de casación 1777/2.010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de . en recurso de casación 863/2.008 , 19 de octubre de 2.011 en recurso de casación 5893/2.006 , 23 de enero de 2.012 en recurso de casación 43/2.010 , y 3 de julio de 2.012 en recurso de casación 6787/2.010), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )".

Los dos parámetros que hay que tener presentes en los casos de pérdida de oportunidad son el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este.

En el presente caso, existen nuevamente opiniones contradictorias, al respecto. Por ello atendidas las circunstancias concurrentes y el hecho de que el cáncer que padecía Dña. Rocío era muy grave y avanzado, dado que la pérdida de oportunidad indemniza daños morales, en este caso, a los familiares, se considera correcta la fijación de una indemnización de 40.000 euros para el esposo de 30.000 euros y la de 3.000 euros para cada uno de sus hijos.

Estas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa. No proceden los intereses del artículo 20 dado que no ha existido condena a cantidad específica hasta ahora. Procede la condena solidaria de la entidad aseguradora al haberlo solicitado expresamente la parte recurrente.

Debe recordarse que no se aplica a los supuestos de responsabilidad patrimonial el Baremo de accidentes de tráfico, como ha señalado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo.

En definitiva, por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del Recurso de Apelación y la estimación parcial del recurso interpuesto, anulando la resolución administrativa recurrida, declarando la existencia de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad y declarando la obligación de la administración, con responsabilidad solidaria de la entidad aseguradora codemandada, de abonar una indemnización de 30.000 euros para el esposo de Dña. Rocío, y la de 3.000 euros para cada uno de sus hijos, cantidades que devengarán los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

QUINTO. - Costas.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el recurso de apelación y haberse estimado parcialmente el recurso no se imponen las costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo