Sentencia Contencioso-Administrativo 379/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6/2021 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y alegaciones de la parte demandante.

El recurso contencioso-administrativo se dirige por D. Adriano contra la resolución dictada por el Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade de la Xunta de Galicia firmada el 29/10/2020, de inadmisión del recurso de reposición interpuesto el 28/09/2020 en procedimiento de jubilación por incapacidad permanente.

La referida inadmisión la basa la Administración demandada en su falta de legitimación pasiva respecto a la determinación del grado de incapacidad, por considerar que no le corresponde a ella esa función.

Se pretende por la demandante que se anule la resolución recurrida por ser contraria a derecho, revocándose la misma, en el sentido de reconocer al recurrente en situación de jubilación por incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, profesión u oficio; y subsidiariamente, y de entenderse que la anulación de la resolución recurrida de inadmisión del recurso de reposición interpuesto por esta parte debe conducir a que la administración deba entrar a resolver el fondo del asunto a fin de pronunciarse sobre el grado de incapacidad, se ordenen retrotraer las actuaciones al momento de la interposición del recurso de reposición contra la resolución de jubilación, al objeto de que la administración para que entre a conocer del fondo del recurso; y todo ello con todos los demás pronunciamientos consecuentes y favorables derivados y con imposición de costas para la demandada .

Se alega para ello que la cuestión litigiosa se centra en determinar si el actor es acreedor de una jubilación forzosa por incapacidad permanente para el desempeño de toda profesión u oficio o si por el contrario, es acreedor de una jubilación forzosa para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, como entiende la Administración demandada.

La Administración recurrida rechaza entrar a valorar dicha cuestión, limitándose a inadmitir el recurso, por entender que no le corresponde declarar una situación de incapacidad permanente absoluta, y que los efectos de la resolución solo debe circunscribirse a determinar si la persona interesada extingue o no su relación de servicios estatutaria por pasar o no a la situación de jubilación, razones que le llevan a inadmitir el recurso. Se considera que ello realmente no encaja dentro de los supuestos de inadmisión de recurso administrativos que establece la LPAC, constituyendo, en realidad y de facto, una desestimación del recurso, por lo que debe ser considerado como una resolución desestimatoria del mismo, al que le sería de aplicación lo dispuesto en el art 50 de la LPAC, que establece que "los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste".

Se señala que la Administración apela a una jurisprudencia anterior y desfasada, que ya ha quedado superada por pronunciamientos más recientes, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, e invoca la normativa de forma parcial y sesgada. Se indica que esat Sala varió su criterio anterior a partir de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010 (recurso 8/2007) (EDJ 2010/21811), que conoció sobre la pretensión de incapacidad permanente absoluta de una Magistrada, declarándose competente para ello, y estableciendo su criterio de que también la decisión sobre la calificación del grado de incapacidad, permanente o absoluta, corresponde al órgano administrativo correspondiente, y por ende a esta jurisdicción. En el mismo sentido se orienta la más reciente sentencia de 9 de julio de 2019 del Tribunal Supremo (recurso 263/2018). Igualmente se ha declarado que la declaración de la incapacidad como absoluta es competencia del CGPJ en sentencia de 6 de febrero de 2017 (recurso 4185/2015); y recogiendo esta jurisprudencia tenemos la reciente sentencia del TSJG de 17/02/2021, o las Sentencias de fecha 5/04/2017 (PO 171/16), y de fecha 19/02/2020 (PO 181/2018); así como pronunciamientos de otros Tribunales.

Por ello, se considera que procede entrar a valorar si el actor se encuentra afecto de Incapacidad Permanente para el desempeño de toda profesión u oficio o si por el contrario, es acreedor de una jubilación forzosa para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, como entiende la Administración demandada. Subsidiariamente, debe conducir a que la administración deba entrar a resolver el fondo del asunto, al objeto de pronunciarse sobre el grado de incapacidad, retrotrayendo las actuaciones al momento de la interposición del recurso de reposición.

Sobre el fondo del asunto, se señala que el demandante presenta un gravísimo cuadro de lesiones y dolencias, cronificadas, irreversibles y definitivas que le hacen tributario de una Incapacidad Permanente Absoluta. La situación del actor era tan grave, que fue la propia Inspección Médica la que propuso la iniciación de un procedimiento de oficio ante las secuelas de enfermedad cerebrovascular y la patología poliarticular severa de carácter esclero-proliferativo que padecía el demandante. Ya en el año 2003 el actor sufrió un primer episodio de AIT en el contexto de factores de riesgo cardiovascular. En mayo de 2009 sufre otro grave episodio, un grave ictus isquémico en territorio de la arteria cerebral media izquierda de probable origen aterotrombótico, manteniendo factores de riesgo cardiovascular altos.

Según se recoge en la demanda "El actor presenta hemiparesia izquierda, disartria, claudicación izquierda, espasticidad, parálisis facial central izquierda, babinski izquierdo. Ello le ha producido un trastorno mixto ansioso depresivo grave y cronificado en contexto de una personalidad de rasgos distímico y obsesivo fóbicos. Presenta un trastorno de la personalidad y del comportamiento debido a enfermedad, o lesión o disfunción cerebral, áreas de gliosis isquémica cerebral con graves manifestaciones depresivas y trastornos ansiosos acusados con episodios de pánico o pérdida de juicio de la realidad. Trastorno de pérdida de control de los impulsos, severo trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos , y enfermedad médica, e intensas cefaleas y vértigos menieriformes irreductibles. Progresivo déficit cognitivo leve. Múltiples funciones paréntesis velocidad de procesamientos, atención, memoria y funciones ejecutivas cierro paréntesis.

Añadido a su patología anterior presenta una patología poliarticular severa de carácter esclero-proliferativo, con rigidez articular y pérdida de movilidad en grandes articulaciones: artrosis bilateral de codo, coxartrosis izquierda, gonartrosis derecha, espondiloartrosis (cervical, dorsal y lumbar), escoliosis, discopatía degenerativa cervical C5-C6 Y C6-C7, discopatía degenerativa lumbar L2-L3,L4.L5 Y L5-S1, y con afectación en extremidades superiores e inferiores, que se relacionan en la demanda.

Se indica a continuación las pruebas que objetivan estos diagnósticos; estudio electromiográfico; radiografías de columna cervical, dorsal y lumbar resonancias de columna cervical y dorsal; Tac de columna lumbar; resonancia sacroilíaca; radiografías de columna cervical, dorsal y lumbar.

Se añade a las patologías anteriores otras como la hipertensión arterial, dislipidemia, hipotiroidismo, patología cardiaca, cardiopatía hipertensiva, insuficiencia cardíaca, fracción de eyección interior inferior 50%. AI ligeramente dilatada. Aorta ascendente dilatada con episodios de taquicardias y disnea, e insuficiencia vertebro-vascular, Acúfenos, cefaleas vértigos y mareos con episodios de pérdida de conciencia de consciencia. Además patología urológica con incontinencia urinaria, usa pañal diario (cada 8 horas)...Todo ello lesiones debidamente objetivadas por los distintos especialistas que le vienen tratando desde hace años, tratándose de procesos cronificados, definitivos e irreversibles, que constan perfectamente objetivados y acreditados a la luz de la prueba documental aportada por el mandante, y que consta incorporada al expediente, y que se dan por reproducidos en sus propios y directos términos.

Por todo ello, se concluye que el actor es tributario de jubilación forzosa por incapacidad permanente para el desempeño de toda profesión u oficio, y que los Informes y dictámenes médicos del Equipo de Valoración de Incapacidades, (que en cualquier caso no han sido emitidos por especialistas) no recogen, ni remotamente, la totalidad ni las lesiones que padece el demandante, ni las limitaciones funcionales y orgánicas que le suponen.

Se alega que los Informes de la medicina pública e informes médicos aportados, emitidos por especialistas en las materias y especialidades debatidas, están basados en las pruebas objetivas que le han sido realizadas al actor, y en seguimiento prolongado en el tiempo de las enfermedades del recurrente, con completas y exhaustivas exploraciones, estudios y pruebas ( a diferencia del E.V.I. que sólo entrevistó brevemente al demandante), llamando la atención la coincidencia y unanimidad de los distintos especialistas en sus diagnósticos y en el carácter altamente invalidante de las secuelas que presenta el actor, así como que las mismas le incapacitan para todo tipo de trabajo.

Se señala que si bien para la formación de la voluntad del órgano decisorio el Informe del E.V.I. puede ocupar un lugar preferente, la jurisprudencia también viene señalando que deben tenerse en cuenta todos los informes y documentos y a la vista de los mismos, podrá alcanzarse una convicción diferente de la opinión emitida en el informe de valoración.

Así, el recurrente presenta un grave cuadro polisindrómico que le afecta a múltiples frentes, a nivel osteoarticular, neurológico-psiquiátrico, reumatológico, y circulatorio, cardiológico, urológico. Es obvio y evidente que no se han recogido ni tenido en cuenta la totalidad de las lesiones y dolencias que presenta, infravalorándose sus limitaciones, cuando lo cierto es que, dada la intercurrencia de tan graves patologías y las limitaciones que le producen, su calidad de vida es ciertamente precaria, sufriendo una importantísima restricción de las actividades de la vida cotidiana, cuanto más laboral. Las secuelas del ictus sufrido son evidentes, con un riesgo real y cierto de un nuevo accidente cardiovascular y/o cerebrovascular. A sus limitaciones a la movilidad, sus fortísimos dolores, sus bloqueos articulares y la imposibilidad de llevar a cabo mínimos esfuerzos físicos, que le afectan a nivel de todo el sistema músculo-esquelético (extremidades superiores e inferiores, así como columna cervical, dorsal y lumbar) se suman las consecuencias neurológicas y psiquiátricas (hemiparesia izquierda, perdida de fuerza, disartria, marcha espástica, mareos, vértigos, desmayos) , presentando un trastorno ansioso-depresivo adaptativo grave y cronificado, presentando alteraciones de conducta y personalidad, deterioro cognitivo, importantes deficiencias para mantener la atención, continuidad y ritmo en la ejecución de las tareas, así como un permanente e irreversible y progresivo deterioro en su relación con su actividad laboral como consecuencia del cuadro polisindrómico que presenta. A ello hay que añadir los estrictos y severos tratamientos médicos y farmacológicos a los que está sujeto y sus efectos secundarios, las severas condiciones de vida que debe mantener para controlar sus dolencias, el cansancio y fatiga crónicas que sufre, su incontinencia urinaria, con las penosas consecuencias que ello conlleva... Sus dolencias son crónicas, definitivas, irreversibles y progresivas, y determinan que el firmante no pueda llevar a cabo ningún tipo de jornada laboral por liviana o sedentaria que sea, ni estar sometido a mínimas situaciones de estrés, tensión o esfuerzos, incapacitándolo para el desempeño de cualquier actividad de trabajo. Su calidad de vida es ciertamente precaria, no sólo por lo que antecede, sino por los complejos tratamientos médicos y farmacológicos a los que está sometido. Con todas estas múltiples y gravísimas dolencias recogidas, resulta evidente que el recurrente no sólo no puede realizar su profesión habitual, sino cualquier otra actividad laboral en términos reales de mercado de trabajo.

SEGUNDO.- Alegaciones de la Administración demandada.

La Letrada de la Xunta de Galicia contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se indica para ello que hay identidad sustancial entre las alegaciones de la demanda y las del recurso de reposición, por lo que ha de hacerse remisión a los fundamentos de la resolución impugnada, que inadmite el recurso por no ser competente la Consellería para el reconocimiento de las pretensiones de la recurrente.

Se indica que la determinación del grado de incapacidad excede de las atribuciones que le corresponden a esta Administración en la materia que nos ocupa, que se limitan a la competencia para determinar si procede o no la jubilación . Por ello, en cuanto al reconocimiento de las pretensiones que aquí se debaten, la Xunta de Galicia carece de legitimación pasiva, pues a ella le corresponde únicamente decidir si el funcionario debe ser jubilado, o no, y, en el primer caso determinar si la jubilación es voluntaria, forzosa, voluntaria incentivada o por incapacidad permanente para el servicio, tal y como se recoge en el punto séptimo.2.b de la "Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se modifican los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado." Y de tal disposición resulta que no es preciso determinar en la resolución de jubilación el grado de la incapacidad permanente, lo que corrobora la corrección jurídica de la resolución impugnada y que la pretensión del actor no tiene encaje en la normativa de aplicación.

En el Real Decreto 397/1996, de 1 de marzo, por el que se regula el registro de prestaciones sociales públicas, en la Disposición adicional segunda con la rúbrica "Valoración de incapacidades permanentes y lesiones en orden al reconocimiento del derecho a prestaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado", dispone: "1. Los dictámenes médicos preceptivos para la determinación de la existencia de la incapacidad permanente y, en su caso, fijación del grado de la misma, así como la verificación de lesiones, a efectos del reconocimiento del derecho a las prestaciones abonadas con cargo a los créditos de Clases Pasivas y cuya competencia esté atribuida a la Dirección General de Costes de Personal y de Pensiones Públicas, del Ministerio de Economía y Hacienda, se emitirán por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su domicilio el interesado".

Y se señala que ello implica que la determinación del grado de incapacidad del actor, que tendrá distintas implicaciones fiscales -pero no en el ámbito de las clases pasivas ni en la cuantía de la pensión- es una cuestión y competencia ajenas a la Administración demandada, por lo que no procede que se condene a la Xunta de Galicia a declararlo. La Xunta reconocerá tal grado cuando se declare por el órgano competente, pero no le corresponde a ella determinarlo por si misma, como pretende el actor; no correspondiéndole entrar a valorar si los padecimientos del demandante determinan su incapacidad para toda profesión u oficio o sólo para las funciones propias de su profesión . Por eso, carece de legitimación pasiva en cuanto a la pretensión del recurso, que debe ser inadmitida, como se hizo.

TERCERO.- Datos de interés.

El recurrente, nacido el NUM000/1962, es Funcionario del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria grupo A1, número de registro de personal NUM001, especialidad educación física.

A instancia de la Inspección Médica de la Consellería de Educación de Lugo, se inició de oficio expediente de Jubilación por Incapacidad Permanente en fecha 25/11/2019, adjuntándose los pertinentes informes médicos y documentación clínica acreditativos de su estado. Tras los trámites correspondientes trámites, con fecha 24/01/2020 se emite dictamen propuesta del EVI en el que se declara que " el demandante no está afectado por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de cierta reversibilidad, que le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, escala, plaza o Carrera".

En fecha 2/03/2020, el representado presentó escrito de alegaciones adjuntando documental. Y, con fecha 10 de julio de 2020, reunido de nuevo el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, emite nuevo dictamen en el que esta vez se declara que " el demandante sí está afectado por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de cierta reversibilidad, que le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, escala, plaza o Carrera ".

Por resolución dictada por el Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Educación, Universidade e Formación Profesional de la Xunta de Galicia se resuelve el procedimiento, concediéndole al demandante la Jubilación Forzosa por Incapacidad para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera.

Disconforme con el grado de la incapacidad de su declaración de jubilación forzosa, y entendiendo que debería ser por incapacidad para toda profesión u oficio, el recurrente interpuso el 28/09/2020 recurso de Reposición, y por resolución del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade de la Xunta de Galicia de 29/10/2020, se declara la inadmisión del recurso de reposición interpuesto, Contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.

En el expediente administrativo consta al folio 240 el último dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 10 de julio de 2020, en el que se hace constar como cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales del explorado las de " Espondiloartrosis. Artrosis de codos. Coxartrosis izquierda. Gonartrosis". Y se concluye que D. Adriano está afectado por esas patologías, que sí le imposibilitan totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera. Se indica en el dictamen que el mismo se emite " visto el informe médico de síntesis".

Consta unido al expediente informe médico de síntesis de fecha 21 de enero de 2019 - inmediato al dictamen de 24 de enero de 2020, en el que se había concluido que no estaba afectado el explorado por patología o lesión incapacitante, y que luego fue revisado- , en el que se hace constar los antecedentes del explorado, según sus manifestaciones, refiriendo : ATT en 2003; ictus isquémico en 2009; cardiopatía hipertensiva; trastorno adaptativo. Como afectación actual se indica espondiloartrosis, artrosis de codos, coxartrosis izquierda, gonartrosis derecha, incontinencia a estudio; seguimiento en otorrino por mareos y acufeno.

En la exploración que se le efectúa se hace constar : " Deambulación autónoma, sin claudicación. Realiza puntas-talones. Flexión lumbar a 10 cm de suelo. Lasegue negativa. Buena movilidad de caderas y rodillas. Hiperreflexia rotuliana izquierda. Movilidad cervical conservada. Movilidad codos con extensión limitada. Discreta disminución de fuerza del lado izquierdo".

Se hacen consideraciones en relación al sistema nervioso. Y también a las afecciones psíquicas, dejando constancia que el explorado tiene trastorno adaptativo a tratamiento, que fue visto una única vez en psiquiatría decidiendo postergar tratamiento psicofarmacológico; le recomiendan psicoterapia, y el paciente refiere que no mantiene seguimiento en psicología. En la exploración indican " Se muestra eutímico. Colaborador y comunicativo. Buen curso del pensamiento. No muestra sintomatología ansioso-depresiva".

En las conclusiones se hace constar en " Evolución", " posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras". Como " Limitaciones orgánicas y funcionales" se indica " No se objetiva patología invalidante en el momento actual". Se concluye señalando : " 57 años. Profesor de Educación Física. Antecedente de ACV isquémico en 2009 que deja como secuela déficit motor leve en extremidades izquierdas . Presenta además patología degenerativa cervical y lumbar a nivel de codos, cadera izquierda y rodilla derecha. Actualmente no se objetiva limitación funcional significativa".

En el informe emitido por la Inspectora Médica en relación a la procedencia de inicio del procedimiento de jubilación por incapacidad permanente al demandante, de fecha 25 de noviembre de 2019, se hace constar que el mismo se encontraba en ese momento en situación de incapacidad temporal de forma continuada desde el 22 de julio de 2019, con diagnóstico de secuelas de enfermedad cerebrovascular y patología poliarticular severa de carácter esclero-proliferativo; se hace referencia al episodio de AIT sufrido en 2003, y nuevo episodio en el año 2009 con diagnóstico de ictus isquémico en territorio de la arteria cerebral media izquierda de probable origen aterotrombótico manteniendo factores de riesgo cardiovascular altos; se refiere que en la actualidad presenta asimetría en la fuerza con debilidad en el hemicuerpo izquierdo, reflejos miotáticos vivos y Babinski izquierdo seculares del ictus previo. Se añade que, añadido a su patología anterior presenta una patología poliarticular severa de carácter esclero-proliferativo, con rigidez articular y pérdida de movilidad en grandes articulaciones (...).

En el expediente administrativo consta unida diversa documentación médica referida al demandante, entre ella se encuentran informes de alta de urgencias del SERGAS, del año 2019; así, en fecha 16 de septiembre de 2019, consta que acudió a urgencias por acúfenos y torpeza tras TCE, constando que se le efectúa una RX cervical, con resultado de rectificación de curvatura; y un TAC craneal del que resulta " Sin evidencia de patología intracraneal aguda, en concreto no se observan sangrados intra o extraaxiales, ni líneas de fractura. Línea media centrada. Sistema ventricular de tamaño normal. Infarto lacunar antiguo en ganglios de la base derechos" . Consta asimismo informe de curso clínico de 12 de noviembre de 2019, emitido por el Servicio de Reumatología del Hospital Xeral Calde de Lugo, con diagnóstico de probable artritis gotosa, espondiloartrosis, artritis de origen indeterminado. En informe de curso clínico de 26 de noviembre de 2019 se hace constar que es derivado por incontinencia; las pruebas que se realizan demarcadores tumorales y orina dan resultado negativo. En informe de radiología de 19 de febrero de 2020, relativo a RM lumbar, concluye con la existencia de alteraciones discales degenerativas generalizadas con focos de pinzamiento, erosión de platillos vertebrales y nódulos de Schmorl, edema de platillos vertebrales especialmente D-11-D12 y L4-L5; estenosis foraminales leves y central de canal sin deformidad secundaria del saco dural; no se aprecian lesiones en artes blandas; no hay signo de proceso inflamatorio en las articulaciones sacroilíacas.

Con la demanda se aporta por el mismo documental relativa a las pruebas diagnósticas efectuadas, así como informes de diferentes facultativos, entre ellos el informe del Dr. Ramón, especialista en traumatología y cirugía ortopédica , cirugía de la mano y nervios periféricos; así como el informe del Dr. Rodrigo, especialista en neurología, psiquiatría y electroencefalografía. Los dos facultativos citados declararon en el acto del juicio, ratificando sus informes y respondiendo a las cuestiones que les fueron planteadas.

CUARTO.- Admisibilidad de la pretensión del demandante, y legitimación pasiva de la Administración demandada.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, dispone en su artículo 63 " Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: a) La renuncia a la condición de funcionario. b) La pérdida de la nacionalidad. c) La jubilación total del funcionario. d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme. e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".

En concreto, para la jubilación, se indica en el artículo 67 " 1. La jubilación de los funcionarios podrá ser: a) Voluntaria, a solicitud del funcionario. b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida. c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala ".

Por su parte, la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (que deroga el Decreto legislativo 1/2008, citado en la demanda) señala en su artículo 68 que " 1. La jubilación del personal funcionario puede ser: a) Voluntaria. b) Forzosa, por el cumplimiento de la edad legalmente establecida. c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala".

En el caso presente se impugna por el demandante la resolución por la que se inadmite el recurso de reposición que se había interpuesto contra resolución en la que, aunque se concede la jubilación a D. Adriano , se fundamenta la misma en una incapacidad permanente total, es decir, para la realización de todas o de las fundamentales funciones de su Cuerpo, Escala o plaza, y siendo la pretensión del recurrente que se declare que tal incapacidad permanente tiene el carácter de absoluta, esto es, la que inhabilita por completo al funcionario para toda profesión u oficio.

Lo que se plantea por la Administración para inadmitir la pretensión del recurrente es su falta de legitimación pasiva, al entender que excede de su competencia la determinación del carácter de la incapacidad permanente que afecta al interesado, siendo ello cuestión que han de determinar los dictámenes médicos del Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Pues bien, cierto es que en sentencias de este tribunal, como la que se invoca por la Administración demandada, al resolver supuestos similares al presente, se razonaba que " la pretensión que deduce, por la que postula sentencia que contenga declaración de jubilación por incapacidad permanente para todo tipo de trabajo, excede del ámbito de cognición de esta jurisdicción contencioso-administrativa que por su naturaleza revisora se limita a la fiscalización de la actuación de la Administración demandada y siendo así que la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria no puede efectuar la declaración que la actora pretende al ser competencia de los órganos competentes de la Seguridad Social, esta Sala carece de jurisdicción para pronunciarse sobre tal pretensión razones que en este estadío del procedimiento asocian la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo por las razones expuestas" ( sentencia de esta Sala y Sección nº 965/2007, de 17 de octubre de 2007) .

Pero también es cierto que, como se señala en la demanda, ese criterio judicial fue variado, y en las últimas sentencias dictadas en esta materia se considerar procedente entrar a resolver sobre la cuestión que suscita el aquí recurrente. Así, por ejemplo, en sentencia 89/21 de 17 de febrero de 2021 se dispuso " Esa pretensión de que se declare la incapacidad permanente absoluta en un recurso planteado frente a la resolución administrativa que se limita a declarar la incapacidad permanente total es perfectamente admisible.

Esta Sala y Sección ha variado su criterio anterior, que plasmaba, en otros, en la sentencia de 18 de mayo de 2006 , con arreglo al que se remitía a la jurisdicción social para conseguir esa declaración relativa a la incapacidad absoluta . Y es que desde el momento en que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010 (recurso 8/2007 ) (EDJ 2010/21811), al conocer sobre la pretensión de incapacidad permanente absoluta de una Magistrada, se ha declarado competente para ello, está plasmando su criterio de que también la decisión sobre la calificación del grado de incapacidad, permanente o absoluta, corresponde a esta jurisdicción.

En el mismo sentido se orienta la más reciente sentencia de 9 de julio de 2019 del Tribunal Supremo (recurso 263/2018 ), en (EDJ 2019/639092) la que asimismo se debate sobre si el Consejo General del Poder Judicial, y en la vía jurisdiccional la jurisdicción contencioso-administrativa, son competentes para extender sus pronunciamientos, no sólo a la incapacidad total para el ejercicio de las funciones de su cargo (se trata de una Magistrada), sino también a la absoluta para toda profesión u oficio, y se responde afirmativamente. Igualmente se ha declarado que la declaración de la incapacidad como absoluta es competencia del CGPJ en sentencia de 6 de febrero de 2017 (recurso 4185/2015 )".

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias más recientes de esta Sala , como la nº 436/22, de 24 de mayo de 2022.

Por tanto, la decisión de la resolución impugnada de inadmitir el recurso interpuesto por D. Adriano, por la única razón de considerar que no correspondía a ella la determinación del grado de incapacidad permanente padecida por el interesado, ha de ser rechazada, procediendo por ello la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado por el recurrente.

Lo anterior bastaría, como se ha adelantado, para estimar el recurso, y, no habiendo entrado la Administración a valorar los argumentos dados por el interesado para pretender la variación del grado de incapacidad de total a absoluta, cabría ordenar la retroacción de actuaciones para que pudiera hacerse el pronunciamiento oportuno por la Administración. Ahora bien, habiéndose efectuado por el demandante las alegaciones que estimó pertinentes sobre el fondo del asunto, proponiendo prueba al efecto, la cual fue practicada , y pudiendo la Administración asimismo hacer constar su posición al respecto, se considera procedente entrar a valorar la cuestión objeto de controversia , esto es, si la valoración efectuada de la incapacidad permanente como total ha de ser variada a absoluta , atendiendo al estado real que presenta el recurrente.

QUINTO.- Determinación del grado de incapacidad permanente.

Centrando ya la cuestión en lo relativo a la determinación del grado de incapacidad permanente pretendida por la actora, ha de partirse de que, según el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 abril, " 1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente Capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente. 2. La referida jubilación o retiro puede ser:,.., c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.".

Por su parte, el artículo 23.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, regula el concepto y grados de la incapacidad permanente, indicando " 1. Es incapacidad permanente la situación del funcionario que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyan o anulen su capacidad para el servicio. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad de trabajo del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. La incapacidad permanente habrá de derivarse, cualquiera que sea su causa, de la situación de incapacidad temporal. 2. La incapacidad permanente se clasifica con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la función habitual: es la que, sin alcanzar el grado de total, produce al funcionario una limitación para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala o plaza. b) La incapacidad permanente total para la función habitual: es la que inhabilita al funcionario para la realización de todas o de las fundamentales funciones de su Cuerpo, Escala o plaza. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: es la que inhabilita por completo al funcionario para toda profesión u oficio. d) Gran invalidez: es la situación del funcionario afecto de incapacidad permanente absoluta que, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. 3. Se entiende por función habitual del funcionario, la desempeñada por éste al tiempo de sufrir el accidente común o en acto de servicio o como consecuencia de él, o la que viniera realizando en caso de enfermedad durante el período de tiempo anterior a la incapacidad, que se determina en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

Pues bien, a los efectos de valorar la situación del funcionario que pudiera ser declarado en incapacidad permanente, corresponde al Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitir preceptivo y vinculante dictamen, según se dispone en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 397/1.996, de 1 de marzo, por el que se regula el Registro de Prestaciones Sociales Públicas, y el artículo 3 de la Orden de 22 de noviembre de 1.996 sobre procedimiento para la emisión de dictámenes médicos para los efectos de reconocimiento de determinadas prestaciones de clases pasivas.

En sentencias de esta Sala como la de 17 de febrero de 2.021, dictada en el PO 292/2019 , se indica " conviene recordar los atinados criterios que sobre la incapacidad permanente absoluta (calificación que para la Seguridad Social corresponde con el sintagma analizado de "inhabilitación para toda profesión u oficio"), ha sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, ha aplicado una flexibilización conceptual, apoyándose en varios criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad. El punto de arranque viene dado por la precisa Sentencia de 9 de febrero de 1987 que, en relación al grado de incapacidad permanente absoluta afirmó que "este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen". Y por ello, cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS de 14 de Abril de 1986 ; STS de 21 de Enero de 1988 ), cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1.990 ). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. También será así calificado quien no está en condiciones de soportar esos mínimos ya que, como la Sala de lo Social ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS de 3 de Febrero de 1986 ). Otro importante criterio a tener en cuenta es el de la necesidad de que se valoren en su conjunto todas las secuelas que presente la persona afectada, inclusive las preexistentes ( STS de 9 de Julio de 1990 ). Y ello teniendo presente, tal y como declaró la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de Febrero de 2012 (rec. 2066/2011 ) que "los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, que tanto por las consecuencias negativas que conlleva para el trabajador como para la sociedad debe ser aplicado con criterio restrictivo, de modo que sólo se pueda acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación patológica de grave alteración de la salud que anule radicalmente cualquier posibilidad de afectación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico-funcionales y/o psíquicas, en su caso". Ese es el escenario probatorio cuya carga incumbe a la parte recurrente que pretende la declaración de la incapacidad absoluta (o inhabilitación para toda profesión u oficio), y cuyas consecuencias valorativas deben extraerse del resultado de las pericias de parte y/o judiciales que en su caso se hubieren aportado o practicado. En definitiva, asiste a la parte recurrente, cuando se enfrenta a un dictamen oficial contrario a su tesis, la carga de probar que la situación del trabajador encierra una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que le incapacite de una manera permanente para toda profesión u oficio. Y esa prueba ha de ser coherente, consistente y convincente por su contenido intrínseco y guardando armonía con los antecedentes obrantes en el expediente,..,".

Pues bien, en el caso presente, la parte demandante basa su pretensión esencialmente en los informes que acompaña a la demanda.

El primero de ellos es el del Dr. Ramón, especialista en traumatología y cirugía ortopédica , cirugía de la mano y nervios periféricos, que recoge los resultados de pruebas realizadas al demandante , algunos posteriores a la resolución que se impugna, como son la RMN de columna dorsal y RMN de columna cervical , realizados el 7/01/2021 en el Centro Médico El Carmen, así como el estudio electromiográfico de 7 de enero de 2021; y otros anteriores, como el TAC de columna lumbar de 30 de julio de 2019, la RMN de columna lumbar del Servicio de Traumatología del Hospital Xeral Calde de Lugo, RMN Sacroiliacas y radiografías.

Y entre los comentarios del perito se destaca que la patología cervical es responsable de la insuficiencia vertebro-vascular, caracterizada por mareos, pérdida de equilibrio, sensación de inestabilidad en la marcha, acúfenos, y tal patología interfiere con actividades que exigen una sobrecarga de dicho segmento vertebral cervical; asimismo se recoge la existencia de dolor continuo desde la zona lumbar que se irradia a miembros inferiores, con parestesias y disminución de fuerza en los mismos, siendo un cuadro que se ve agravado en actividades que exigen esfuerzos físicos, posición agachada y estados prolongados de marcha, bipedestación y sedestación. Se señala la interferencia de su estado también con actividades que exigen una sobrecarga de dicho segmento vertebral dorsal.

Al referirse a la patología degenerativa que afecta a las rodillas y a las caderas, se indica que es un cuadro desencadenado en actividades que exigen estados prolongados de marcha y bipedestación mantenida , o que exigen subir y bajar escaleras, rampas, cuestas o posición en cuclillas. Igualmente se señala afectación a los hombros y codos, que interfiere con actividad que exige uso continuado de miembros superiores.

En el acto del juicio, el Dr. Ramón ratificó su informe, y señaló que al paciente se le hicieron varios estudios radiológicos y electromiográficos, pues sólo así se ve el alcance de las lesiones; tiene la columna dorsal con patología que afecta a todos los niveles de la columna de forma importante, y también a nivel cervical; tiene tres protusiones discales con compresión de cordón medular y alteración discal generalizada; que esas patologías discales le producen dolor que afecta a raíz nerviosa, revelándose radiculopatías; que se trata de un proceso degenerativo en grado moderado-avanzado; que tiene afectación en cadera y rodilla; son lesiones permanentes, degenerativas, que van a peor, y le limitan para cualquier actividad laboral; las posibilidades terapéuticas que existen son paliativas, de unidad de dolor, y no son medidas para recuperar la capacidad; que él mismo examinó al paciente y solicitó las pruebas necesarias ; que no recuerda si cuando fue a su consulta iba solo; que no le prescribió ayuda para deambulación, pero sí valoró la repercusión clínica y limitación que presenta para el trabajo; que considera que está incapacitado para todo trabajo, pues incluso para estar sentado ante un ordenador tiene limitación por sus dolores cervicales; no podría llevar a cabo ningún trabajo de forma correcta.

Se aportó también informe del Dr. Rodrigo, especialista en neurología, psiquiatría y electroencefalografía, en el que tras explicar la clínica que presenta el demandante a la exploración, y realizarle las pruebas oportunas, valora que está aquejado de un trastorno de la personalidad y del comportamiento debido a enfermedad, o lesión o disfunción cerebral (áreas de gliosis isquémica cerebral: áreas frontales bilaterales) con graves manifestaciones depresivas y trastornos ansiosos acusados con episodios de pánico y pérdida del juicio de la realidad. Trastorno de pérdida del control de los impulsos. Severo trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica intensas cefaleas y vértigos menieriformes irreductibles. Progresivo déficit cognitivo leve, múltiples funciones (velocidad de procesamiento, atención, memoria y funciones ejecutivas).

Se añade por el perito " en lo que respecta al apartado de evaluación de la capacidad laboral, este perito considera que se haya efecto de una grave restricción de las actividades de la vida cotidiana, sufriendo a sí mismo una severa incapacidad laboral que se pone de manifiesto en acusadas deficiencias para mantener la atención, continuidad y ritmo en la ejecución de las tareas, así como un permanente y progresivo deterioro en su relación con cualquier actividad laboral como consecuencia del cuadro polisincrónico que presenta. Todo ello le lleva a no poder mantener una actividad laboral normalizada".

Y concluye que " A la vista de todo lo anterior, de la progresiva grabación de sus patologías, del dolor intenso y persistente que termina desquiciándoles psico emocionalmente, de los problemas funcionales derivados de sus alteraciones osteo articulares y discales y ligamentarias, de la glicólisis vascular cerebral crónica, responsable de las crisis vertiginosas menieriformes y de las intensas cefaleas y de las alteraciones cognitivas, de la tristeza y ansiedad muy graves, de la anergia y apatía severas, de los sentimientos de inutilidad y desesperanza, de la motivación vivencial, de las recurrentes y de acciones automáticas en progresión, de la importante cita astenia sin recuperación tras el reposo y con tendencia la clinofilia, de la susceptibilidad e irritabilidad con episodios de pérdida de control de los impulsos, de las marcada dificultad relacional, de la alteración cognitiva en múltiples funciones y de los vértigos menieriformes irreductibles debido a sus lesiones cerebrales, de las refractariedad a las distintas terapias aplicadas así como de la comunicación, y reversibilidad y deterioro progresivo que sus dolencias conllevan, considero que don Adriano se halla incapacitado, desde el punto de vista médico y de forma permanente, para realizar cualquier tipo de actividad laboral".

En su declaración en juicio, D. Rodrigo, tras ratificar su informe manifestó que el demandante es " un libro de patologías andante"; se trata de un caso complejo por la cantidad de patologías que presenta, con consultas públicas y privadas en distintas especialidades; que en 2010 tenía ya reconocida minusvalía del 33% por secuelas del accidente cerebro-vascular; que sus problemas orgánicos repercuten en lo psíquico ; que el demandante presenta miedo a morir, sufre frecuentes caídas y choques con objetos; presenta un deterioro cognitivo con afectación de múltiples funciones : la atención, la memoria, ...; que tiene la atención polarizada en su cuerpo y no en lo que le rodea; presenta irritabilidad, ideas suicidas y tristeza; tiene las tres características de la depresión : tristeza, angustia y apatía; le considera incapacitado para cualquier actividad.

Frente a la prueba practicada por la parte demandante, se encuentra el dictamen del EVI de fecha 10 de julio de 2020, que revisa el anterior de 24 de enero de 2020, para concluir con la existencia de una situación en el demandante que implica su incapacidad permanente total, esto es , para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, escala, plaza o Carrera, y no , por tanto, la absoluta para todo tipo de trabajo , que es la que interesa ahora el recurrente.

Como diligencia de prueba final se interesó a la Administración la remisión del informe de síntesis en que se basa el último dictamen del EVI, con el fin de valorar las cuestiones que en él pudieran incluirse para sustentar la variación del dictamen respecto al primero emitido (que no consideraba la incapacidad permanente en ningún grado) y ponderar, en su caso, si esas circunstancias podrían determinar la incapacidad permanente absoluta que se reclama. El citado informe no fue remitido al no haber sido remitido a la Administración por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Lugo.

A la vista de lo anterior, considerándose suficientemente acreditado, con la prueba practicada a instancia de parte, que D. Adriano no se encuentra en condiciones psico-físicas para el trabajo que desarrolla como profesor de enseñanza secundaria, especialidad educación física, tal y como reconoció ya la Administración, pero, además, en atención al tipo y entidad de su padecimientos, tanto de índole físico como psíquico, se considera que tampoco puede serle reconocida aptitud para otro tipo de trabajos, ante las acusadas deficiencias para mantener la atención, continuidad y ritmo en la ejecución de las tareas , derivado de los dolores, incomodidades y problemas funcionales propios de sus patologías, que le afectan psico emocionalmente, hasta el punto de producirle alteraciones cognitivas, tristeza, ansiedad, anergia y apatía severas, susceptibilidad e irritabilidad con episodios de pérdida de control de los impulsos, lo cual dificulta las relaciones de cualquier tipo, que incluye a las laborales , haciéndole incapaz para el desarrollo de un trabajo en las condiciones mínimas que se puedan requerir.

En atención a lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por contra la resolución de 6 de mayo de 2021 del Director Xeral de Función Pública de la Consellería de Facenda e Administración Pública, desestimatoria del recurso de reposición contra resolución de 15 de abril de 2021 por la que se le deniega la jubilación por incapacidad para el servicio, ha de ser desestimado.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al estimarse la demanda, las costas han de imponerse a la parte demandada, sin que su cuantía exceda de 1500 euros en concepto de gastos de defensa de la demandante.