Sentencia Contencioso-Administrativo 523/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 351/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO: Objeto de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 40/23, de fecha 23 de mayo de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en el PA 299/21, en el que se sustanció el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Dana contra la resolución del Recurso de Reposición de fecha 26 de mayo de 2021,dictado por el Director General de Centros y Recursos Humanos dependiente de la Conserjería de Cultura, Educación y Universidad de la Xunta de Galicia, por el cual se mantiene la decisión de declarar a Dña. Dana excluida del procedimiento para la cobertura de una lista de interinidad y substituciones para impartir docencia en las enseñanzas deportivas de grado medio de vela en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria y de profesorado especialista, en los centros docentes públicos que dependen de la citada consejería.

En la demanda del recurso contencioso-administrativo se interesaba que se dictase sentencia por la que "declare nula y revoque la Resolución de 23 de mayo de 2021 dictada por el Director General de Centros y Recursos Humanos dependiente de la Consejería de Cultura, Educación y Universidad de la Xunta de Galicia, declarando que Dña. Dana debe ser admitida en el procedimiento para la cobertura de una lista de interinidad y substituciones para impartir docencia en las enseñanzas deportivas de grado medio de vela en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria y de profesorado especialista, en los centros docentes públicos que dependen de la consejería de cultura educación y universidad, ordenando a la Administración realizar los trámites necesarios para que dicha inclusión sea efectiva, todo ello con imposición de costas ".

La citada sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo, razonando para ello que "solo con la presentación del recurso de reposición, tiene lugar la subsanación del defecto advertido por la administración de titulación: documento suscrito por el secretario del CIP de FP del complejo educativo de Cheste, en el que se informa que la demandante solicitó el título de técnico deportivo superior en vela de aparejo Fijo, para lo que realizó el pago de las tasas el 25 de septiembre de 2020, pero hay que tener en cuenta que el recurso de reposición no es un trámite de subsanación de defectos, sino que sujeto revisar la legalidad de un previo a esto administrativo. Lo expuesto deben imponer la desestimación del recurso pues no se acreditó en tiempo el defecto de titulación advertido por la administración, es decir, ni con la solicitud ni en el trámite de reclamación a la lista provisional".

SEGUNDO: Motivos del recurso de apelación.

Por la representación de Dª Dana se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia nº 40/23, de fecha 23 de mayo de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela.

Se alega para ello , en primer lugar, que no se advirtió de la existencia de defectos subsanables, ni se concedió plazo de subsanación . Así, para acreditar el requisito de ser "Técnico Deportivo Superior de Vela con aparejo fijo", se indica que la actora había aportado antes del recurso de reposición, la siguiente documentación: -Una certificación expedida por el CIP de FP del complejo educativo de Cheste. -La solicitud de expedición del título de Técnico Superior Deportivo de Vela con Aparejo fijo de 24 de septiembre de 2020 y el justificante de abono de la tasa de expedición de 25 de septiembre de 2020. Y, en relación a esa documentación alega que la jueza de primera instancia se refiere- a ella para considerar que tuvo lugar la "subsanación" del defecto advertido de titulación con la interposición del recurso de reposición. Se considera que el razonamiento de la jueza no es lógico ni razonable, pues habla de que la Administración advierte un defecto, y que éste no se subsana, pero ello no es así, por cuanto la administración no advirtió de ningún defecto subsanable, y la información que dio como motivo de exclusión: "titulación inadecuada" era no solo confusa y vaga, sino también errónea, sin que la actora conozca los concretos defectos por los que se le excluyó hasta que le notifican la resolución de 26 de mayo de 2021 frente a la que interpuso el recurso judicial.

Se alega la falta de motivación de las resoluciones que excluían a doña Dana de las listas objeto de litis, vulnerando lo dispuesto en el artículo 68 LPC, puesto que, en ningún momento se explicitaban los motivos de exclusión o defectos subsanables, ni se le daba un plazo de subsanación, obligando a la demandante a llamar telefónicamente al organismo correspondiente y habiendo obtenido de este, además, una información errónea.

Se indica que doña Dana, en su solicitud alegaba ser licenciada en ciencias de las actividades físicas y del deporte, Técnico Superior en Vela con aparejo fijo, y estar en posesión del CELGA que acreditaba el conocimiento de la lengua gallega. Es decir, alegaba tener la titulación adecuada y cumplir todos los requisitos exigidos en la convocatoria para la inclusión en las listas. Por resolución de 23 de febrero de 2021 se aprueba el listado provisional , apareciendo la actora excluida, señalando como motivos de exclusión los ordinales numéricos 0 y 1 ; "0. Non acreditar o requisito do coñecemento de galego. 1.Titulación inadecuada".Se manifiesta que la genérica expresión "titulación inadecuada" obliga a realizar una labor de interpretación, pudiendo referirse a que se alega poseer un título que no se ajusta o no es conforme a las condiciones exigidas en las bases, que se trataría de defecto insubsanable, pero ello no encaja con el real motivo de exclusión que consta en las resoluciones, que se refieren a que Dª Dana no habría acreditado en tiempo y forma ser "Técnico Deportivo Superior de Vela con Aparejo Fijo", es decir lo que se achaca es no acreditar la titulación, lo cual es defecto subsanable. Se considera por ello que, conforme a las bases, sería más adecuado el motivo de exclusión del ordinal 3, referido a "No acreditar os requisitos esixidos".Se considera por ello que existe un defecto de motivación, y que se vulnera el derecho a no sufrir indefensión por parte del administrado; así como los principios antiformalistas y pro actione del procedimiento administrativo; y también que existe una vulneración de lo establecido en el artículo 3.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo que prevé el principio de los actos propios y protección de la confianza legítima. Se indica que lo que debería haber hecho la Administración era aplicar el citado ordinal 3, exponer exactamente cuáles eran los defectos a subsanar, e informar de cómo debían de ser subsanados, otorgando un plazo de subsanación.

Respecto a la titulación de Técnico deportivo superior en vela con aparejo fijo, y su acreditación, se alega lo dispuesto en la disposición cuarta de las bases, que indicaba que los aspirantes " (...) deben achegar unha certificación académica persoal, na que consten as puntuacións obtidas en todas as disciplinas e cursos esixidos para a obtención do título alegado, coa especificación de que se pagaron as taxas para a expedición do título e coa indicación expresa da especialidade deste e da nota media".

Se alega que en trámite de reclamación frente a la exclusión provisional, la actora aportó: -La certificación académica personal en castellano (había sido aportada en valenciano) expedida por el CIP de FP del complejo educativo de Cheste.-La solicitud de expedición del título de Técnico Superior Deportivo de Vela con Aparejo fijo de 24 de septiembre de 2020 y el justificante de abono de la tasa de expedición de 25 de septiembre de 2020 . Tal certificación académica personal que emite el CIP de FP de Cheste no se ajusta, de manera absoluta, a lo prevenido en las bases, puesto que no hace referencia a las tasas ni a la nota media, pero se considera que excluir a la actora por dicha circunstancia hubiese exigido obligatoriamente que tal defecto le hubiese sido advertido, indicándole e informándole sobre la forma que subsanarlo y otorgándole plazo para ello; con ello la interesada hubiese tenido la oportunidad de ponerse en contacto con el CIP de FP de Cheste a los efectos de que ajustasen dicho certificado al concreto y exacto contenido advertido, sin embargo fue privada de dicho derecho. Se añade que la propia administración y la juez a quo no ven esta inexactitud de contenido como un requisito sine qua non, puesto que ambas consideran subsanados todos los defectos en el trámite del recurso de reposición, trámite en el que el certificado sigue siendo el mismo, y la acreditación del requisito de abono de las tasas lo consideran acreditado con otro documento distinto. Además, las propias bases (base cuarta) contienen la previsión de dicha circunstancia, aplicable sin duda a la certificación personal del título de la especialidad: "No caso de que non se remita a certificación académica persoal en que consten as puntuacións obtidas en todas as disciplinas e cursos esixidos para a obtención do título alegado, con indicación expresa da nota media e, no seu defecto, se presente copia do título ou da certificación do pagamento dos dereitos de expedición, conforme o Real decreto 1002/2010, do 5 de agosto (Boletín Oficial do Estado núm. 190, do 6 de agosto), considerarase que a persoa aspirante obtivo a nota media de aprobado".

Se considera que la sentencia apelada parte de dos errores importantes:1.- Parte de la base de que hubo advertencia sobre qué defectos se debían subsanar. 2.-Que no se acreditó en tiempo y forma la titulación.

En relación al hecho de considerar que la certificación aportada no especificase la puntuación obtenida en todas las disciplinas y cursos exigidos para la obtención del título e indicación expresa de la especialidad, se indica que implica desconocer el desconocimiento del principio de legalidad administrativa, en cuanto implica desconocer el Real Decreto 936/2010 de 23 de julio, por el que se establecen los títulos de Técnico Deportivo Superior en vela con aparejo fijo y Técnico Deportivo Superior en vela con aparejo libre, donde se fijan las enseñanzas mínimas y los requisitos de acceso; y se manifiesta que el certificado entregado por doña Dana se ajusta a lo dispuesto en el Real Decreto 936/2010, concretamente, a su artículo 12, que regula la "estructura de los ciclos de grado superior en vela con aparejo fijo y grado superior en vela con aparejo libre" y que, en sus apartados dos y tres, especifica cuáles son los módulos tanto comunes como específicos de la titulación objeto de litis. Se insiste en que el certificado presentado refleja tanto la especialidad como el hecho de que todos los módulos regulados en la norma anteriormente citada han sido superados, constando la nota de cada uno de ellos. Por ello, se alega que la conclusión de la administración cuando dice: "pero non resulta explícito na súa redacción de que superase todas as disciplinas e cursos esixidos para a obtención do título alegado",acogida también por la Sentencia de instancia, es errónea, ilógica e irracional.

Respecto de las tasas de expedición del título, se indica que es cierto que el certificado no refleja expresamente que se abonaron las tasas, sin embargo, se señala que dicho defecto debía de haber sido advertido con anterioridad al administrado a los efectos de que pudiese ejercer su derecho de subsanación, y además, el propio contenido de la resolución administrativa y de la Sentencia son claros a la hora de advertir que la constancia expresa de dicha mención (el abono de las tasas de expedición de título en el certificado personal) no era un requisito rígido e insalvable puesto que, en ambas resoluciones, se manifiesta que pudo haberse subsanado con documentación distinta, y también las bases lo prevén. Se señala asimismo que para la Administración y la juez a quo, otro problema de la documentación aportada era que contenía la expresión "Título de técnico deportivo superior", en lugar de la expresión "Título de Técnico Deportivo Superior en Vela de Aparello Fixo", y se explica por la actora que ello es debido al sistema de solicitud y tramitación existente en la Generalitat Valenciana , y se indica que del mismo no existe la posibilidad de obtener un documento que especifique el abono de la tasa concreto de la especialidad, puesto que la tasa abonada es común a varias de ellas y la web no contiene la opción, por lo que se estaría poniendo al administrado en una situación de absoluta indefensión.

Sobre la cuestión de la nota media, ni la administración ni la sentencia de instancia consideran relevante el hecho de que el certificado no contemple mención a la misma, no obstante, se reitera lo dicho sobre el derecho de subsanación además de que sería aplicable lo dispuesto en las bases (base cuarta).

De todo lo anterior, concluye la actora que, dado que ni se le advirtió de defecto subsanable alguno, ni se le dio plazo de subsanación, la Resolución de 26 de mayo de 2021 impugnada mediante este proceso, es nula y debe ser revocada. Además, independientemente del desacierto de la Administración en el sentido antedicho, lo cierto es que, la documentación aportada en reclamación a la exclusión provisional era concluyente, con una interpretación acorde con el principio de legalidad y pro actione, de que la recurrente estaba en posesión del título de Técnico Deportivo Superior de Vela con Aparejo Fijo, por lo que debió haber sido incluida en las listas.

TERCERO: Oposición a la apelación.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se formula oposición al recurso de apelación.

Se alega para ello que el recurso de apelación reitera los argumentos que ya obtuvieron contestación en primera instancia.

Se hace remisión a lo argumentado en la sentencia apelada, y se indica que la recurrente incumplió la forma de acreditación del requisito de formación, y, tratándose de un procedimiento con similitudes con el de concurrencia competitiva, no se puede compartir lo alegado en el recurso.

Se señala que no existe indefensión material o menoscabo real del derecho, y el objeto de debate no se debe de centrar tanto en la realidad de la titulación, sino en si se acreditó correctamente. Así, se señala que cuando la actora presenta su solicitud, lo hace presentando el título de licenciada en ciencias físicas y del deporte; y una certificación de matriculación en la titulación que específicamente requería la convocatoria ( técnico deportivo superior en vela con aparello fixo ou técnico deportivo superior en vela con aparello libre). Además se establece una concreta forma para acreditar la formación requerida, y no hacerlo de ese modo determina que la titulación o formación es inadecuada para poder formar parte de esas listas, esto es, si no acredita que disponga de esa concreta formación, su titulación o formación es inadecuada.

Se señala la necesidad de dar cumplimiento a las bases, y de éstas resulta que existía un plazo para acreditar los requisitos señalados en la convocatoria; que existía una forma de acreditarlos y una documentación concreta que había que presentar, y que el plazo de solicitud era de 10 días hábiles. La demandante presenta su solicitud el 1 de febrero, aportando un documento que no es la certificación establecida en las bases, pues se aporta un certificado de matriculación expedido además en una lengua no oficial de la comunidad autónoma de Galicia, pero del que se deduce con claridad que no era el certificado solicitado. Con posterioridad, tras ser excluida en el listado provisional, tampoco incorporó el certificado preciso, sino que el día 26 de febrero do 2021 presenta una serie de documentación distinta; y no es suficiente que acompañe justificante de tasas ni la solicitud de expedición de título, sino que lo que se requiere es el concreto certificado donde consten las notas obtenidas en cada una de las disciplinas, las asignaturas cursadas así como la nota media. Se indica por la apelada que no es hasta la presentación del recurso de reposición cuando aporta el documento.

Se manifiesta que lo que pretende la demandante, la subsanación, solo sería posible cuando se trate de reparar defectos formales de carácter secundario, y en este caso no se trata da enmienda de un aspecto formal, sino que lo pretendido es que se habilite para la demandante un nuevo plazo para que presente la documentación exigida en las bases, o bien que se admita un método de acreditación distinto, lo cual permitiría un trato más favorable de la demandante en relación con el resto de personas que participaron en el proceso.

En cuanto a la obligación de dar plazo para subsanación, se indica que en los procesos de concurrencia competitiva, hay ya un plazo de alegaciones que se configura precisamente con el fin de que se pueda enmendar cualquier falta documental o error en la solicitud; de hecho, la actora trató de presentar diversos documentos con el fin de justificar su solicitud, pero no el certificado requerido; y en ese trámite se le dio por enmendado el error advertido sobre la formación de lengua gallega. Por ello, se considera que lo que pretende es la subsanación de la subsanación, cosa que no es posible.

Por lo demás, se indica que si la interesada tenía alguna duda concreta, podría haber solicitado por escrito la aclaración o el acceso a su expediente para comprobar o aclarar cualquier aspecto relacionado con su titulación, sin que pueda pretender que respecto a su solicitud la administración tenga la obligación de aceptar o dar por válidos otros documentos que no son los que específicamente se le requirieron al resto de personas participantes. Por tanto, se concluye que tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia son ajustadas a derecho, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO: Datos de interés.

Por Resolución do 26/01/2021 de la Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos, publicada en la página web corporativa, se convoca procedimiento para la cobertura de una lista de personas de cara a nombramientos como funcionarios interinos de profesores especialistas en vela.

Los requisitos para formar parte de la lista de admitidos se regulan en el apartado segundo:

"Segunda. Requisitos. Para seren admitidas na lista, as persoas aspirantes deberán posuír, na data de finalización do prazo de presentación de solicitudes indicado na base cuarta, os seguintes requisitos:

1. Titulación: As persoas candidatas deberán reunir dous requisitos no que atinxe á titulación requirida.

a)Por unha banda, titulación universitaria, sendo de aplicación as titulacións establecidas para a especialidade 590017-Educación física no Anexo II da Orde do 20 de novembro de 2019 pola que se dá publicidade ás titulacións que permiten a incorporación ás listas de aspirantes a desempeñar postos docentes en réxime de interinidades e substitucións dos corpos de mestres, de profesores de ensino secundario, de profesores técnicos de formación profesional e de profesores de escolas oficiais de idiomas que imparten as ensinanzas reguladas na Lei orgánica 2/2006, do 3 de maio, de educación, en centros docentes desta consellería (Diario Oficial de Galicia núm.235 do 11 de decembro). ...

b)Por outra banda, deberán posuír a titulación de técnico deportivo superior en vela con aparello fixo ou técnico deportivo superior en vela con aparello libre, consonte ao disposto no Decreto 135/2012, do 31 de maio, polo que se establece o currículo das ensinanzas de técnico deportivo en vela con aparello fixo e técnico deportivo en vela con aparello libre (DOG n.o 117, 20 de xuño).

2. Posuír a formación pedagóxicae didáctica a que se refire o artigo 100.2 da Lei orgánica 2/2006, do 3 de maio, de educación. (...)

3. Ter a nacionalidade española ou a de calquera outro estado membro da Unión Europea, ou atoparse as persoas aspirantes incluídas no ámbito de aplicación dos tratados internacionais subscritos pola Unión Europea e ratificados por España nos cales sexa aplicable a libre circulación de traballadores e traballadoras. ..

.4. Ter feitos os dezaseis anos e non exceder, de ser o caso, a idade máxima de xubilación forzosa.

5. Acreditar o coñecemento da lingua galega. A acreditación do coñecemento da lingua galega realizarase coa presentación do certificado de coñecemento da lingua galega (Celga 4), ou da súa validación polo órgano competente; do curso de perfeccionamento en lingua galega ou a súa validación polo órgano competente; o título de licenciatura en filoloxía galego-portuguesa, o certificado do nivel avanzado da escola oficial de idiomas ou o certificado de ter superado o curso de especialización en lingua galega".

En relación a la presentación de la solicitud y documentación necesaria, se indica en la Resolución de convocatoria :

"As persoas interesadas deberán achegar coa solicitude (anexo I) a seguinte documentación:

a)Para o corpo de profesores de ensino secundario, nas ensinanzas deportivas de grao medio de vela (590710), documentación xustificativa dos requisitos mínimos previstos na base segunda e da documentación acreditativa da nota media do expediente académico da titulación universitaria alegada para a inclusión na lista á que aspira. Para estes efectos deben achegar unha certificación académica persoal, na que consten as puntuacións obtidas en todas as disciplinas e cursos esixidos para a obtención do título alegado, coa especificación de que se pagaron as taxas para a expedición do título e coa indicación expresa da especialidade ou mención deste e da nota media. Na dita certificación académica persoal deberá constar expresamente a nota media e reflictirase expresamente que a mesma está calculada conforme ao Real decreto 1125/2003, do 5 de setembro (Boletín Oficial de Estado núm. 224, do 18 de setembro).

No caso de que non se remita a certificación académica persoal en que consten as puntuacións obtidas en todas as disciplinas e cursos esixidos para a obtención do título alegado, con indicación expresa da nota media e, no seu defecto, se presente copia do título ou da certificación do pagamento dos dereitos de expedición, conforme o Real decreto 1002/2010, do 5 de agosto (Boletín Oficial do Estado núm. 190, do 6 de agosto), considerarase que a persoa aspirante obtivo a nota media de aprobado.

Para os efectos de valoración do expediente académico do título alegado, o persoal aspirante que obteña o título no estranxeiro (...)

b) Para os profesores especialistas, documentación xustificativa dos requisitos mínimos previstos na base segunda (agás as epígrafes 1.a) e 2o ) e da documentación acreditativa da nota media do expediente académico da titulación de técnico deportivo superior alegada para a inclusión na lista á que aspira. Para estes efectos deben achegar unha certificación académica persoal, na que consten as puntuacións obtidas en todas as disciplinas e cursos esixidos para a obtención do título alegado, coa especificación de que se pagaron as taxas para a expedición do título e coa indicación expresa da especialidade deste e da nota media.

(...)"

Dana presenta el 01/02/2021 solicitud para participar en el procedimiento. Con la solicitud, entre otra documentación, aporta documento que no está en idioma gallego ni castellano, emitido por el Centre Ensenyaments Esportivos FVCV de Valencia, firmado el 04/11/2020.

Por resolución de 23/02/2021 se aprueba el listado provisional de admitidos y excluidos en el procedimiento. Dana aparece en el listado provisional de personas excluidas por los motivos "0" (<acreditar o requisito do coñecemento de galego>>)y "1" (<inadecuada>>).

El 26/02/2021 Dana presenta reclamación a la resolución provisional , y, entre otra documentación, vuelve a aportar la certificación de 04/11/2020, incluyendo una versión en castellano firmada el 24/02/2021; también aporta copia de un escrito firmado por la interesada el 24/09/2020 por el que solicita el título de técnico deportivo superior de la especialidad de vela, y documento sobre pago de tasas a la Generalitat Valenciana para expedir el "título de técnico deportivo superior". También aporta copia del documento expedido el 05/05/2008 por el secretario do IES Ramón Cabanillas por el que se le otorga la validación del nivel de competencia en lengua gallega equivalente a un Celga 4.

Por resolución do 09/04/2021 del director xeral de Centros e Recursos Humanos se aprueba el listado definitivo de admitidos y excluidos del proceso selectivo. Dana aparece en el listado definitivo de excluidos por los motivos "0" (<acreditar o requisito do coñecemento de galego>>) y "1"(<>).

El 16/04/2021 Dana presenta un recurso de reposición contra la resolución definitiva del procedimiento, y aporta un escrito firmado por el secretario del CIP de FP del Complejo Educativo de Cheste en el que se informa que la recurrente solicitó el título de Técnico Deportivo Superior en Vela de Aparello Fixo, para lo cual realizó el pago de las tasas el 25/09/2020. Además, vuelve a aportar la documentación presentada con la reclamación provisional

QUINTO: Posibilidad de subsanación.

En el artículo 68 de la Ley 39/15 se dispone que "1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21 .

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación".

Como resulta del precepto citado, el hecho de que se trate de un proceso de concurrencia competitiva, no exime de la posibilidad de subsanación, ni implica que ésta genere diferencias injustificadas o discriminación entre los participantes, pues todos tendrían el mismo derecho a esa subsanación, y tanto la ley como la jurisprudencia de desarrollo no excluyen estos procesos y las solicitudes en ellas implicadas de esa posibilidad, pues lo que se establece en el artículo 68,2º de la Ley 39/15 es la limitación a la posibilidad de ampliar prudencialmente el plazo de subsanación en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, pero no la posibilidad misma de subsanar que, de hecho, muchas veces contemplan de forma expresa las mismas bases.

En relación a la posibilidad de subsanar cabe citar, entre otras, sentencia de esta Sala y Sección, con nº 541/2020, de 28 de octubre de 2020, en la que se recoge la "Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de subsanación de acreditación de méritos en procesos selectivos",indicando "Se hace preciso comenzar exponiendo el moderno criterio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en el extremo relativo a la posibilidad de subsanación de defectos relativos a la acreditación de méritos en los procesos selectivos, porque tal doctrina jurisprudencial permite revisar la rigurosidad en la aplicación de las bases que ha llevado al juzgador de primera instancia a la estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

En efecto, la moderna jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo permite la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (que se corresponde con el artículo 68 de la Ley 39/2015) (EDL 2015/166690 ) en los procesos selectivos, y precisamente en lo relativo a la subsanación de determinados aspectos de los méritos invocados, como en este caso podría ser la justificación concreta de los servicios prestados.

Así, respecto a la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (que se corresponde con el actual artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (EDL 2015/166690)) en los casos de acreditación de méritos en los procesos selectivos, existe una moderna tendencia jurisprudencial que aplica criterios de racionalidad y proporcionalidad respecto a la justificación documental de dichos méritos invocados.

En un primer momento se postuló la necesidad de conceder un trámite de subsanación incluso cuando está en juego la acreditación de los méritos a valorar en un concurso o concurso-oposición ( sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 ).

Esta flexible interpretación se recortó en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2004 , que abre la posibilidad de subsanación sólo cuando se refiere a datos puramente objetivos que afecten a la esencia misma de la petición (nombre y apellidos del solicitante, petición que se formula, firma, etc), mientras que no cabe respecto de aquellos otros que permiten individualizar las características de un peticionario, pero añade que los criterios de racionalidad y proporcionalidad no permiten valorar como incumplimiento de las bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado y alcance.

La sentencia de 16 de mayo de 2012 de la Sección 7ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo , que se refiere asimismo a la acreditación de méritos en un proceso selectivo, declara que ha de darse la posibilidad de subsanación cuando el problema consiste en la defectuosa acreditación del mérito invocado en plazo, al no constar en la certificación presentada determinados extremos relativos a la experiencia docente que se pretende hacer valer por la recurrente.

La sentencia TS de 26 de diciembre de 2012 , siguiendo la línea de la de 19 de diciembre de 2012 , así como la anteriormente mencionada de 16 de mayo de 2012, aclara que cabe la aplicación de la doctrina sentada por la Sala 3 ª de Tribunal Supremo respecto del artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) en supuestos en los que no se contempla una extemporánea presentación de los méritos alegados, sino su defectuosa acreditación, resumiendo dicha doctrina jurisprudencial y la aplicación de los criterios de racionalidad y proporcionalidad cuando se invoca el artículo 71 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), en los siguientes términos: " En efecto, la Sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 2015/167833) es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que "resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo (EDL 2015/166690 ) en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado .

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la anterior doctrina.

Así, cabe citar la Sentencia, de 14 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación 2400/99 , en la que se cuestiona la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271) en un recurso administrativo, cuyo fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente: «La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) ) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE (EDL 1978/3879) ). Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido».(...)

SEXTO: Resolución del recurso de apelación.

En el recurso de apelación se reprocha a la sentencia de primera instancia que en ella parte la juzgadora de dos premisas erróneas, como son que hubo una advertencia sobre defectos a subsanar de la documentación aportada por la actora, y que posteriormente no se acreditó en tiempo y forma la titulación requerida.

Pues bien, como resulta de la sentencia apelada, la conclusión a la que se llega en ella es que Dª Dana, al presentar su solicitud para participar en el proceso, no habría dado cumplimiento a lo concretamente requerido en las bases, pues no presentó la documentación exigida ni inicialmente, ni en el momento de efectuar alegaciones a la exclusión provisional, y señalando en la sentencia que "solo con la presentación del recurso de reposición, tiene lugar la subsanación del defecto advertido por la administración de titulación: documento suscrito por el secretario del CIP de FP del complejo educativo de Cheste, en el que se informa que la demandante solicitó el título de técnico deportivo superior en vela de aparejo Fijo, para lo que realizó el pago de las tasas el 25 de septiembre de 2020, pero hay que tener en cuenta que el recurso de reposición no es un trámite de subsanación de defectos, sino que sujeto revisar la legalidad de un previo a esto administrativo".También en la resolución recurrida se tenía por subsanada la deficiencia en la acreditación documental al presentar el recurso de reposición, indicando que "non acreditou antes da resolución impugnada o requisito da titulación...., que só fai de manera plena coa documentación achegada co recurso,"pero sin que se dé por válida a los efectos de su inclusión la enmienda en ese momento por no tener el recurso de reposición "propósito de enmendar os defectos de tramitación imputables a persoa interesada, senón revisar a legalidade dos actos administrativos...".

Ante esas conclusiones tanto de la resolución administrativa como de la sentencia apelada, se hace necesario comparar los documentos que Dª Dana aportó al efectuar la reclamación a la lista provisional, con la aportada después, al recurrir en reposición la resolución que la excluyó de forma definitiva.

Según consta en el expediente administrativo, cuando efectúa alegaciones a su exclusión provisional, aporta la certificación académica personal que antes había sido aportada en valenciano (que llevaba fecha de 4 de noviembre de 2020), en lengua castellana, expedida por el CIP de FP del complejo educativo de Cheste; en esa certificación se hace constar que la actora "está matriculada en este centro durante el curso escolar 2018-2019, realizando los estudios de Ciclo Superior de Vela con Aparejo Fijo de Grado Superior de Enseñanzas Deportivas, habiendo obtenido las siguientes calificaciones (...)",se indican las calificaciones obtenidas en las distintas asignaturas o materias, haciendo alusión a curso superior, y en su caso las asignaturas convalidadas; no se hace constar en el certificado la nota media de la especialidad; junto a esa certificación en castellano, aporta la que ya había presentado en valenciano. Se aporta además, la solicitud de título de Técnico Deportivo Superior en la Especialidad Deportiva de Vela, de fecha 24 de septiembre de 2020, con el justificante de liquidación de tasas por expedición de título a la Generalitat Valencia. Aporta también el certificado del Secretario del IES Ramón Cabanillas en relación a la convalidación de los niveles de lengua gallega requeridos (Celga 4).

Pues bien, tras la resolución de exclusión definitiva, y en la que no se habrían considerado los referidos documentos para entender subsanado defecto en la acreditación de títulos, por Dª Dana se interpone recurso de reposición al que acompaña : Informe formado por el Secretario del CIP de FP del Complejo Educativo de Cheste, de fecha 14 de abril de 2021, en el que se indica que Dª Dana solicitó el título de Técnico Deportivo Superior en Vela de Aparejo Fijo , realizando el pago de tasas correspondiente, el 25 de septiembre de 2020, y que dicho título se encuentra en tramitación ante el Ministerio de Educación y está pendiente de emisión. Se vuelve a aportar la solicitud de título de Técnico Deportivo Superior en la Especialidad Deportiva de Vela, de fecha 24 de septiembre de 2020, con el justificante de liquidación de tasas por expedición de título a la Generalitat Valencia; la certificación académica personal que antes había sido aportada en valenciano, en lengua castellana, expedida por el CIP de FP del complejo educativo de Cheste; y el certificado del Secretario del IES Ramón Cabanillas en relación a la convalidación de los niveles de lengua gallega requeridos (Celga 4).

Es decir, de lo anterior resulta que los documentos aportados por Dª Dana al presentar alegaciones a su exclusión provisional son los mismos que se aportaron con el recurso de reposición, si bien añadiendo a éste el informe explicativo del Secretario del CIP de FP del Complejo Educativo de Cheste, en relación a la tramitación del título solicitado de título de Técnico Deportivo Superior en Vela de Aparejo Fijo, pendiente de emisión en el Ministerio, pero solicitado en septiembre de 2020 por la interesada , con el correspondiente pago de tasas, que se acredita con la documentación aportada ya en alegaciones provisionales.

Por tanto, ha de considerarse que no existe justificación para que la Administración sí valore como subsanado el defecto advertido en la acreditación de la titulación cuando se presenta el recurso de reposición - aunque no admita entonces tal enmienda por extemporánea- , y no lo hubiera hecho cuando se efectuaron las alegaciones provisionales; y tampoco resulta motivado que se permita subsanar el defecto considerado de "no acreditar el conocimiento del gallego"en el trámite del recurso de reposición, y sin embargo para la cuestión del título se indique que "o recurso de reposición non ten como propósito enmendar os defectos de tramitación imputables á persoa interesada, senón revisar a legalidade dos actos administrativos".

Además , aunque señala la Administración que el certificado presentado con la reclamación provisional parece asemejarse al presentado con la solicitud, pero la fecha de emisión es distinta; es lo cierto que se comprueba que lo que hizo la actora en las alegaciones provisionales fue presentar la traducción en castellano del certificado presentado con anterioridad en valenciano, constando la fecha de este primero, sin perjuicio de que se haya añadido la fecha de la traducción. Asimismo, aunque se achaca al referido certificado que más bien hace referencia a un concreto curso en el que la actora estuvo matriculada en el centro y las notas obtenidas en él, sin embargo, sin perjuicio de la mayor o menor fortuna en la redacción, constan todas las asignaturas convalidadas y las cursadas con las notas correspondientes en el curso superior efectuado en 2018-2019, faltando únicamente lo relativo a la nota media, y resultando del resto de documental aportada que en septiembre de 2020 se había solicitado la expedición del concreto título que se requiere y se habían abonado las tasas, por lo que no se considera la existencia de duda alguna respecto a la titulación exigida cuando se efectuó la solicitud para la participación en el proceso el 1 de febrero de 2021. Por lo demás, en relación al pago de tasas y que sólo conste en las mismas para expedición de título de técnico deportivo superior, y no "técnico Deportivo Superior en Vela de Aparello fixo", ya explica la actora a qué es debido, en relación con el sistema o programa utilizado por la Generalitat, que no permite más concreción, y valorando que, al contrastar esa liquidación de tasas con el resto de documentos aprobados, y en especial su unión a la solicitud en que consta claramente "solicitud de técnico superior especialidad deportiva vela", con coincidencia de fechas, no puede llevar más que a rechazar las objeciones señaladas por la Administración.

Ha de tenerse en cuenta, además, que según las bases de la convocatoria, al regular lo relativo al certificado personal de titulación a aportar, se prevé que "No caso de que non se remita a certificación académica persoal en que consten as puntuacións obtidas en todas as disciplinas e cursos esixidos para a obtención do título alegado, con indicación expresa da nota media e, no seu defecto, se presente copia do título ou da certificación do pagamento dos dereitos de expedición, conforme o Real decreto 1002/2010, do 5 de agosto (Boletín Oficial do Estado núm. 190, do 6 de agosto), considerarase que a persoa aspirante obtivo a nota media de aprobado".Es decir que, si como en este caso, el certificado no es completo , pues no alude a la nota media, pero consta en su defecto aportado certificación de pago de los derechos de expedición del título, al no haberse emitido todavía éste, como aquí ocurre, (y habiéndose incluso emitido informe aclaratorio sobre el estado de la tramitación del título), el resultado no ha de ser excluir a la interesada del proceso por "titulación inadecuada", sino admitirla con la consecuencia prevista en la propia base de considerar la nota media de aprobado.

Por tanto, conforme a lo expuesto, se considera que la decisión de la Administración de mantener la exclusión de Dª Dana del proceso no resulta congruente con sus propios razonamientos, ni con las bases del proceso, y, en este sentido, tampoco puede compartirse lo razonado por la juzgadora de primera instancia, corroborando lo resuelto por la Administración.

Así, en la línea que se argumenta por la recurrente, ante la documentación aportada con la solicitud, que podría considerarse defectuosa o incompleta, cabría la opción de subsanación, que habría de entenderse efectuada ya con el trámite de alegaciones previas, y resolver en coherencia con esa subsanación. Al no haberlo hecho así la Administración, su actuación no puede considerarse conforme a derecho.

En atención lo expuesto, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por Dª Dana contra la sentencia nº 40/23, de fecha 23 de mayo de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en el PA 299/21, debiendo ser revocada ésta, y en su lugar acordar la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida contra la resolución del Recurso de Reposición de fecha 26 de mayo de 2021,dictado por el Director General de Centros y Recursos Humanos dependiente de la Conserjería de Cultura, Educación y Universidad de la Xunta de Galicia, por el cual se mantiene la decisión de declarar a Dña. Dana excluida del procedimiento para la cobertura de una lista de interinidad y substituciones para impartir docencia en las enseñanzas deportivas de grado medio de vela en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria y de profesorado especialista, en los centros docentes públicos que dependen de la citada consejería. Como se solicitaba, procede declarar que Dña. Dana debe ser admitida en el procedimiento indicado, ordenando a la Administración realizar los trámites necesarios para que dicha inclusión sea efectiva.

SÉPTIMO: Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En este caso, al haberse estimado el recurso de apelación, no procede la condena en costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia, ante las dudas que se suscitan en estos casos, y que se refleja en la existencia de sentencias de diverso signo, se considera procedente la no imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo