Sentencia Contencioso-Administrativo 272/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4130/2024 de 03 de junio del 2024

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante expone que la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la orden de cierre del local por no disponer de título habilitante contenida en la resolución por la que se incoa el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística por dos razones:

- La primera porque supuestamente hay que aplicar solamente el art. 152 LSG que no deja margen de ponderación alguna por lo que "no requiere de mayor motivación que la propia incoación del expediente, pronunciamiento al que irá inseparablemente unido";

- La segunda, porque afirma que sí existe esa motivación y que de esta resulta que se está desarrollando la actividad en una superficie muy superior a la permitida y excediendo las que pudieran estar amparadas por el título habilitante, lo que no es cierto.

Fundamenta su recurso en los siguientes motivos de impugnación.

1º. Vulneración del art. 3.1 del Código Civil, del grupo normativo aplicable a las actividades y del apotegma " Nisi tota lege perspecta". La existencia de un grupo normativo de actividades cuyas normas se aplican todas al mismo tiempo, obliga a realizar una interpretación contextual y no acudir al principio de especialidad normativa. Si se acude a este principio existe a su vez otra especialidad y que es cuando tenga por objeto una actividad. En estos casos, habrá que tener en cuenta todas las leyes especiales que rigen en esta materia, la Directiva Bolkstein, el art. 4 de la Ley 40/2015 o el art. 5.11 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y la aplicación del principio de proporcionalidad para la introducción de cualquier tipo de restricción al ejercicio de actividades y libre prestación de servicios.

La Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público, igualmente impone la obligación de aplicar el principio de proporcionalidad, de motivar la introducción de las limitaciones en la necesidad de proteger su necesidad para proteger el interés público y justificar la adecuación de la medida para lograr los fines perseguidos. En la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado en su art. 5.1 indica que cuando se establezcan límites al ejercicio de una actividad económica o se exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 y en el apartado 2º obliga a aplicar el principio de proporcionalidad.

La interpretación literal y al mismo tiempo aislada que la sentencia realiza del art. 152.1 LSG es en este caso, contraria a derecho; porque la interpretación debe de realizarse por aplicación del art. 3.1 del Código Civil y del citado apotegma "nisi tota lege perspecta" teniendo en cuenta la totalidad de normas citadas que forman el grupo normativo de las actividades que, al no tenerlas en cuenta, la sentencia vulnera.

2º. Vulneración de los principios de primacía y de efecto directo al no aplicar la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (Bolkstein), relativa a los servicios en el mercado interior. El antecedente 56 del preámbulo y los arts. 15 y 16 de la Directiva obligan a aplicar el principio de proporcionalidad en su triple vertiente (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) a las limitaciones en el ejercicio de actividades y a una motivación reforzada para hacerlo. La sentencia impugnada, al establecer la automaticidad de la suspensión sin respetar las obligaciones para la Administración y derechos para la apelante que establece la Directiva, vulnera ésta y los citados principios de primacía y de efecto directo que obligarían a aplicar esas exigencias cuando nos encontramos ante la paralización o limitación del ejercicio de una actividad como aquí.

3º. Vulneración del art. 149.1 18ª CE y de la doctrina constitucional sobre la legislación del procedimiento administrativo común, competencia exclusiva del Estado, al razonar la sentencia recurrida que:

"...si el legislador autonómico entendiese que al incoar el expediente de reposición de la legalidad, el cese de las obras, o de la actividad, podía configurarse como una posibilidad, en la que además, para su adopción, hubiera que ponderar una serie de factores como los vistos en el art. 56.1 LPAC , o pudiera tener un alcance distinto del total, la redacción del precepto legal sería otra. Y por no serlo, por ser la que es, no encontramos sitio para interpretaciones que cobijen otros resultados, como los que postula la actora, como los que resultarían de la consideración general del art. 56 LPAC ."

Los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad recogidos en el art. 56 de la Ley 39/2015 forman parte del diseño del procedimiento administrativo común. La inconstitucionalidad del art. 152 LSG sería en este caso sobrevenida, puesto que el art. 72 de la Ley 30/1922 no exigía esos requisitos y la Ley 39/2015 que los incluyó en su art. 56, entró en vigor el 2 de octubre de 2016, varios meses después de que el 19 de marzo del mismo año entrase en vigor la LSG. Para el caso que nos ocupa de una actividad, esa posible inconstitucionalidad podría ser fácilmente salvable acudiendo a la interpretación contextual del grupo normativo, dando así satisfacción al principio de interpretación conforme.

4º. La motivación errónea en lo que se refiere a la inexistencia de título habilitante sí produce indefensión. La resolución por la que se incoa el procedimiento de reposición y se paraliza la actividad totalmente se adopta sin dicho trámite de audiencia al interesado y en su motivación se dice que no tenía licencia, lo que es una motivación errónea que tiene efectos invalidantes.

Todas las referencias que se hacen en las consideraciones jurídicas van en el mismo sentido; partiendo de que no tiene licencia, señalan cuál es la normativa aplicable y que no cumple porque tiene más metros de los 250 m2 máximos que establece la Ordenanza 1.1.B. Esto es lo que lleva al Juzgador de instancia a afirmar que se está desarrollando una actividad en una superficie muy superior a la permitida, lo cual es un error. Ese exceso al que se refiere la sentencia es respecto a esos 250 m2 que según el Plan General actual son la superficie máxima permitida; pero no la superficie que permitía el Plan anterior en base al que se le habían concedido la licencia de 1993 a una superficie de 345 m2 y la licencia de 1995 que lo amplió hasta la superficie de 419 m2 y que siguen vigentes; y se ha sumado una nueva autorización sectorial autonómica de 8/06/2023.

Los codemandados decían en la instancia que no tiene licencia, lo que seguramente defenderán en su oposición a este recurso. Para justificar esa afirmación acudían en primer lugar al informe del arquitecto municipal de 23/11/2022. Pero este informe es posterior a la resolución, por lo que nunca podría servir de fundamento a la misma.

Las únicas resoluciones judiciales cuyo objeto era el cierre de este mismo local del nº 94 porque el Concello de Vigo consideraba que no disponía de licencia, las resoluciones judiciales del Juzgado de lo contencioso de Vigo de 30/06/1999 y del TSJ de Galicia de 9/02/2000 que se han aportado como documento nº 8 de la demanda, han dicho que la existencia de la licencia no se puede negar.

5º. Otras carencias sustanciales de la motivación. La motivación además de errónea es también incompleta porque, toda la normativa del grupo normativo de actividades ( Apartado 56 y arts. 15 y 16 de la Directiva Bolkstein, art. 4 de la Ley 40/2015 y art. 5.11 de la Ley la Directiva Bolkstein, el art. 4 de la Ley 40/2015 o el art. 5.11 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado) y los arts. 35 y 56 de la Ley 39/2015 exigen una motivación reforzada para adoptar una medida limitativa del ejercicio de una actividad. Esta motivación viene exigida también por el principio de buena administración.

6º. Esta parte en ningún momento ha reconocido que se esté desarrollando una actividad sin licencia por decir que es en todo caso legalizable conforme al Plan General actual. Con la presentación de una comunicación previa con un nuevo proyecto se intentaba mostrar la absoluta desproporción de la medida provisional de paralización total de la actividad. Con el proyecto se confirmaba que la superficie donde se desarrolla la actividad estaba amparada por las licencias anteriormente citadas; que no había ninguna modificación sustancial que afectase a la seguridad, salubridad o peligrosidad del establecimiento ( art. 27.3 Ley 9/2013) y que, reduciendo la superficie a los 250 m2 permitidos por el Plan General actual, la actividad era legalizable conforme a este nuevo Plan.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

El Concello de Vigo se opone al recurso de apelación, resaltando que la resolución administrativa recurrida es la que ordenaba el cese de la actividad de la demandante, pero no la resolución que pone fin al procedimiento, y procedía ese cese por la regulación del art. 152 de la Ley del Suelo de Galicia (LSG). No es admisible la pretensión de la apelante del desplazamiento cuando no inaplicación de la Ley del Suelo de Galicia, conforme a los principios de legalidad y especialidad.

No se cuestiona, ni es objeto de recurso, la posibilidad de que la actividad o una parte de ella sea legalizable. Lo que pretende la parte apelante es cuestionar la aplicabilidad de una medida recogida en una norma con rango legal e indisponible para el Concello, que no es una potestad en la que exista margen de discrecionalidad, siendo una norma especial imperativa que se opone a las que sí son potestativas del art. 56 de la Ley 39/2015.

Se está ejerciendo una actividad sin título habilitante porque aquel con el que contó en el pasado se incumplió por las modificaciones sustanciales llevadas a cabo en el local. El técnico municipal concluyó que la superación de la superficie máxima era irrefutable y tampoco cumplía con otras condiciones impuestas por la normativa sectorial.

TERCERO.- Sobre la alegada vulneración del art. 3.1 del Código Civil , del grupo normativo aplicable a las actividades y del apotegma "Nisi tota lege perspecta" y la posible vulneración del art. 149.1. 18 CE y la legislación del procedimiento administrativo común.

Debe recordarse que el acuerdo impugnado en el procedimiento contencioso-administrativo no es el que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, sino tan solo ordena la incoación de dicho procedimiento, "por la ejecución de obras, instalaciones y por el desarrollo de actividad de bar y salón recreativo de máquinas de azar, tipo A, situado en la Rúa Conde Torrecedeira, nº 94, sin que conste el preceptivo título habilitante que ampare las obras realizadas y la actividad desarrollada", y en el marco de esa incoación, ordena a la entidad FLOVIGO S.L. el cese de la actividad de bar y salón recreativo de máquinas de azar, tipo A, que se desarrolla en el local, sin que conste el preceptivo título habilitante. El ámbito posible de recurso se limita a la medida cautelar administrativa de cese de la actividad desarrollada en el local.

Conforme al art. 152 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (LSG):

1. Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión.

El tenor literal de la norma es claro, inequívoco y taxativo. Es cierto que de conformidad con el art. 3.1 del Código Civil las normas han de ser interpretadas de acuerdo con su contexto, pero lo pretendido por la parte apelante no es propiamente una interpretación, sino una inaplicación del mandato imperativo claro de la norma específicamente aplicable.

En respuesta a la argumentación sobre la interpretación de la norma en cuestión, debe tenerse en cuenta que no se puede prescindir de la literalidad del precepto, obviándola para acudir a normativa que no regula propiamente y de forma específica la cuestión de las medidas cautelares administrativas en los expedientes de reposición de la legalidad urbanística, sea por obras, sea por actividades, que no puede utilizarse a los fines pretendidos para pretender alterar el sentido claro del precepto que regula específicamente esta cuestión. In claris non fit interpretatio.

No se aprecia que la sentencia vulnere la exigencia que se deriva del apotegma invocado por la parte apelante ( incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere, es decir, "Es antijurídico juzgar o dictaminar, en vista de alguna pequeña parte de la ley, sin haberla examinado detenidamente en su totalidad' (Celso: Digesto 1, 3, 24).

No es posible acoger la interpretación postulada por la apelante, en función del "grupo normativo aplicable a las actividades", puesto que de ninguna de las normas invocadas se desprende el reconocimiento de la posibilidad de valorar la continuidad del ejercicio de actividades en ausencia del título habilitante exigible que las legitima, que debe recoger las concretas condiciones que presenten tanto las obras ejecutadas como la actividad que se desarrolle en el local correspondiente.

El art. 56 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece que:

1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

El art. 152 de la LSG constituye un desarrollo de esa normativa básica, y es el legislador autonómico el que ha valorado que el interés público inherente al restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada por actividades que se desarrollan en condiciones que no se ajustan a lo establecido en el título habilitante, el que demanda que con la incoación del expediente de reposición de la legalidad por razón de actos de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, se adopte, simultáneamente, la suspensión inmediata de dichos actos.

No se prescinde por la sentencia recurrida de la normativa básica, simplemente se considera que la cuestión aparece regulada de forma más específica, dentro de ese marco básico, por la normativa autonómica rectora del procedimiento administrativo de reposición de la legalidad urbanística, que no entra en colisión con la normativa básica, que ampara este tipo de regulaciones.

En cuanto a los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad son aplicables cuando se trata de valorar la procedencia de alguna medida limitativa de derechos, cuando hay una margen de apreciación a la hora de graduar las posibles limitaciones, pero en este caso el precepto no está imponiendo ninguna medida limitativa de derechos, puesto que el ordenamiento jurídico, cuando establece un determinado marco normativo para el desarrollo de actividades y les impone la necesidad de ajustarse a las condiciones fijadas en un determinado título habilitante, no puede reconocer el derecho a incumplir el marco normativo y las condiciones del título habilitante.

La limitación para el derecho a desarrollar una actividad se deriva de la normativa que la disciplina, establece los requisitos que debe cumplir y la somete a la obligación de contar con uno u otro título habilitante y de cumplir sus condiciones. Pero una vez establecido ese marco normativo, que en la regulación de la actividad debe respetar los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad invocados por la apelante, en lo que no hay margen de apreciación es en la exigencia de que se cumplan sus prescripciones, y ante el indicio del incumplimiento, la Administración no puede verse obligada a tolerar el desarrollo de actividades al margen de los títulos habilitantes exigibles y de su condicionado, y por ello el precepto en cuestión ordena la suspensión de tales actos de uso del suelo.

No hay, por tanto, una alternativa menos onerosa e igualmente efectiva para salvaguardar el interés público e incluso los posibles derechos e intereses de terceros, en cuanto a la garantía de efectividad del ajuste al título habilitante exigible. Si no hay ese derecho a ejercer actividades de forma clandestina, al margen o incumpliendo la normativa y el título habilitante, el cese cautelar de esa actividad ilícita no puede considerarse que vulnere los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad, ya que es la única alternativa posible para asegurar el cumplimiento de la legalidad.

Por el motivo expuesto tampoco puede considerar que el art. 5 de la Ley 20/2013 de garantía de unidad del mercado o el art. 4 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, puedan ser utilizados para defender la existencia de un supuesto e inexistente derecho a continuar el ejercicio de una actividad " sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo", que es el presupuesto de hecho al que la norma autonómica asocia el inmediato cese cautelar de la actividad; y por ello no hay motivo para estimar que se haya interpretado de forma incorrecta la norma, por no modificar en el sentido pretendido por la apelante el significado claro de su tenor literal en función de las exigencias contenidas en otras normas.

Las normas invocadas por la parte apelante no regulan de forma específica el procedimiento de reposición de la legalidad, sino que se refieren de forma más general a los requisitos que se deben observar por las Administraciones cuando establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad ( art. 4 de la Ley 40/2015), o por las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso de una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad ( art. 5.1 de la Ley 20/2013).

El art. 152 de la LSG no entra en contradicción con los preceptos referidos ya que no es una medida administrativa limitativa del ejercicio de derechos ni regula los requisitos de acceso a una actividad ni impone el cumplimiento de un requisito para su desarrollo, sino que es una mera medida cautelar de garantía de la efectividad del cumplimiento de la regulación sobre los límites y requisitos que se deben observar para el desarrollo de la actividad, límites y requisitos que en su regulación deben observar los principios invocados por la apelante, pero que una vez establecidos determinan un deber de cumplimiento, frente al cual no se puede esgrimir que su infracción pueda ser tolerada mientras se tramita el expediente de reposición de la legalidad incoado precisamente por su transgresión, siendo evidentes los riesgos que para la seguridad jurídica y los derechos e intereses de terceros se pudieran derivar de ese planteamiento permisivo, en múltiples facetas en que se pueden ver involucradas las actividades, máxime cuando son actividades abiertas al público, desde la salubridad, la seguridad, la protección medioambiental, de protección de personas menores de edad, de cumplimiento de la normativa contra-incendios, de accesibilidad, de protección acústica, etc.

En este caso, la resolución de inicio del expediente de reposición de la legalidad urbanística se fundamenta en un informe del arquitecto municipal, y en ella se motiva lo siguiente sobre la posible infracción urbanística que motiva la incoación del expediente y la consiguiente orden de cese de actividad, siendo clara la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida acordada:

"2.- PRESUNTA INFRACCIÓN URBANÍSTICA

Obras, instalacións e actividade sen título habilitante de:

2.1.- .Actividade de:

-bar, con desenvolvemento da actividade no porche de acceso áo bar (espacio privado exterior)

-salón recreativo de máquinas de azar, tipo A.

2.2.- Obras de adaptación para o desenvolvemento da actividade e instalacións na fachada, entre elas:

-instalación de dúas marquesiñas; unha con dimensións 7,70mx1,28m cunha altura á beirarúa de 2,80m, e outra marquesiña con dimensións e 4,50mx1,30m cunha altura á beirarúa de 3,18m.

-instalación de aire acondicionado con rellas de salida nos laterais da marquesiña e instalación de equipo de aire nunha das entradas do local.

-dous rótulos ancorados á fachada do local cunha altura á beirarúa de 2,16m.

A actividade de bar e de sala de máquinas recreativas non é legalizable por exceder da permitida na ordenanza de aplicación, que está limitada a 250m2 (categoría 1).

Tampouco queda acreditado o cumprimento das condicións de uso do PXOU 93, Ordenanza municipal de Medioambiente, Ordenanza de Ruidos e restante normativa urbanística de aplicación (CTE-Código Técnico da Edificación: HS- Salubridade, HE-Condicións das instalación térmicas, SUA-Seguridade de Utilización e Accesibilidade, SI-Seguridade en caso de Incendios, etc).

A actividade nun espacio aberto (terraza con cadeiras e mesas) non está permitido por non cumplir coas condicións da Ordenanza municipal de Protección do Medio contra a Contaminación Acústica (prevista para o desenvolvemento desta actividade nun local pechado).

As obras e instalacións para unha actividade non permitida, non son legalizables. Tampouco se cumplen as distancias mínimas de unha das marquesiñas e dos rótulos á beirarúa."

Son evidentes las repercusiones para el interés público y de terceros en el caso de permitirse este tipo de actividades prescindiendo de la prueba del completo ajuste a la normativa y al título habilitante que esta exija, por lo que se debe concluir que no hay error en la sentencia de primera instancia en la interpretación del sentido claro de la norma autonómica aplicada, cuando ordena en todo caso y de forma imperativa el cese de los usos "sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo", y del mismo modo debe considerarse que el art. 152 de la LSG no vulnera el régimen del procedimiento administrativo común, ya que por las razones expuestas no se aprecia que el carácter imperativo del cese de un uso del suelo no ajustado "sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo" sea contrario al principio de proporcionalidad.

Por lo demás, la interpretación realizada por la sentencia de primera instancia es conforme a la ya realizada por esta Sala en sentencias anteriores, como la Sentencia de 03/02/2020, Nº de Recurso: 4293/2019 Nº de Resolución: 70/2020, en la que se dice:

" Se constata por el acto recurrido, dictado en fecha 16.08.2018 que existen determinados desajustes en las escaleras del local destinado a discoteca respecto a la documentación técnica, que menoscaban las condiciones de seguridad contraincendios iniciales de la licencia otorgada, además de comprobar que la distribución del local difiere sustancialmente respecto de la licencia otorgada, que los acabados y revestimiento del interior del local varían respecto del proyecto que obtuvo licencia, modificando las características de los elementos constructivos, lo que también menoscaba las condiciones de seguridad contraincendios iniciales de la licencia; y que el local cuenta con un rótulo nuevo adosado al aplicado de la fachada.

Estos desajustes respecto a las condiciones de la licencia con la que cuenta el local justifican la incoación del expediente de reposición de la legalidad conforme al artículo 152 de la Ley 2/2016 , que es la normativa vigente en el momento en que se dicta el acto recurrido, que no tiene naturaleza sancionadora. No hay razón alguna que justifique la aplicación de la normativa vigente en el momento en que se realizaron las obras que comportan los desajustes respecto a la licencia, debiendo recordarse que la parte del acto que es susceptible de recurso es la referida a la orden de suspensión inmediata, como medida cautelar, de la actividad de discoteca que se estaba desarrollando por FEMA FERROL S.L., y no propiamente la incoación del expediente.

Hay que aplicar, por tanto, la norma vigente en el momento en que se ordena suspender esa actividad, debiendo hacerse notar que aunque se aplicase la normativa anterior la consecuencia sería la misma, ya que de la normativa de la LOUGA 9/2002 se derivaba la misma consecuencia para los usos del suelo realizados sin ajustarse a las condiciones de la licencia otorgada: la suspensión inmediata y cautelar de tales usos (...).

Por tanto, el cese cautelar de actividad se ha de acordar con carácter inmediato, una vez que se tiene conocimiento por la Administración municipal de datos que revelen un posible desajuste entre actividad y licencia o el desarrollo de una actividad sin la preceptiva licencia. No se trata de un juicio definitivo sobre ese ajuste/desajuste entre actividad y licencia, ni sobre la legalizabilidad/ilegalizabilidad, sino de una medida cautelar que se adopta en el inicio del expediente cuyo objeto ha de ser precisamente el análisis de dichas circunstancias".

En el mismo sentido la Sentencia de esta Sala y Sección nº 146/2023, rec. 4372/2022, de 27 de marzo de 2023 , concluía a la hora de aplicar el art. 152 de la LSG:

"Por todo lo expuesto, no apreciamos que la sentencia recurrida incurra en ninguna vulneración del art. 152 de la Ley del Suelo de Galicia , que prevé que cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado. Tanto la incoación del expediente como la suspensión de los actos de uso del suelo se legitima no solo en los casos de ausencia de título habilitante, sino por no ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo. Por ello, la incoación del expediente con la suspensión inmediata de la obra -justificada por estar en fase de estructura dos de sus plantas y la necesidad de establecer una prohibición expresa de posible continuación de la construcción conducente a su finalización- es una actuación que no vulnera el art. 152 de la Ley del Suelo de Galicia ."

En consecuencia, no se aprecia que se vulnere el art. 149.1 18 CE ni la doctrina constitucional sobre la legislación del procedimiento administrativo común.

CUARTO.- Sobre los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea y la Directiva Bolkstein.

Expone la parte apelante que la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (Bolkestein), relativa a los servicios en el mercado interior, obliga a aplicar el principio de proporcionalidad para cualquier limitación que se realice para el ejercicio de actividades en su triple vertiente de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

La sentencia apelada no vulnera esa Directiva, ya que no está en cuestión el tipo de requisitos que disciplinan el acceso a la actividad o su legítimo desarrollo, cuyo establecimiento por la normativa sectorial debe observar esos principios. Lo que está en cuestión es si un uso del suelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, es decir, una situación que la Administración considera que contraviene el régimen jurídico de uso del suelo, y que es constitutiva de una determinada actividad, sujeta a un determinado título habilitante, debe ser tolerada por la Administración aunque considere que está incumpliendo el título habilitante, y por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, el cese cautelar de la actividad, en este tipo de supuestos, no puede considerarse una medida inidónea, innecesaria o desproporcionada, sino justamente la única alternativa posible desde el punto de vista jurídico, sin que ello represente propiamente la limitación de un derecho, ya que no existe el derecho al uso del suelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, y la norma no establece limitaciones respecto al desarrollo de la actividad, sino que es una mera garantía de que se desarrollen con ajuste al título habilitante de que deban disponer en cada caso.

La primacía y efecto directo del derecho comunitario no está en cuestión, pero del mismo no se deriva el efecto pretendido por la parte apelante en orden a la continuidad de hecho de una actividad cuando la Administración incoa expediente de reposición de la legalidad urbanística por considerar que existe un uso del suelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo.

QUINTO.- Sobre la errónea motivación generadora de indefensión y la alegación de otras carencias sustanciales en la motivación.

Es cierto que el acuerdo de incoación del expediente dice en su parte dispositiva que se ordena el cese de la actividad de bar y salón recreativo de máquinas de azar tipo A, desarrollada en el local, "sen que conste o preceptivo título habilitante", pero es evidente que lo que se le imputa a la recurrente no es la ausencia de todo título habilitante, sino que la actividad desarrollada no se corresponde, o no tiene el amparo, del correspondiente y necesario título habilitante, esto es, que no se ajusta al mismo.

En ningún caso se dice que en el local no cuente con ninguna licencia, sino que no consta título habilitante para las obras, instalaciones y actividad. Baste a este respecto la lectura de la propia resolución administrativa recurrida, cuando dice:

" No sistema informático municipal e relacionados con este lugar atopo varios expedientes, entre eles os:

- NUM001 e NUM002, a nome de Juan Miguel e sobre a adaptación de local para bar de 94 m², na rúa Torrecedeira 94.

- NUM003 e NUM004, este e os seguintes a nome de FLOVIGO S.L. e sobre ampliación do local en 180 m² para bar e máquinas recreativas, quedando o local en 345 m² e que abrangue aos números 94 e 96 da citada rúa.

- NUM005 e NUM006, sobre a ampliación do local ata os 419 m² para bar e máquinas recreativas, dos locais situados nos números 94 e 96.

- NUM007 e NUM008, sobre a división do local para máquinas recreativas, este e os seguintes no nº 94 e declarado en caducidade.

- NUM009, sobre reforma e acondicionamento de local de 348 m² para máquinas recreativas,declarado desfavorable polo Consello da Xerencia.

- NUM010 e NUM011, sobre acondicionamento de local para salón recreativo e bar, desestimado pola vicepresidenta da Xerencia Municipal de Urbanismo.

-O local actual é o que se reflicte nos planos do proxecto dos expedientes NUM010 e NUM011, aínda que a distribución e completamente distinta e son diferentes as portas de acceso.

2 Consultada a aplicación informática de Xestión de Expedientes, constan os seguintes expedientes:

-Expedientes NUM001 e NUM002, no que se tramitan obras de adaptación de local e actividade para bar de 94 m² na rúa Torrecedeira nº 96. Autorizado en resolución de data 1/03/1991.

- NUM003 e NUM004, no que se tramitan obras de ampliación de 180 m² e adaptación dun local resultante para bar e máquinas recreativas, quedando o local en 345 m² e que abrangue aos números 94 e 96 da citada rúa. Autorizado en resolución de data 28/05/1993.

-Expedientes NUM005 e NUM006, no que se tramitan obras de ampliación (74,35m2) do local preexistente de 345m2, resultando un local de 419 m² para bar e sala de máquinas recreativas, no baixo dos edificios situados nos números 94 e 96. Autorizado en resolución de data 27/10/1995.

-Expedientes NUM007 e NUM008 para a tramitación de obras de división do local existente en dous locais, ampliación de superficie e posterior acondicionamento, resultando dous locais: un de bar (169,20m2) e outro local de sala de máquinas recreativas (288m2), no baixo dos edificios nº 94 e 96. Resolución de data 26/02/1999 na que se declara a caducidade do expediente.

-Expedientes NUM009 para a tramitación de obras de reforma e acondicionamento dun local de 348 m² para uso de sala de máquinas recreativas no nº 94. Desestimada en resolución de data 13/09/2001.

-Expediente NUM012 e NUM013 para a tramitación de obras de reforma e acondicionamento de local de 169,20m2 destinado a bar sen música no baixo do edificio n.º 96 (situado erróneamente no expediente como nº 94). Autorizado en resolución de data 24/11/2005.

-Expediente de reposición da legalidade urbanística NUM014 por desenvolvemento de actividade sen licenza. Resolución de inicio de data 11/03/1999. Sentencia 382/99 polo Xulgado Contencioso n.º 1, no que se estima o recurso contra a resolución de data 11/03/1999.

-Expediente NUM011 e NUM010 para tramitación de licenza de actividade e obras de adaptación para salón recreativo de máquinas de azar tipo A e bar no local da planta Baix do edificio n.º 94 cunha superficie útil de 364,19m2 e construída de 381,77m2. Resolución de data 25/04/2013 na que se desestima ."

Por tanto, la resolución pone de manifiesto los expedientes de licencia que se han tramitado en relación con el local, no se niega que en el pasado ha contado con licencia, pero se analizan las condiciones actuales y se aprecia que las mismas no permiten concluir que la actividad actual se desarrolle con el debido ajuste al título habilitante.

De ahí que se deba ratificar la sentencia recurrida, que a este respecto razona que:

"La lectura de la resolución impugnada deja claro que por el Concello de Vigo, en ese momento inicial, al menos, no se ha considerado que el local/actividad de la recurrente, carezca en absoluto de licencia. Es más, la resolución impugnada, en sus completos antecedentes comienza por señalar que se realizó una reciente visita de inspección al local, y como resultado de ella, el 19 de septiembre del 2022, se ha emitido un informe. La resolución lo reproduce en parte, y en él, tras descripción del espacio inspeccionado, se relacionan una pluralidad de expedientes sobre él, algunos caducados, ros autorizados, otros, con informe desfavorable".

A este respecto la acción de reposición de la legalidad urbanística puede ir dirigida a exigir una concordancia entre el espacio físico real en que se desarrolla la actividad y las condiciones descritas en el expediente en que se otorgó el título habilitante, debiendo recordarse que respecto al mantenimiento de las condiciones para el desarrollo de la actividad propiamente no hay caducidad de la acción administrativa conducente a exigir su observancia, pudiendo exigirse el mantenimiento de la concordancia entre las condiciones del espacio físico en que se desarrolla la actividad y lo descrito en el proyecto que ha obtenido licencia, sin perjuicio del derecho del interesado a instar la legalización de los cambios que sean conformes a la normativa aplicable en el momento en que se insta la legalización.

La relación de tracto sucesivo que define la licencia de actividad determina que, mientras dure la actividad, la Administración está investida de la potestad de controlar las condiciones en que esta se desarrolle y exigir la corrección de los desajustes respecto al título habilitante y el cumplimiento de la normativa aplicable a la misma.

En cualquier caso, no es este el momento en el que se debe esclarecer de forma definitiva si la actividad se ajusta o no a los términos del título habilitante exigible y que se haya otorgado, puesto que el esclarecimiento definitivo de esa cuestión le corresponde a la resolución que ponga fin al expediente de reposición de la legalidad. Por tanto, la dimensión objetiva de la infracción o desajuste respecto a los términos del título habilitante exigido no es algo que deba ahora esclarecerse de forma definitiva, bastando la motivación del informe del arquitecto municipal para la incoación del expediente, con la orden de cese cautelar de actividad asociada al mismo.

No hay indefensión para la recurrente, porque procede la incoación del expediente y el cese de la actividad no solo cuando un local carezca en absoluto de cualquier licencia, sino también cuando se considere por la Administración que el uso, el local o la actividad no se ajusta a la licencia en su día otorgada, y será en el marco del expediente de reposición de la legalidad iniciado por el acto recurrido donde la interesada podrá, en ejercicio de su derecho de defensa, sostener que el uso o actividad sí se ajusta al título habilitante, no siendo este procedimiento el marco adecuado para prejuzgar una cuestión que se debe decidir en la resolución que ponga fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Finalmente, y por las razones expuestas, no se aprecia que haya carencias en la motivación del acto recurrido, que expone las razones por las que entiende que concurre el supuesto de hecho que determina, con arreglo al art. 152 LSG, la orden de cese inmediato de la actividad, con carácter cautelar, mientras se tramita el expediente.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.