Sentencia Contencioso-Administrativo 386/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4173/2023 de 29 de septiembre del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante impugna el auto que deniega la medida cautelar alegando:

1º. Respecto del argumento de la prevalencia del interés público en la restauración del orden urbanístico en aplicación del artículo 130.2 de la LJCA cuya infracción denuncia, no se ha hecho un correcto juicio de ponderación con el grave perjuicio que se ocasiona al interés particular al demoler una empresa consolidada desde hace décadas que constituye el sustento de la familia y los empleados que trabajan en la misma, lo que debe relacionarse con el hecho de que no existe celeridad alguna en el cumplimiento de ese interés público habida cuenta de la antigüedad de la edificación en una zona que constituye un suelo urbano de facto como se ha acreditado con la delimitación de núcleo que está impulsando el Ayuntamiento sin que se haya puesto de relieve que el alcance de ese interés público vaya más allá de una cuestión formal por no existir un perjuicio material en el mantenimiento de la edificación mientras se resuelve el presente procedimiento, como se acredita con la inexistencia de denuncias y daños a terceros o al medio ambiente.

Por otra parte, consideramos que el propio interés público en este caso determina el interés en suspender la resolución de la demolición, pues el argumento de que posteriormente puede ser objeto de compensación económica pone de relieve lo que constituye un perjuicio este si de carácter material y no meramente formal, pues estamos hablando de una edificación valorada en varios millones de euros.

2º. En segundo lugar respecto del periculum in mora cabe decir que el art. 130.1 de la LJCA alude a la pérdida de la finalidad legítima del recurso de no adoptarse la medida cautelar interesada lo que en el presente caso es congruente con la naturaleza de la medida cautelar solicitada que tiene por finalidad la de asegurar la ejecutividad de la sentencia que en su día se dicte, es por ello que tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional ( STC 148/1993 entre otras) la adopción de una medida cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en consecuencia el Tribunal podrá adoptar cualquier medida que estime imprescindible para asegurar la futura ejecución.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de la APLU, se opone al recurso de apelación, alegando la conformidad a derecho de auto recurrido pues no se ha justificado que la ejecución inmediata del acto administrativo haga perder al recurso su finalidad legítima y es prevalente frente al particular el interés público en la protección de la legalidad urbanística, mediante la inmediata ejecución de actos de la Administración dictados para garantizar y preservar aquella legalidad y la sujeción de la actuación de los particulares a la misma. El recurrente no ha acreditado, como era su carga, que la construcción objeto de la resolución que impugna sea efectivamente su domicilio habitual, ni tampoco el emplazamiento de su actividad económica. Afirma el apelante que en la edificación litigiosa se desarrolla una actividad económica que supone el sustento de los recurrentes, pero no se acreditó la referida circunstancia ni al tiempo de solicitar la medida ni con la interposición del recurso de apelación.

La inexistencia de perjuicios a terceros y al interés general no son suficientes para la adopción de la medida, pues la medida únicamente puede otorgarse cuando se acredite la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

2º. A mayor abundamiento, significar que el "fumus bonis iuris" no es determinante para proceder a la suspensión, ya que para su existencia debe concurrir un supuesto de nulidad de pleno derecho en la resolución impugnada que sea clara, palmaria y ostensible.

TERCERO: Sobre la doctrina jurisprudencial en relación al periculum in mora en los casos de expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

La apelante solicitaba en la instancia la suspensión de la ejecución de la Resolución de 27/06/2018, confirmada en reposición, del director da APLU, por la que se acordó disponer la ejecución subsidiaria da Resolución do 10/02/2004 a costa de los obligados y sus causahabientes. En dicha fecha la delegada territorial da Consellería de Pesca e Asuntos Marítimos, entonces competente, impuso con carácter solidario a Alexander y Inés no solo una sanción pecuniaria como promotores de las obras que " consistiron na ampliación dun peche e na construción dunha cafetería-restaurante, dunha edificación, de tres apartamentos acaroados, dunha terraza e dun tendal, dentro da zona de servidume de protección do dominio público marítimo-terrestre, sen a preceptiva autorización en materia de costas, situada no lugar da Praia de Pragueira, no termo municipal de Sanxenxo (Pontevedra)", sino que además les ordenó " voltar os terreos ao estado anterior á comisión da infracción no prazo dun mes, desde que sexa definitiva en vía administrativa".

Se indica que contra esta resolución los interesados interpusieron recurso contencioso-administrativo estimado parcialmente por sentencia del TSJG de 28/02/2008 en el sentido de reducir el importe de la sanción impuesta y confirmando la orden de reposición, a la que se refiere la petición cautelar.

Se indica en el acto administrativo recurrido en la primera instancia que en fecha 29/04/2010 la directora de la APLU les requirió para que procediesen a la restitución de las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de multas coercitivas, que se impusieron nueve multas coercitivas sucesivas, requiriéndoles de nuevo para que procediese a cumplir con la orden de reposición, y que visto el incumplimiento en fecha 27/06/2018 el director de la APLU dispuso la ejecución subsidiaria, a costa de los obligados, acto ejecutivo confirmado en la resolución desestimatoria del recurso de reposición y cuya suspensión pretende obtener la parte aquí apelante, recurriendo el auto denegatorio de la medida cautelar solicitada en la primera instancia.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09 (que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones), existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado, y en otro tipo de construcciones, las que constituyan el lugar o sede realización de la actividad económica que constituye el principal medio de vida del recurrente. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial constante que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 o la de 01.04.02).

En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014, entre otras.

CUARTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta.

En este caso no concurren los presupuestos para suspender la ejecución de la resolución que acuerda la demolición del inmueble, ya que cuando se trata de reposición de la legalidad urbanística, prevalece en la ponderación de intereses el mantenimiento de la ejecutividad del acto, salvo en los casos ya citados en los que la jurisprudencia aprecia un plus al perjuicio, que lo cualifica como de más difícil reparación, en cuanto entraña la privación del uso del domicilio propio o vivienda habitual o del lugar donde se desarrolla la actividad económica que constituye la principal fuente de ingresos del recurrente, supuestos en los cuales el perjuicio trasciende a la mera desaparición física de la construcción ilegal, y repercute más intensamente en otros bienes jurídicos, afectando al derecho a la vivienda o al desarrollo de la actividad económica que permite el sustento del recurrente. Pero este no es el caso, o al menos no se acredita suficientemente, ya que el recurrente no alega en su recurso el destino a vivienda de las obras a demoler, y tampoco acredita que las mismas constituyan la sede de una actividad económica que constituya el principal medio de vida del recurrente.

El apelante manifiesta que "no se ha hecho un correcto juicio de ponderación con el grave perjuicio que se ocasiona al interés particular al demoler una empresa consolidada desde hace décadas que constituye el sustento de la familia y los empleados que trabajan en la misma", pero más allá de alegar genéricamente el destino de las edificaciones a hotel, no se aporta ningún dato que permita calibrar en qué medida ese destino se traduce en una actividad económica relevante para los recurrentes, no aportando ningún dato al respecto de la realidad material de la actividad económica desarrollada, de su desarrollo efectivo en el momento actual, de los beneficios económicos actuales derivados de esa actividad ni tampoco sobre la realidad y entidad de la misma. Tampoco consta cuáles son los trabajadores, o cuantos, que en su caso se verían afectados por la demolición.

Nada se dice en el recurso de apelación sobre la concreta actividad hotelera desarrollada, sus características, el volumen de negocio, número de pernoctaciones, número de trabajadores, etc. para poder determinar la intensidad del perjuicio inherente al cumplimiento de la demolición ordenada por acto firme. Tampoco se decía en la solicitud de medida cautelar, donde la única referencia era la de que " el hotel lleva en funcionamiento desde el año 1.987 acompañándose como documento nº 9 informe de la Administración Autonómica de la Jefatura de Servicio de Turismo donde se indica que el Hotel cuenta en el año 1.999 con el informe favorable de Turismo en relación al cumplimiento de la normativa vigente en ese momento y también con informe favorable de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales favorable sobre las condiciones higiénico sanitarias del Hotel".

La apreciación subjetiva de la recurrente en relación al carácter de suelo urbano de facto sobre el que se asienta la edificación y a la ausencia de daños al medio ambiente, por alegar que en el entorno de la misma existen múltiples viviendas construidas hace tiempo constituyendo de hecho la edificación objeto de orden de demolición y su entorno en la práctica un núcleo rural, no puede convertirse en un argumento que excuse la ejecutividad de la orden de demolición, no habiendo variado todavía formalmente la clasificación del suelo y sin que se pueda obviar que el acto firme que ordenó la demolición valoró su ubicación en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre. No procede ahora enjuiciar la validez del acto recurrido, cuestión que ahora no se debe prejuzgar, sino ponderar los intereses en conflicto. Y desde esa perspectiva no puede negarse que existe un interés público en que una orden firme de demolición basada en el incumplimiento del régimen de la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre no sea una mera declaración de intenciones sin virtualidad práctica, sino un verdadero mandato que debe ser llevado a cumplimiento efectivo en la realidad.

Por otra parte, el largo tiempo transcurrido desde el dictado de la original orden de demolición no puede ser acogido como argumento favorable a una suspensión que prolongaría en mayor medida la contravención de la legalidad urbanística, careciendo de sentido que el infractor se pueda beneficiar de su propio comportamiento obstativo frente al cumplimiento del mandato administrativo, y que pueda obtener ventaja de su renuencia, cuando además la Administración, a lo largo de estos años, ha dictado múltiples actos ejecutivos en orden a conseguir el cumplimiento de la orden de demolición.

La afectación adicional que cualifica el perjuicio como irreparable o de más difícil reparación no se acredita que concurra en este caso, en el que no se alega -ni se prueba-que la edificación en cuestión sea domicilio habitual del recurrente, y no se acredita que sea la sede donde se desarrolle una actividad económica que constituya su principal fuente de ingresos, sin que baste la mera referencia a un destino hotelero, al que hace referencia un informe datado en el año 2011, que se limita a enunciar una serie de actuaciones desarrolladas en el año 1999 y 2001, en el marco de un expediente que obra en el Servicio de Turismo, sobre la fecha de iniciación de la legalización de las actuaciones del hotel Almar, limitándose dicho informe a dar cuenta de que:

- en fecha 21 de octubre de 1999 se emite informe preclasificatorio favorable en relación al cumplimiento de la normativa vigente en ese momento, para la categoría de hotel-residencia de dos estrellas,

-en fecha 10 de noviembre de 1999 se presenta solicitud de licencia municipal de apertura en el Concello de Sanxenxo para hotel de dos estrellas,

- en fecha 16 de noviembre de 1999 tiene entrada en el servicio de turismo la solicitud de autorización para hotel de dos estrellas,

-consta certificación de los servicios técnicos del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en Rande (Redondela) donde cumple los requisitos en materia de prevención y protección contra incendios emitido el 19 de diciembre de 2000,

-informe de sanidad de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais favorable a las condiciones higiénico-sanitarias del establecimiento emitido el 19 de marzo de 2001.

Nada se alega, y nada se acredita, sobre el concreto y efectivo desarrollo de la actividad hotelera en el momento actual, ni en los últimos años, sin que se aporte ningún elemento probatorio del efectivo desarrollo de la misma que permita ponderar su relevancia y entidad económica para poder determinar la irreparabilidad o mayor dificultad del perjuicio, más allá del inherente la pérdida del valor material de la obra construida, inherente a la demolición de cualquier edificación.

QUINTO: Sobre la apariencia de buen derecho.

La apariencia de buen derecho sólo se ha venido valorando por la jurisprudencia en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia. En este sentido se pronuncia el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A, e incluso la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12/02/2018, nº recurso 103/2017 , que se expresa en estos términos:

".... la Sala ha tenido en cuenta que la citada jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta o ante actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)".

En este caso no concurre ninguno de los supuestos que autoriza la jurisprudencia a valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho. No procede en este momento anticipar ninguna conclusión sobre los motivos de impugnación del acto administrativo recurrido.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente el auto apelado.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

En aplicación del artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.