Sentencia Contencioso-Administrativo 358/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 38/2023 de 03 de mayo del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Don Ignacio interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, de fecha 2 de septiembre de 2019, desestimatoria de recurso de alzada planteado frente a otra de la Dirección General de la Función Pública, de 4 de junio anterior, por la que se hizo pública la actualización definitiva de méritos correspondiente al año 2018 de las listas para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a personal funcionario y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG de 10 de junio de 2019).

El actor figura incluido, entre otras, en la lista para la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia correspondientes a la Categoría 014 (Bombero Forestal) del Grupo V, de las reguladas en el Decreto 37/2006, de 2 de marzo, modificado por el Decreto 60/2019, de 23 de mayo por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.

Al hacerse pública la actualización provisional de méritos (resolución de la Dirección General de la Función Pública de 20 de febrero de 2019), correspondiente al año 2018, el demandante figuró en la lista con una puntuación de 0,000 puntos por el concepto de servicios prestados [apartado a).2º del artículo 9 bis del Decreto 37/2006, de 2 de marzo].

Por resolución de 4 de junio de 2019, la Dirección General de la Función Pública, hizo pública la actualización definitiva de méritos correspondientes al año 2018 de las listas para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a personal funcionario y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia. El Sr. Ignacio siguió manteniendo la puntuación de 0,000 puntos en el baremo por servicios prestados [ artículo 9 bis apartado a).2º del Decreto 37/2006, de 2 de marzo]. Dicho Decreto fue modificado por el Decreto 60/2019, de 23 de mayo, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Galicia.

Contra aquella resolución, el demandante formuló recurso de alzada interesando la nulidad o subsidiaria anulación de la baremación de los servicios prestados en el marco de la actualización definitiva de méritos, al no puntuar dentro del artículo 9 bis del Decreto 37/2006, apartado a).2º, los servicios prestados para TRAGSA. Dicho recurso de alzada fue desestimado y frente a su desestimación se promovió recurso jurisdiccional.

El Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, estimó parcialmente el recurso planteado, anuló el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico y reconoció el derecho del actor a que en el nuevo baremo a dictar por la Administración, de conformidad con la sentencia n.º 644/2020, de 2 de diciembre de 2020 de esta misma Sala y Sección, se le valoren y baremen, en los propios términos establecidos en dicha sentencia, los servicios prestados para TRAGSA en el tiempo que estuvo contratado para prestar servicios de prevención y lucha contra los incendios forestales en el marco del Plan de Prevención y Defensa contra los Incendios Forestales de Galicia (PLADIGA), aplicando, por consiguiente, la puntuación que proceda por tales servicios con los efectos que tal circunstancia conlleve en la actualización de méritos del año 2018 y en las correspondientes actualizaciones de méritos en las listas para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas al personal funcionario y a la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa que aquí se nos plantea ha quedado ya resuelta por esta misma Sala y Sección, a partir de la sentencia n.º 664/2020, de 2 de diciembre de 2020, recaída en el Procedimiento Ordinario n.º 276/2019.

Decíamos entonces:

"En la demanda se alega que el recurrente figura inscrito en las listas de contratación temporal de la Xunta de Galicia para cubrir plazas en los servicios de prevención y extinción contra los incendios forestales, habiendo sido contratado por la empresa pública estatal TRAGSA para prestar servicios de prevención y lucha contra los incendios forestales en Galicia, en el marco de las actuaciones previstas por el "Plan de prevención e defensa contra os incendios forestais de Galicia" o Pladiga (antiguo Plan Infoga).

Se añade que, a pesar de reclamar la baremación del tiempo trabajado para TRAGSA a efectos de puntuar su experiencia profesional como mérito en las citadas listas, la Administración demandada le ha negado esa posibilidad amparándose en la norma recurrida.

A continuación el recurrente hace un repaso sobre los antecedentes de la norma actual, comenzando por el artículo 9 del Decreto 37/2006, de 2 de marzo, en el que se contenía el baremo aplicable para la elaboración de las listas pada la cobertura de puestos reservados al personal funcionario y al personal laboral, y en cuyo apartado b) se preveía el otorgamiento de 0,25 puntos, hasta un máximo de 20 puntos, por cada mes completo de servicios prestados en la Xunta de Galicia en la misma categoría, cuerpo o escala. Se aclara en la demanda que este baremo se aplicaría a quienes, como el recurrente, figuraban inscritos en listas para cubrir plazas de personal laboral en los servicios de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia.

Como segundo paso en la evolución se centra el demandante en el Decreto 5/2007, de 25 de enero, por el que se modifica el Decreto 37/2006, introduciendo un baremo exclusivo o propio para las categorías de personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra los incendios forestales, para lo que se incorporó el artículo 9 bis, cuyo apartado a) barema los servicios prestados, diferenciando entre cada mes completo en la Xunta de Galicia en la misma categoría (0,45 puntos, hasta un máximo de 40 puntos) y en Ayuntamientos y mancomunidades de municipios de la Comunidad Autónoma de Galicia en la misma categoría, categorías análogas o asimilables (0,25 puntos, hasta un máximo de 20 puntos).

Así se llega al Decreto 60/2019, de 23 de mayo, en el que se hace una modificación significativa del baremo que se apunta en sus propios antecedentes:

" Entre los méritos que integran el baremo (artículos 9 y 9 bis) figuran los servicios prestados en la Xunta de Galicia y en los ayuntamientos o mancomunidades en el caso de personal del servicio de prevención y defensa contra incendios forestales.

[...]

El baremo también será aplicable al personal de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico que tengan publicadas sus relaciones de puestos de trabajo y al personal de las entidades instrumentales del sector público autonómico responsables de la prevención y de la extinción de incendios forestales que se incorporan a las listas existentes de la Xunta de Galicia que esté gestionando la consellería competente en materia de prevención y extinción de incendios forestales."

De ese modo se modifica el artículo 9.bis del Decreto 37/2006, de modo que, bajo la rúbrica del baremo aplicable al personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales, dispone que, para los efectos exclusivos de elaboración de las listas para la cobertura de puestos reservados a las categorías de personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales, el baremo será el siguiente:

" a) Por servicios prestados:

1. Por cada mes completo de servicios efectivamente prestados en la misma categoría, cuerpo, escala o especialidad, en la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia: 0,30 puntos, hasta un máximo de 40 puntos.

2. Por cada mes completo de servicios efectivamente prestados en ayuntamientos o mancomunidades de municipios de la Comunidad Autónoma de Galicia o demás entidades instrumentales del sector público autonómico en la misma categoría, categorías análogas o asimilables: 0,15 puntos, hasta un máximo de 20 puntos.

La suma de las puntuaciones de los apartados 1 y 2 no podrá superar en ningún caso los 40 puntos."

Alega asimismo el demandante que el nuevo baremo resultante del Decreto 60/2019 está siendo objeto de una lectura interpretativa por parte de la Administración demandada, en concreto en relación a la expresión " entidades instrumentales del sector público autonómico", al considerar que sólo lo son las que integran tal sector público autonómico por su dependencia de órganos de la propia Administración autonómica (supuesto de SEAGA), y no de aquellas sociedades instrumentales de la misma Administración aunque dependan de otra (supuesto de TRAGSA).

Es el caso del recurrente, quien en las listas definitivas de 2018 publicadas por resolución da Dirección Xeral de Función Pública de 4 de junio de 2019 (DOG núm. 108, de 10/06/2019) obtuvo como experiencia profesional 0,000 puntos, pese a haber acreditado la prestación de servicios de prevención y defensa contra incendios forestales para la entidad TRAGSA en el marco del Pladiga.

En la resolución desestimatoria del recurso de alzada se argumenta que TRAGSA es una sociedad mercantil perteneciente al sector público estatal y, por ese motivo, no integra el sector público autonómico de Galicia, mientras que SEAGA es una sociedad mercantil pública autonómica, integrante de tal sector.

Alega el demandante seguidamente que TRAGSA viene asumiendo encargos de naturaleza no contractual, sino instrumental (encomiendas de gestión), para diversos órganos de las distintas Consellerías de la Xunta de Galicia, como muestra de lo cual, entre otras muchas encomiendas, en mayo de 2018 la Xunta de Galicia, a través de la Dirección Xeral de Montes de la Consellería de Medio Rural, encargó a TRAGSA el "Servicio de prevención y defensa contra incendios forestales" por plazo de tres meses.

Afirma asimismo el actor que SEAGA, como sociedad mercantil pública autonómica de las previstas en el artículo 102 de la Ley 16/2010, do 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, ostenta entre las actividades que integran su objeto social, según sus estatutos, la de prevención y lucha contra los incendios forestales, teniendo la consideración de medio instrumental de la Xunta de Galicia, por lo que resulta con frecuencia la entidad encomendada para encargos relacionados con su objeto social.

Añade el demandante que en el artículo 17 de la memoria del plan de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia (PLADIGA) de 2018 se contemplan como medios propios de la Consellería de Medio Rural a las entidades públicas y privadas, y en su anexo 3 se detallan por provincias los medios materiales y humanos, sin hacer distinción alguna (SEAGA/TRAGSA) dentro de la categoría "medios propios" en relación a personal laboral que presta servicios por "contratación empresa pública".

En la fundamentación jurídica de la demanda argumenta el recurrente que la norma recurrida supone una lesión del principio de igualdad en el acceso a los puestos y funciones públicas, porque permite baremar los servicios prestados para SEAGA y no computar los mismos servicios prestados para TRAGSA, en ambos casos en el marco de actuación del PLADIGA, solamente porque TRAGSA es una entidad del sector público estatal y SEAGA una sociedad mercantil pública autonómica de las prevista en el artículo 102 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración Xeral y del sector público autonómico de Galicia.

TERCERO.- 1. En el baremo aplicable al personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales, y a los efectos que ahora interesan, el artículo 9 bis.2.a) del Decreto 60/2019 solamente permite valorar los servicios prestados en las entidades instrumentales del sector público autonómico, y como Tragsa es una sociedad mercantil del sector público estatal de las previstas en el artículo 84.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no se computan los derivados de la contratación por TRAGSA para prestar servicios de prevención y lucha contra los incendios forestales en Galicia, en el marco de las actuaciones previstas por el plan de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia (PLADIGA).

Sin embargo, sí se computan los mismos servicios de prevención y lucha contra los incendios forestales en Galicia prestados por SEAGA, al ser ésta una sociedad mercantil pública autonómica de las previstas en el artículo 102 de la Ley 16/2020, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración Xeral y del sector público autonómico de Galicia. ...

El recurrente considera que con esa exclusión de los servicios prestados en TRAGSA se produce una lesión del principio de igualdad en el acceso a los puestos y funciones públicas, con la consiguiente infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española, resaltando que se trata de servicios prestados para la misma actividad y con iguales funciones, en concreto para la prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia.

Por ello, postula que en el Decreto impugnado se permita la baremación de los servicios prestados por el personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra los incendios forestales al servicio de entidades instrumentales del sector público y no exclusivamente del sector público autonómico.

2. Ha quedado acreditado que TRAGSA viene asumiendo encargos de naturaleza instrumental, no contractual, para la Xunta de Galicia, a través de la Dirección Xeral de Montes de la Consellería de Medio Rural, para el servicio de prevención y defensa contra incendios forestales, tratándose de encomiendas de gestión ( artículo 11 de la Ley 40/2015), ya que lo permite el artículo 9 de la Ley gallega 16/2010.

El régimen jurídico de TRAGSA está regulado por la Disposición Adicional 24ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como por el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales.

Su carácter es el de sociedad mercantil estatal, como se desprende de dicha regulación, y de lo que se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (Recurso n.º 5442/2019).

Según el apartado 2 de la Disposición Adicional 24ª de la Ley 9/2017, TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos, entre otros, de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, siendo medios propios instrumentales y servicios técnicos que tienen naturaleza instrumental y no contractual, mientras que en su apartado 4 se establece que TRAGSA prestará, por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, entre otras funciones, las de prevención y lucha contra los incendios forestales.

Por tanto, los servicios que se encargan por la Xunta a TRAGSA son las actividades de prevención y lucha contra los incendios forestales, al igual que las que se llevan a cabo a través de SEAGA.

En consecuencia, la única razón por la que no se computan los servicios prestados en TRAGSA a los efectos del baremo incluido en el artículo 9 bis del Decreto 37/2006, en la redacción tras la reforma introducida por el Decreto 60/2019, es que SEAGA es una entidad instrumental del sector público autonómico y TRAGSA no, ya que es una sociedad mercantil del sector público estatal.

CUARTO.- El motivo central de la impugnación reside en la alegación de infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española, por lo que seguidamente recordamos un resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a ese derecho fundamental.

El fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal Constitucional 27/2012, de 1 de marzo, compendia las líneas singulares de la interpretación del artículo 23.2 de la Constitución en los siguientes términos:

" Entrando en el fondo de la cuestión debe apuntarse cuáles son las líneas principales de la doctrina constitucional sobre el artículo 23.2 CE .

Es doctrina consolidada, por todas, STC 10/1989, de 24 de enero , que este derecho es de configuración legal, correspondiendo al legislador delimitar el mismo y establecer los criterios que permitan el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad; asimismo, como hemos afirmado en la STC 185/1994, de 20 de junio , el artículo 23.2 CE configura un derecho puramente reaccional que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino que lo que establece es la posibilidad de reclamar ante los Tribunales de justicia toda norma o su aplicación que vulnere la igualdad que prevé el citado artículo.

Además de las citadas características, este Tribunal ha puesto especial énfasis en resaltar el principio de igualdad como núcleo esencial del derecho de acceso a las funciones públicas. En consecuencia, para velar por el citado principio ha establecido las siguientes garantías constitucionales.

En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas "con los requisitos que señalen las leyes", artículo 23.2 CE . Como ya declaramos en la STC 48/1998, de 2 de marzo , la predeterminación normativa -a través de la reserva de ley y el principio de legalidad- entrañan una garantía de orden material que se traduce en "la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función", siendo ésta "la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo". De esta manera, los participantes en este tipo de procesos conocen de antemano cuales son las condiciones y requisitos que rigen el proceso y, por otra parte, la Administración queda sujeta, en la valoración de los candidatos, al contenido predeterminado en la norma.

En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas "en condiciones de igualdad", lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre ; 47/1990, de 20 de marzo ; o 353/1993, de 29 de noviembre ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril ). Así, hemos afirmado que las normas que regulan estos procesos deben, para respetar el principio de igualdad, establecer los requisitos y condiciones de acceso en términos abstractos y generales, con la interdicción de cualquier referencia individualizada o de convocatorias ad personam y de requisitos discriminatorios ( SSTC 60/1986, de 20 de mayo ; 148/1986, de 25 de noviembre ; 18/1987, de 16 de febrero ; 27/1991, de 14 de febrero ). También dentro de este principio, como antes se ha apuntado, se ha exigido que las condiciones y requisitos que se establezcan sean referibles a los principios de mérito y capacidad, estableciéndose la obligación de "no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pueden considerarse violatorios del principio de igualdad todos aquellos que sin esa referencia, establezcan una diferencia entre ciudadanos" ( STC 138/2000, de 29 de mayo ).

Por último, el derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento, por todas, STC 10/1998, de 13 de enero .

En definitiva, a modo de síntesis, el artículo 23.2 CE garantiza que las normas que regulan estos procesos no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad.

No obstante, debe realizarse un último apunte fundamental en relación con el principio de igualdad que garantiza el artículo 23.2 CE . En determinados supuestos extraordinarios se ha considerado acorde con la Constitución, que en procesos selectivos de acceso a funciones públicas se establezca un trato de favor en relación con unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991, de 14 de febrero ) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias ( SSTC 67/1989, de 18 de abril ; 185/1994, de 20 de junio ; 12/1999, de 11 de febrero ; 83/2000, de 27 de marzo , o 107/2003, de 2 de junio ). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación con otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que, en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el artículo 23.2 CE ."

También el Tribunal Supremo, en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia de 8 de marzo de 2013 (recurso de casación 4353/2011) ha declarado que la infracción de los principios de mérito y capacidad habilitan "per se" para considerar vulnerado el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución.

Directamente conectado con el derecho fundamental del artículo 23.2 CE se halla el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 CE.

Sobre el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución española ha compendiado la doctrina constitucional la sentencia del Tribunal Constitucional 112/2017, de 16 de octubre, en los siguientes términos:

"...habremos de partir, para su enjuiciamento, de la doctrina reiterada de este Tribunal que, a modo de síntesis y en lo que respecta al principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 14 CE , se configura como "un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas" ( STC 36/2011, de 28 de marzo )...

Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , y las que allí se citan).

Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige "como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" ( STC 27/2004 )".

QUINTO.- 1. La aplicación de la anterior doctrina constitucional al caso presente conduce a considerar que el distinto trato dispensado en el artículo 9 bis.2.a) del Decreto 60/2019 conculca el derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, porque no puede entrañar factor relevante de diferenciación ni justificación razonable el hecho de que los servicios para la Xunta de Galicia, en el marco del plan PLADIGA, se presten a través de una entidad instrumental del sector público autonómico o de una sociedad mercantil del sector público estatal.

En efecto, al desempeñarse en uno y otro caso los mismos servicios de prevención y defensa contra los incendios forestales y en el mismo sector de actividad, se advierte una discriminación infundada para el diferente tratamiento, ya que no se considera justificación objetiva y razonable de ese distinto trato el hecho de que en un caso la entidad instrumental pertenezca al sector público autonómico y en otro caso al estatal. En efecto, desde la perspectiva de los principios de mérito y capacidad, el desempeño de las mismas funciones ha de dar lugar al reconocimiento de la misma puntuación en el baremo respectivo, sin que se haya ofrecido una explicación razonable, ni en el expediente administrativo, ni en el preámbulo del Decreto ni en la contestación a la demanda, sobre el motivo del trato dispar.

Por tanto, no se considera justificado que se valoren los servicios prestados a la Xunta de Galicia en el sector de la prevención y defensa de los incendios forestales a través de SEAGA y, por el contrario, no se computen esos mismos servicios a través de TRAGSA, del mismo modo que en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 (recurso 4305/2020), con cita de las anteriores STS de 11 de octubre de 2009 recurso 1992/2007), 20 de octubre de 2009 (recurso 1996/2007), 9 de diciembre de 2010 (recurso 5903/2007) y 18 de mayo de 2011 (recurso 3013/2008) se reputó injustificado, y vulnerador del artículo 23 de la Constitución española, que en las bases de una convocatoria se valorase de forma diferente el trabajo desarrollado en función de la Administración Pública en que se prestó.

Es por ello que la valoración de esos mismos servicios prestados a través de SEAGA constituye un término de comparación idóneo, ya que se trata del desempeño de las mismas funciones en el mismo sector de actividad (prevención y defensa de incendios forestales), con igual ámbito territorial (Comunidad Autónoma de Galicia) y para idéntica Administración (Xunta de Galicia) e incluso en el marco del mismo plan (PLADIGA), sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ese trato dispar.

2. La Letrada de la Xunta de Galicia alega que el Decreto recurrido no vulnera el principio de igualdad ni el artículo 23.2 de la Constitución española, porque este precepto alude al acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, de modo que, al encontrarnos ante un sistema de cobertura temporal y no definitiva de puestos, quienes integran las listas pasan a desempeñar sus funciones con carácter temporal, no accediendo de forma permanente a la Administración ni con carácter fijo a puestos públicos, por lo que entiende que no es invocable aquel artículo 23.2 CE, o, por lo menos, su aplicación es menos intensa, gozando la Administración de un amplio margen discrecional para regular el sistema de cobertura temporal de puestos, en virtud de su potestad de autoorganización. Para respaldar esta alegación no cabe invocar la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2008 (recurso 507/2006), confirmada posteriormente por la del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 (recurso 4692/2008), que trataba sobre la impugnación de otro aspecto diferente del Decreto 37/2006.

La anterior alegación no puede ser acogida porque, si bien con menor intensidad, tanto el artículo 23.2 CE como la exigencia de aplicación de los principios de mérito y capacidad son asimismo aplicables cuando se trata de la contratación de personal laboral temporal, como en el caso del Decreto 60/2019, puesto que su finalidad es el desempeño de servicios en empleos públicos, y, en lo que ahora nos afecta, en el sector de la prevención y defensa de los incendios forestales, de modo que no resulta indiferente la selección de quienes muestren mayor capacidad y preparación para el desempeño de dichos puestos públicos, y del mismo modo ha de quedar vedada toda discriminación a la hora de valorar la experiencia profesional previa, como factor revelador de aquel mérito y capacidad.

En ese sentido, el artículo 49.a) y b) de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establece que las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la propia ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En todo caso, el personal laboral temporal ha de estar amparado por el principio de igualdad, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2016, de 14 de abril.

Asimismo, la reciente sentencia de la Sala 3ª, sección 4ª, del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 (Recurso 1342/2018), en un caso de selección de personal laboral temporal, ha considerado aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 de la CE.

Del mismo modo, en la sentencia de esta misma Sala de 24 de febrero de 2020 (recurso 441/2020) se argumentó que cuando se trata de la selección de personal laboral temporal rige la exigencia derivada de dichos principios de igualdad, mérito y capacidad, aunque con menor intensidad que cuando se trata de personal fijo, lo cual, en todo caso, obliga a impedir cualquier situación discriminatoria injustificada o que presente indicios de arbitrariedad.

Frente a todo lo anterior no cabría invocar la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2008 (recurso 507/2006), porque en ella lo debatido era diferente, en concreto si era un factor de diferenciación razonable el título jurídico de prestación de los servicios, según se hubieran desempeñado como personal funcionario o contratado laboral, ya que se pretendía que los servicios prestados como contratados laborales temporales fuesen valorados como mérito para la elaboración de la lista de funcionarios interinos por la escala de veterinarios, y se ofreció una justificación objetiva y razonable para el tratamiento distinto, que fue acogido por esta Sala y por el Tribunal Supremo.

3. Por lo demás, por la Xunta de Galicia no se ofrece una justificación objetiva y razonable para el trato diferente, ni en el preámbulo del Decreto impugnado ni en la contestación a la demanda.

En el cuarto párrafo del preámbulo del Decreto 60/2019, simplemente se dice:

"El baremo también será aplicable al personal de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico que tengan publicadas sus relaciones de puestos de trabajo y al personal de las entidades instrumentales del sector público autonómico responsables de la prevención y de la extinción de incendios forestales que se incorporan a las listas existentes de la Xunta de Galicia que esté gestionando la consellería competente en materia de prevención y extinción de incendios forestales. La comunicación de la incorporación de estas entidades al sistema de gestión de listas se añade como una nueva competencia de la Comisión Permanente (artículo 4)".

Es decir, no se explica la razón de que en el baremo sólo se compute el tiempo por los servicios prestados como personal de las entidades instrumentales del sector público autonómico responsables de la prevención y de la extinción de incendios forestales, y no se tenga en cuenta también a quienes, a través de entidades del sector público estatal, prestan los mismos servicios.

En la contestación a la demanda se alega, en primer lugar, que, dado que quienes integran las listas pasan a desempeñar sus funciones con carácter temporal, la Administración goza de un amplio margen discrecional amparado por la potestad de autoorganización que ostenta.

Tampoco esta argumentación resulta asumible porque la potestad discrecional de autoorganización no puede tornarse en ningún caso en arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución española), debiendo adecuarse la Administración en su ejercicio a lo que se establece en el ordenamiento jurídico. Así, en todo caso ha de acatarse lo que se derive de los principios generales del Derecho, y ya hemos visto que en el seno de la función pública es imprescindible la observancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad, derivados de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española.

La defensora de la Administración autonómica también alega que el término de comparación alegado (SEAGA) no se ha invocado correctamente por el demandante, pues no analiza si los servicios prestados por TRAGSA sí se han tenido en cuenta por la Xunta para integrar los listados elaborados al amparo del Decreto recurrido.

Tampoco esta razón puede compartirse porque con ello se hace supuesto de la cuestión, pues, en todo caso, tendría que ser la Xunta quien explicase la razón por la que los servicios prestados por TRAGSA no se han tenido en cuenta para integrar aquellos listados. Además, ya hemos argumentado anteriormente que el ofrecido sí constituye un término idóneo de comparación.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, ya que el tratamiento dispar cuestionado constituye un privilegio injustificado, pues la Xunta de Galicia no ha logrado aportar una justificación objetiva y razonable, de modo que dicha discriminación vulnera el artículo 23.2 en relación con el 14, ambos de la Constitución española.

El pronunciamiento que corresponde ha de ser, no sólo la declaración de nulidad del artículo 9 bis.a.2 del Decreto 37/2006, en la redacción que le ha dado el Decreto 60/2019, sino también la condena a la Administración a que dicte una nueva norma respetuosa con los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española, de modo que permita baremar los servicios prestados por el personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales al servicio de entidades instrumentales del sector público y no exclusivamente del sector público autonómico, como modo de restablecer el orden jurídico perturbado".

Y este pronunciamiento es, como no podía ser de otro modo, el que recoge la resolución judicial recurrida; razón por la que procede desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar en su integridad la sentencia apelada.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse el recurso deben imponerse a la parte apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia; con arreglo al artículo 139.4 de la misma Ley se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de letrado de la defensa de la parte demandante.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación