Sentencia Contencioso-Administrativo 213/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7127/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Precedido de una memoria justificativa, de una propuesta de resolución y de varios informes, con fecha 20.01.22 resuelve la conselleira de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda encargar a la sociedad mercantil participada "Tecnologías y Servicios Agrarios, SA, SME, MP" (Tragsatec), como medio propio, el servicio técnico cualificado para el análisis, gestión, planificación y control de la gestión de residuos de Galicia, al tiempo que se da publicidad a la encomienda de gestión de tales servicios para el año 2022.

Esa resolución es impugnada en esta vía jurisdiccional por la "Confederación Intersindical Galega" (CIG), a través de la demanda que formula su letrado, en la que pretende su nulidad, con fundamento en que ha infringido lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre del régimen jurídico del sector público, por no ser necesaria la encomienda asignada al disponer el departamento autonómico de medios propios idóneos para el desempeño de la actividad encomendada o ser, en su caso, objeto de prestaciones contractuales; también reprocha que la resolución que asignó la encomienda vulnera lo dispuesto en el artículo 86.2 de esa ley, en la medida en que incumple los requisitos de eficiencia, suficiencia e idoneidad de los medios de la encomendada; finalmente, sostiene que también vulnera lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 42/2019, de 28 de marzo, sobre la estructura orgánica de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda, puesto que en él se ha asignado a la Subdirección Xeral de Residuos la competencia para gestionar con medios necesarios y suficientes el servicio encomendado.

A la pretensión anulatoria y a sus motivos se opone la defensora autonómica, que comienza por plantear la falta de legitimación de la organización sindical para impugnar la resolución impugnada, dictada dentro de la legítima potestad de organización de que dispone el departamento autonómico, por más que cuente con listas de interinos para cubrir puestos vacantes a los que afirma defender aquélla, como ya ha declarado esta sala en su sentencia de 20.05.22, dictada en el PO 7397/2020; en cuanto al fondo, sostiene que no se aplica al caso lo dispuesto en el artículo 11 de la LRJSP, pues no existió la encomienda de gestión ahí contemplada, sino el encargo de unas funciones a un medio propio, al amparo de lo dispuesto en los artículos 86 de ese texto legal y 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en este caso a la sociedad mercantil participada "TRAGSATEC", con arreglo a lo previsto en la disposición adicional vigésimo cuarta de esta ley, que cuenta con los medios apropiados para prestar el servicio encomendado; finalmente, niega que las funciones encargadas sean potestades administrativas a prestar por personal funcionario.

Esos mismos razonamientos se emplean por la letrada de la codemandada para interesar la declaración de inadmisibilidad del recurso por carencia de legitimación activa de la actora, o, en su defecto, su desestimación.

SEGUNDO.- Aunque en el auto de 19.10.22 ya se rechazaron de forma motivada las alegaciones de inadmisión fundadas en la falta de legitimación activa de la "Confederación Intersindical Galega", se tiene que confirmar ahora tal conclusión, ya que si tal entidad ha sido creada para la defensa e los intereses de los trabajadores en Galicia, es evidente que tiene interés en proteger la carga de trabajo de quienes se encuentran incluidos en las listas para trabajar en los organismos y entidades de la Administración autonómica gallega, que es para lo que se ha personado por decisión adoptada el 07.03.22 por la Executiva Federal del sector Administración Pública (01), contemplada en el artículo 31 de los estatutos de aquella organización sindical, y que ha tratado de acreditar su letrado.

Por lo tanto, como central sindical mayoritaria en el ámbito de la representación del personal del sector público autonómico en Galicia, la "Confederación Intersindical Galega" (sector Administración Pública), sí que tiene el interés legítimo a que se refiere el artículo 29.1.j) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, para impugnar la resolución autonómica de 20.01.22, que externalizó unos servicios que podía haber ejecutado el personal de ese departamento, en este caso mediante el encargo a una sociedad mercantil participada en una pequeña parte por la Administración autonómica gallega, de suerte que el éxito de su pretensión no representará un beneficio hipotético, sino cierto y real, ya que supondrá una mayor carga de trabajo para los empleados públicos que protege, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 de sus estatutos sociales, que es lo que se exige para reconocer la legitimación activa, como señala la constante jurisprudencia de la que son un ejemplo las SsTC 60/1982, 62/1983, 143/1987, 257/1988, 93/1990, 32/1991, 97/1991, 60/2001, 203/2002, 10/2003, 173/2004, 73/2006, 139/2010 o 188/2012, así como las SsTS de 21.03.18 (rec. 3737/2015), 15.11.18 (rec. 4054/2018), 12.05.21 (rec. 5/2020) y 02.11.21 (rec. 76/2020), así como la de esta sala de 21.10.22 (AP 7102/2022).

TERCERO.- El núcleo del debate y motivo principal de fondo que se trae a este litigio está relacionado con una decisión administrativa que afecta, por un lado, a la legítima potestad de organización, y, por otro, al principio de buena administración.

Para empezar por este último, tiene que recordarse que si bien el artículo 31.2 de la Constitución española ordena que la programación y ejecución de los recursos públicos responda al criterio de eficiencia, en tanto que su artículo 103.1 consagra el principio de eficacia administrativa, no reconoce el de buena administración, aunque sí lo hace el artículo 41 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, de 08.12.00, del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, que, en particular, obliga a la administración a motivar sus decisiones (apartado 2.c). Como ha señalado la STJCE de 31.03.92, asunto C-255/90, la buena administración es un principio general del derecho que, entre otras cuestiones, se manifiesta en la obligación de motivar las decisiones que adopte la administración, como ha declarado ese mismo tribunal en sus sentencias de 15.10.87, asunto 222/86, 18.10.89, asunto 374/87, y 21.11.91, asunto C- 269/90).

Aunque con otra obligación jurídica, tal principio ya aparecía reconocido en el artículo 3 del texto articulado de la Ley de bases de contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, que permitía que la administración pudiera concertar los contratos. pactos o condiciones que tuvieran por conveniente, "siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración". Tal facultad se incorporó a las sucesivas leyes de contratos de los años 1995, 2000, 2007 y 2011, y en la actualidad ha quedado consagrado en el artículo 34.1 de la LCSP de 2017.

Y en lo que se refiere a la potestad de organización, en el caso de la Administración autonómica gallega se reconoce en los artículos 39 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de Autonomía de Galicia, y 2 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, a lo que se debe añadir lo dispuesto en el artículo 36.2 del primer texto legal, que impone a aquélla actuar con arreglo a los principios de eficacia y de economía en el gasto. En la medida en que se está en presencia de un instrumento previsto en la normativa contractual, debe tenerse presente también la potestad de autoorganización a que se refiere el artículo 31 de la LCSP.

Por supuesto, ya que la potestad de organización es discrecional, las decisiones que a su amparo se dicten tienen que estar debidamente motivadas, como impone el artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, lo que nos lleva a lo indicado al comienzo, esto es, que una de las manifestaciones en que se concreta el principio de buena administración es la obligación de motivar las decisiones administrativas, en particular las discrecionales encaminadas a elegir una entre varias alternativas válidas.

Aunque sobre esto se volverá en el fundamento de derecho quinto, es importante advertir que la motivación de las resoluciones administrativas no sólo se exige para que el interesado pueda conocer las razones de la toma de decisión a fin de facilitarle el ejercicio de los recursos que procedan, sino también para erradicar la arbitrariedad de la administración. Acorde con ello, la motivación exige, por un lado, que se expresen los razonamientos jurídicos que amparan la decisión, pero también los hechos en que se sustenta, que tienen que tener correlación con la realidad, como señala la constante jurisprudencia de la que son un ejemplo las SsTS de 19.09.19 (rec. 2740/2017), 09.06.20 (rec. 1195/2018), 02.07.20 (rec. 2053/2018) y 20.04.21 (rec. 7137/2018); evidentemente, la concordancia o discordancia con la realidad es una cuestión de hecho que debe acreditarse.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los apartados 3 y 9 del artículo 34.3 de la LXP, la titular de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda viene obligada a impulsar y dirigir todos los servicios de su departamento, así como también a disponer de sus gastos; en lo que aquí interesa, esos servicios y gastos son los del análisis, gestión, planificación y control de la gestión de residuos, que fueron los encargados a la sociedad de capital íntegramente público que comparece como codemandada.

En la medida en que esas funciones son estructurales propias de tal departamento, en condiciones normales tendrían que ejecutarse por el personal adscrito a la Subdirección Xeral de Residuos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 42/2019 que aprobó su estructura orgánica, si bien también podría servirse con personal interino o laboral; pero también podría gestionarlas de forma indirecta o por medios externos, ya mediante contratos administrativos de servicios o de concesión de servicios, ya encomendando su gestión a otros órganos o entidades de Derecho Público, o ya asignándolas a un medio propio.

En todo caso, y como se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, es común a la elección de cualquiera de esas alternativas que se motive tal decisión. Así, si optara por prestar aquellos servicios con personal funcionario interino, debería razonar y acreditar si se trataba de sustituir a funcionarios de carrera o de ejecutar un programa concreto ( artículo 23.2 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia), mientras que si contratara a personal laboral, debería razonar y acreditar que se encontraba dentro de alguna de las alternativas señaladas en las letras a), b), c) o d) del artículo 26.3 de ese mismo texto legal. Pero para el supuesto en que deseara externalizar esas funciones, podría optar por celebrar contratos administrativos, con la advertencia impuesta en el artículo 28.1 de la LCSP, en relación con su artículo 116, acerca de que sólo serán los "necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales". Para el caso de que se optara por una encomienda de gestión, tendría que tenerse en cuenta que tal elección debía responder a "razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño" ( artículo 11.1 de la LRJSP). Y ya finalmente, en el caso de que se encargaran esas funciones a un medio propio, tendría que existir y ser útil en los términos dispuestos en el artículo 32.2 de la LCS, así como cumplir las demás exigencias impuestas en el artículo 86.2 de la LRJSP (en el caso de que fuera aplicable) de acreditar, bien que se trataba de una opción más eficiente que la contratación pública y que resultaba sostenible y eficaz, con arreglo a criterios de rentabilidad económica, o bien que resultaba necesario disponer de esos servicios, por razones de seguridad pública o de urgencia.

Así pues, la elección del sistema de gestión (directa o indirecta) exige tener en cuenta las condiciones que las normas legales imponen en cada alternativa, que en el caso de las externas serán las de necesidad (contrato), eficacia o carencia de medios (encomienda de gestión) o eficiencia (medio propio), y de ahí que sea de interés analizar cuál fue la elegida por la titular del departamento en su resolución de 20.01.22, ciertamente muy confusa, en la media en que comenzó por indicar que se estaba en presencia de una "encomienda de gestión" que consistía en el encargo del servicio técnico descrito "al medio propio ŽTecnologías y Servicios Agrarios, SA, SME, MPŽ (Tragsatec)", lo que ha propiciado que los letrados de las partes se hayan enzarzado en averiguar cuál fue la naturaleza jurídica de lo que lo acordó la conselleira.

Así, para el letrado de la actora lo que se acordó fue una encomienda de gestión en la que se aplicaría lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LRJSP, lo que para él no se observó, mientras que para los letrados de las adversas lo que se hizo fue encargar la prestación de unas funciones a un medio propio en los términos de lo señalado en el artículo 86 de esa misma ley, lo que para ellos sí se cumplió.

Así pues, se van a resolver de forma conjunta los dos primeros motivos de nulidad a que se refieren los escritos de demanda y de contestación para concluir que el supuesto error en la calificación jurídica del instrumento de gestión tuvo su causa en que los antecedentes e informes previos a la resolución de 20.01.22 hicieron mención a la normativa autonómica, en concreto a los artículos 8 y 10.c) de la LRSPA, que se remitían a la encomienda de gestión como uno de los instrumentos de colaboración, cooperación y asistencia en el ámbito interno del sector público gallego, que era el contemplado en el artículo 8 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, y que requería su formalización mediante una resolución (apartado 4), lo que no sucedía en el supuesto en que se estuviera en presencia de una encomienda de gestión intersubjetiva, esto es, con otras administraciones públicas o entidades públicas que desarrollaran la actividad encomendada como medio propio (apartado 1.b), en cuyo supuesto se tendría que acordar mediante convenio (apartado 2). Al margen de lo indicado, tiene que tenerse presente el precepto que realmente interesa, que es el artículo 32.1 de la LCSP, que dispone que el encargo que cumpla los requisitos exigidos "no tendrá la consideración de contrato".

Pues bien, aunque no se actuó de aquella forma (aquí sí hubo un error), el alcance de lo que se encargó y el destinatario del encargo determinaban de forma clara que no se estaba en presencia de la encomienda de gestión contemplada en el artículo 11.1 de la LRJSP (norma básica a tenor de lo señalado en su disposición final decimocuarta), sino del medio propio contemplado en el artículo 32 de la LCSP (también básico según la final primera de esa ley), en este caso en favor de la sociedad mercantil de titularidad íntegramente pública codemandada a que se refiere su disposición adicional vigésimo cuarta -participada por la Administración gallega-, para realizar, entre otras funciones, la de gestión y protección del medio natural y medioambiental, así como de los residuos de origen animal, vegetal y mineral, que igualmente se recogen en el artículo 2.b) de sus estatutos sociales.

Por lo tanto, no tiene razón el letrado de la organización sindical cuando sostiene que no se podían encomendar las funciones a la codemandada, pues no se cumplían las dos condiciones que exigía el artículo 11.1 de la LRJSP acerca de que el departamento autonómico no contara con medios técnicos idóneos para su desempeño y que no pudieran tener por objeto prestaciones propias de los contratos administrativos. Pero tampoco tienen razón los letrados de las adversas cuando sostienen que se aplicaba el artículo 86.2 de la LRJSP, pues este precepto no es básico y tan solo se aplica a la Administración General del Estado y al sector público estatal, con arreglo a lo previsto en el apartado 2.c) de su disposición final decimocuarta.

Debe recordarse que tal precepto exige que la entidad que intervenga como medio propio cuente con medios suficientes para realizar la prestación que se le encarga, pero también que tal encargo sea una opción más eficiente que la contratación pública, con el añadido de que resulte sostenible y eficaz, con arreglo a criterios de rentabilidad económica, o que sea necesario disponer de los servicios que se le encargan, por razones de seguridad pública o de urgencia.

Por el contrario, el único precepto aplicable al caso es el artículo 32.4 de la LCSP, que establece determinadas exigencias que, como se ha advertido en el fundamento de derecho tercero, tenían que quedar debidamente motivadas, pero también acreditadas.

QUINTO.- Los documentos que constan en el expediente administrativo fueron muy precisos a la hora de describir los ocho trabajos que se encomendaban. Estos fueron: 1) la valoración técnica de los expedientes relativos a los productores y gestores de residuos; 2) la elaboración de borradores de informes ambientales sobre proyectos públicos y privados que se encuentran afectados por la legislación; 3) el seguimiento de los archivos cronológicos (declaraciones anuales) de productores y gestores de residuos peligrosos y no peligrosos; 4) el análisis técnico de la implantación y seguimiento de estudios de minimización de residuos peligrosos y no peligrosos; 5) el apoyo técnico al seguimiento y control de los traslados de residuos peligrosos y no peligrosos; 6) el apoyo a las actividades de puesta en marcha y difusión del Plan de gestión de residuos urbanos de Galicia 2010-2022 y del Plan de gestión de residuos industriales de Galicia 2016- 2022; 7) el apoyo técnico para la participación y desarrollo en proyectos europeos; y 8) el apoyo técnico para la gestión de fondos del mecanismo de recuperación y resiliencia.

Si bien en el presente caso no se podía considerar tal encargo como un contrato ( artículo 32.1 de la LCSP), nada impide estar a lo preceptuado en su artículo 28.2 para reconocer que sí que se había hecho una rigurosa precisión del contenido de las funciones que se encargaban. Por ello, no fueron esas funciones objeto de examen en los informes que precedieron a la resolución impugnada, pero sí el cumplimiento del medio propio elegido de los requisitos exigidos en el artículo 32.3 de la LCSP, que no son los del artículo 86.2 de la LRJSP aquí no aplicable y para esta sala quedó debidamente acreditado y ahora reforzado con la documentación unida al escrito de contestación de la letrada de la codemandada.

Pero el cumplimiento de esas exigencias por parte del medio propio no era suficiente, pues era necesario motivar de forma creíble -esto es, con la debida acreditación- la elección del instrumento externo elegido para prestar aquellos servicios, más aún si se tiene en cuenta que casi todos ellos eran de tipo estructural, por lo que lo lógico es que, para prestarlos, tuviera que disponer el departamento autonómico de suficientes empleados fijos en su relación de puestos de trabajo, en particular dentro de la Subdirección Xeral de Residuos, y sólo para el caso de que fueran insuficientes, acudir a la incorporación de funcionarios interinos para desarrollar programas concretos en los términos impuestos en el artículo 23.2.c) de la LEPG), o de personal laboral en los casos que contempla su artículo 26. Nada de esto consta en el expediente administrativo, ni se puede inferir del desglose del presupuesto estimado, por un importe total de 544.838,34 euros. Como se ha advertido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, el letrado de la actora ha solicitado la práctica de numerosa prueba documental al objeto de poder verificar si los trabajos encomendados al medio propio encajaban o no dentro de las potestades reservadas a los funcionarios, y de ella se ha admitido alguna con el resultado que luego se indicará.

La otra alternativa con la que contaba la titular del departamento autonómico era acudir a cualquiera de los tres medios externos ya descritos, pero siempre que se dieran las condiciones legalmente exigidas para cada caso, con el complemento necesario de su debida motivación y acreditación, lo que también se echa en falta, pues como toda motivación se acudió a una mera fórmula estereotipada, no reforzada con informes o documentos que avalaran la procedencia del instrumento elegido.

Al respecto tiene que recordarse que mientras el artículo 86.2 de la LRJSP exige que la elección del medio propio sea una opción más eficiente que la contratación pública o que resulte necesario disponer de los servicios que se encargan, por razones de seguridad pública o de urgencia, nada dispone al respecto el artículo 32.2 de la LCSP, de modo que, al elegir la titular del departamento autonómico una alternativa entre varias posibles, lo único que tiene que hacer es motivar tal elección.

Pues bien, lo que consta al respecto es un escueto apartado en el que se afirmó que "la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda, no cuenta con los medios necesarios y suficientes para realizar la totalidad de las funciones debe desempeñar a través de la Subdirección Xeral de Residuos y la Subdirección Xeral de Coordinación Ambiental" (sic), pero sin que realizara ningún juicio comparativo, ni menos aún precisara, ni acreditara, con qué medios personales y materiales contaba y cuáles eran los que se necesitaban para completar los disponibles; como se acaba de advertir, tan sólo se incorporó el presupuesto desglosado de los servicios a prestar, pero de su examen no se advierte ni cuántos empleados serían necesarios para su ejecución, ni las titulaciones o cargos a desempeñar.

No obstante, a pesar de esa estereotipada y formularia motivación, ausente de la menor prueba, nada impedía que la letrada autonómica pudiera acreditar la carencia de medios en esta vía jurisdiccional, lo que no ha hecho. Por el contrario, sí que la ha aportado el letrado de la actora, pero con ninguna utilidad, pues la única que esta sala ha considerado pertinente de la numerosa que aquél ha propuesto ha consistido, por un lado, en la identificación de los trabajadores que empleó "Tragsatec" para ejecutar el servicio encomendado, que ascendieron a quince, de los que varios (no identificados) simultaneaban esos trabajos con otros ajenos propios de la empresa; y, por otro, en los listados de los aspirantes con igual titulación que los contratados que ha facilitado la Administración autonómica para ser llamados a prestar servicios temporales, ya como interinos o laborales, en cualquiera de sus organismos o entidades.

Es evidente que la comparación de ambas documentaciones -unida a una certificación de los medios personales existentes- podría servir para acreditar que la Subdirección Xeral de Residuos podría haber prestado con personal nombrado al efecto las ocho funciones asignadas al medio propio, pero ello no demostraría si podría haberse optado por externalizar esos cometidos, para lo cual basta con verificar el alcance de las ocho funciones que se encomendaban o asignaban, todas las cuales tienen un innegable contenido técnico o instrumental y en modo alguno decisorio, de modo que nada impedía que pudieran ejecutarse con medios externos a financiar con con la aplicación presupuestaria 0802541D.640.1 del presupuesto (Sección 08, Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda; Servicio 02, Dirección Xeral de Calidade Ambiental, Sostenibilidade e Cambio Climático; y Programa 541D, Control ambiental y gestión de residuos), como así se hizo, en vez de acudir a medios personales a financiar con el capítulo presupuestario 1, que es lo que defiende el letrado de la organización sindical, si bien no pretende que esta sala haga una condena en tal sentido.

Así pues, esta sala concluye que nada impedía el encargo de esas ocho funciones de tipo técnico a medios externos, con el propio elegido, decisión que no vulneraba las atribuciones conferidas a aquel órgano por el artículo 10 del Decreto 42/2019. Por otro lado, pese a la débil motivación del medio elegido, lo cierto es que el artículo 32.2 de la LCSP no exige un determinado contenido, como sí hace el artículo 86.2 de la LRJSP, pero como este no es aplicable a la Administración autonómica, el presente recurso tiene que ser desestimado.

SEXTO.- Se impone la condena a la organización sindical vencida al pago de las costas causadas en este litigio a las adversas, si bien hasta un máximo de 750,00 euros en favor de cada una de ellas ( artículo 139.1 de la LRJCA).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.