Sentencia Contencioso-Administrativo 385/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4125/2023 de 29 de septiembre del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

El recurso de apelación contra la sentencia se basa en los siguientes motivos de impugnación:

1º.- No se tuvo en cuenta la FECHA DE DENUNCIA, que es de 11-07-2016 por lo que el presente Expediente NUM000, ha de ser visto a la luz del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Decreto 28/1999 de 21 de enero, y el plazo de caducidad de cuatro años establecido por su art. 56, y no el vigente Reglamento aprobado por Decreto 143/2016. Invoca la Disposición Transitoria Octava de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

Además, cuestiona la competencia de la APLU para instruir y resolver, y considera que tal y como se deriva del Reglamento de 1999, la competencia es del Concello como órgano instructor y sancionador, "incurriendo la Administración en desviación de poder".

No cabe aplicar el vuelo de 2017 porque la denuncia es anterior y las construcciones ya existían.

2º.Se ha producido indefensión: el plazo de la propuesta de resolución consistió en un solo día y no pudo practicar la prueba pericial pretendida. Invoca que el interesado es lego en materia urbanística, especifica determinadas circunstancias personales concurrentes en ese momento y que cuando acude a un profesional "ya estaba en la fase final del procedimiento administrativo, y se le priva de la práctica de la misma en Fase de Propuesta de Resolución porque esta fase consta de un solo día; era pues de capital importancia para la parte la aportación de la Prueba Pericial que no se pudo presentar y unir al Expediente Administrativo, PORQUE INCLUSO, DE HABERSE RESPETADO EL PLAZO DE PROPUESTA DE RESOLUCION, SE PODÍA HABER PRESENTADO EN ÉSTA", ello con independencia de la valoración que de la misma se haga en fase judicial.

3º. Hay y existen DOS CONSTRUCCIONES dado que en los vuelos de 2011 y 14 ya se aprecian y así lo recoge expresamente la propia Resolución, por lo que se produce la quiebra del principio de legalidad, por lo que, al menos, estas dos construcciones estaban dentro del plazo de caducidad del expediente y no ofrece dudas el uso de las mismas. Y lo que es más, SON CASAS PREFABRICADAS POR LO QUE VIENEN ACABADAS Y SON DE USO INMEDIATO, luego su "finalización" es incuestionable. La propia resolución del expediente recoge expresamente que se aprecia la cubierta de esas construcciones en los vuelos de 2011 y 2014, que ya existían, y así lo prueba la testifical practicada, y lo corrobora el perito. Aunque se cambie la ubicación se hace dentro de la misma y no cambia el uso.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- Las alegaciones del recurso de apelación son una mera reiteración de lo argumentado en su día en la demanda, sin realizar crítica concreta a la sentencia.

2ª No ha prescrito el plazo para reponer la legalidad urbanística. La sentencia contiene una acertada valoración de la prueba por cuanto de la pericial y la testifical practicada no resulta, con el rigor exigible, que las obras estaban acabadas 6 años antes de la incoación del procedimiento.

Las manifestaciones del perito no acreditan de manera fehaciente que las obras hayan finalizado en la fecha que indica, debiendo precisar que no se encuentran en suelo de núcleo rural, como el perito afirma, sino en suelo rústico de especial protección.

3º. No se ha causado indefensión al recurrente que tuvo ocasión de formular alegaciones y proponer prueba.

TERCERO.- Sobre la normativa aplicable.

Consta que el expediente de reposición de la legalidad urbanística se incoó por acto dictado por el Director de la APLU en fecha 30.11.2018, por tanto, en fecha posterior a la entrada en vigor del Decreto 143/2016, cuya normativa se menciona ya desde el propio acuerdo de incoación. No cabe aplicar a un expediente iniciado el 30.11.2018 una normativa reglamentaria derogada años antes, con independencia de la fecha de iniciación de las actuaciones informativas previas.

Además, no resulta aplicable el plazo de caducidad de cuatro años del anterior Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística, ya que desde la entrada en vigor, en fecha 30/12/2002, de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, el plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística quedó fijado en seis años desde la total terminación de la obra ( art. 210 LOUGA), plazo que se mantuvo en seis años en la vigente Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG) (art. 153.1) y esa era la normativa legal vigente cuando se incoa el expediente.

Y tampoco es cuestionable la competencia de la APLU, derivada del art. 156 LSG, con arreglo al cual corresponde a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto a las obras y usos realizados en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos. Por otra parte, el Decreto 213/2007, de 31 de octubre, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística prevé la competencia de esta para:

-La instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad y de los expedientes sancionadores por infracciones urbanísticas, cuando la competencia para su resolución corresponda a la comunidad autónoma.

-Las competencias que los artículos 213, 214, 215 y 222.1º de la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia asignan a la comunidad autónoma para restaurar la legalidad urbanística y para imponer sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros.

Recordemos que ya desde antes de la entrada en vigor de la LSG 2/2016 la LOUGA 9/2002 en su art. 213 otorgaba al órgano autonómico la competencia para adoptar medidas de reposición de la legalidad respecto de obras y actividades en suelo rústico en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos actividades prohibidos.

En este caso se trata de obras de carácter residencial ejecutadas en suelo rústico sin autorización urbanística autonómica y sin licencia urbanística municipal, por lo que la competencia de la APLU es clara, tanto con la vigente LSG, con el vigente Decreto 143/2016 e incluso con la anterior LOUGA 9/2002.

CUARTO.- Sobre la indefensión.

Revisado el expediente administrativo, debe concluirse que consta acreditada la tramitación del procedimiento con todas las garantías legales y trámites aplicables al caso, que son los propios de un expediente de reposición de la legalidad y consta la plena posibilidad de ejercicio del derecho de defensa.

Así, en primer lugar, consta la notificación del acuerdo de incoación al interesado, con la que se otorga el plazo de 15 días hábiles para presentar alegaciones, documentos e informaciones y proponer prueba, concretando los medios de que pretendan valerse.

El aquí apelante presentó escrito de alegaciones y no consta que en ese momento propusiese prueba (folios 31 a 33 del expediente), manifestando en el suplico una petición de paralización del expediente, en atención a su delicado estado de salud y por carecer de otro lugar al que ir, pidiendo que se le conceda un plazo prudencial, para demoler y trasladar las construcciones modulares que son su vivienda habitual.

Concluida la instrucción del procedimiento, y de conformidad con el art. 381.3 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, y el art. 82 de la Ley 39/2015, se acordó en fecha 27.08.2019 la puesta de manifiesto del expediente (folio 69), aportándole el informe elaborado en fecha 22.08.2019, indicando que podría examinar el expediente en el plazo de 15 días, y presentar alegaciones y documentos. Ese acto se le notificó el 04-09-2019.

Consta a los folios 74 y siguientes la presentación el 20.09.2019 por el interesado de escrito de alegaciones en el que solicita que se conceda plazo para presentar pericial y documental y presentadas, se ordene el archivo del expediente, y en su defecto, que se decrete la suspensión del expediente hasta que el Concello de Castroverde resuelva a la vista de lo alegado.

En fecha 15/10/2020 se dictó la propuesta de resolución y a continuación se dictó la resolución que puso fin al expediente, que después fue recurrida en reposición.

Con ello se dio cumplimiento a la tramitación prevista en el art. 152 de la Ley del Suelo de Galicia, en relación con el art. 153 del mismo cuerpo legal, y los arts. 379 y siguientes del Decreto 143/2016 . No se omite ningún trámite preceptivo, debiendo tenerse en cuenta que el interesado dispuso de trámite de alegaciones en el momento inicial, lo utilizó, no propuso prueba en el momento procedimental oportuno, y una vez instruido el expediente se le concedió el trámite de audiencia establecido por la normativa, con el plazo de 15 días para presentar alegaciones, documentos y justificaciones, sin que concurriese ni causa legal de suspensión del expediente ni verdadera imposibilidad de aportación del informe pericial a lo largo del mismo.

El trámite de audiencia en este tipo de procedimientos no sancionadores es un trámite previo a la propuesta de resolución (no estando prevista una notificación de la misma para duplicar un trámite de audiencia que se concede justo antes de emitirse dicha propuesta). Consta concedido y evacuado ese trámite de audiencia, inmediatamente anterior a la propuesta de resolución, y su utilización efectiva por el interesado, que presentó escrito de alegaciones.

Tras la propuesta de resolución, por tanto, no procedía reiterar un nuevo trámite de audiencia, que se había concedido (primero en el trámite de incoación y después una vez terminada la instrucción, con la puesta de manifiesto del expediente), de acuerdo con la normativa legal aplicable al procedimiento (no sancionador) inmediatamente antes de redactarla, previa puesta de manifiesto del expediente, sobre cuyo total contenido ha podido alegar en dos ocasiones el interesado lo que ha tenido por conveniente, sin que se haya omitido ningún trámite preceptivo, y sin que tampoco pueda decir que se haya omitido la práctica de ninguna prueba que hubiera propuesto en el trámite inicial de alegaciones, en el que se le concedió la posibilidad de proponer las que considerara pertinentes, sin que lo hubiera hecho en ese momento oportuno.

Por lo demás, tampoco hay indefensión material desde la perspectiva del derecho a proponer medios de prueba, advirtiéndose en la sentencia recurrida en apelación que:

"...en este procedimiento ha podido presentar la prueba que a su derecho convino, y en particular ha propuesto y se ha admitido, habiendo sido practicados todos los medios de prueba propuestos; y en segundo lugar, no puede dejar de observarse que el informe presentado apenas llena una carilla de un folio, con 8 párrafos separados, de lo que se deduce la extremada sencillez para su elaboración y en consecuencia parece que pudo haberlo presentar en la vía administrativa, bien en el momento de la incoación del expediente, o cuando se le concedió el trámite de audiencia, o incluso cuando formuló el recurso administrativo.

A lo que se añade, que el instructor del expediente no lo entendió necesario o imprescindible para la resolución del asunto, a la vista de todos los elementos probatorios que forman parte del expediente.

Resta por añadir que la alegación introducida en el trámite de conclusiones (momento extemporáneo) relativa a que no se cumplieron los 15 días previstos entre la propuesta y la resolución del expediente, cabe señalar que en realidad la resolución es del 16/10/2019 y no del 28/10/2019 como se indica, es decir, transcurrió 1 día y no 13 días, pero ello es indiferente ya no existía motivo alguno para darle traslado de la propuesta, porque se le concedió dicho trámite con anterioridad, por lo que conocía todo lo existente en el expediente, y la propuesta no hace referencia a elemento probatorio novedoso, es decir, no se tuvieron en cuenta nuevos datos. Por ello, desde el momento en que tal trámite no es preceptivo la Administración no dispone de un plazo mínimo para el dictado de la resolución."

Procede mantener esta argumentación, que evidencia que no ha habido indefensión, recordando que la notificación de la propuesta de resolución carece de cualquier utilidad si la misma no va acompañada de la concesión de un trámite alegatorio, y en el procedimiento de reposición de la legalidad ese trámite de audiencia ya se había evacuado, y entre el mismo y la propuesta ninguna actuación se había producido, por lo que carecería de sentido y utilidad duplicar el mismo trámite de alegaciones sin que entre medias nada se hubiera incorporado al expediente. El interesado no propuso prueba en momento procedimental oportuno que haya sido inadmitida, y no se aprecia que se le haya causado indefensión, en cuanto no perdió ninguna posibilidad alegatoria ni probatoria, ni tampoco se ha omitido ningún trámite. Y desde la perspectiva material no cabe obviar que la pericial no la propuso en el primer trámite de alegaciones, no la aportó con posterioridad, ni siquiera en fase de recurso de reposición, advirtiendo la sentencia recurrida que una vez incoado el expediente de reposición de la legalidad urbanística " se le concedió plazo para presentar alegaciones y proponer prueba; únicamente efectuó alegaciones y presentó la documental que tuvo por conveniente. Se mantuvo pasivo durante la tramitación del procedimiento, pues no interesó prueba alguna. En el momento en que se confecciona el informe de la subinspección urbanística, con carácter previo a la emisión de la propuesta de resolución, presenta escrito -el último día del plazo concedido- interesando la ampliación para presentar informe pericial. Verdaderamente, nada le hubiese impedido presentarlo desde que se incoó el expediente; pero es que además con ocasión de la formulación del recurso de reposición, tampoco presentó el informe pericial. Dicho informe pericial lo ha presentado en este procedimiento judicial, datado a enero de 2022."

Se trata de un informe que ha sido valorado en sede judicial, y la sentencia recurrida valora que en el expediente se han admitido todos los medios de prueba propuestos por el interesado, y resalta que "el informe presentado apenas llena una carilla de un folio, con 8 párrafos separados, de lo que se deduce la extremada sencillez para su elaboración y en consecuencia parece que pudo haberlo presentar en la vía administrativa, bien en el momento de la incoación del expediente, o cuando se le concedió el trámite de audiencia, o incluso cuando formuló el recurso administrativo."

En consecuencia, no se puede considerar que se haya producido ninguna indefensión al interesado ni concurre ninguna vulneración formal determinante de indefensión.

QUINTO.- Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

En este caso, la apelante se limita a reproducir sus alegaciones sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, sin una verdadera crítica a la sentencia que ponga de manifiesto un error en la valoración de la prueba o la omisión de la toma en consideración de algún elemento probatorio o que las conclusiones alcanzadas sean ilógicas o irracionales. Procede ratificar la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia, comenzando por señalar que aunque el informe pericial de la parte actora afirma apodícticamente que en verano de 2010 se instalaron dos construcciones móviles separadas entre sí, próximas al lindero de la parcela y que las casetas prefabricadas están totalmente rematadas y listas para ser utilizadas desde el mismo día de su instalación, en verano de 2010, en realidad no se basa en una comprobación personal en esas fechas, puesto que su primera visita a la parcela se produce en el año 2017, según reconoció en su declaración. Se basa para llegar a esa conclusión en las fotografías aéreas de 2011, cuya fecha considera que se corresponde en el año 2010, y en la manifestación de la propiedad.

A pesar del énfasis puesto en el carácter prefabricado de las edificaciones, lo cierto es que el propio perito reconoce que el vuelo aéreo de 2010-2011 sitúa las edificaciones en posición distinta en la parcela, que las mismas fueron movidas y se juntaron. La APLU constató la falta de correspondencia de la ubicación de las construcciones, de las que se aprecia la cubierta en los vuelos aéreos de 2011 y 2014, con la posición de las construcciones actuales y que son objeto del expediente. Tampoco se prueba que la totalidad de las construcciones objeto del expediente aparezcan en el vuelo aéreo de 2011. En todo caso es en el vuelo aéreo de 2017 donde se aprecia por primera vez la cubierta de la vivienda unifamiliar y la cubierta de la caseta prefabricada de uso residencial en su situación actual, la cubierta del garaje y la cubierta de uno de los "alboios", extremo razonado por la APLU y que no se ha desvirtuado. No hay ninguna razón objetiva que impida la toma en consideración de ese vuelo, que da cuenta de la situación de las obras en esa fecha, debiendo recordarse que el expediente se incoa en el año 2018.

La carga de la prueba sobre la fecha de la total terminación de las obras del expediente, en la posición que actualmente ocupan en la parcela, corresponde a la parte actora, y ni la pericial ni la testifical acreditan una total terminación con antelación superior a los seis años respecto a la incoación del expediente en el año 2018. La sentencia valora a este respecto la contradicción en la testifical practicada, en la persona de vecinos y amigos del demandante, con las fotografías, debiendo prevalecer éstas. Lo cierto es que está acreditado que han existido cambios en la ubicación de las construcciones, realizados con antelación inferior a los 6 años respecto a la incoación del expediente.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, ya que no se ha desvirtuado la corrección de la conclusión alcanzada sobre la insuficiencia de la prueba -documental, testifical y pericial- para probar la fecha de total terminación de las obras objeto del expediente y consiguiente caducidad de la acción.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.