Sentencia Contencioso-Administrativo 457/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 102/2023 de 31 de mayo del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el quinto y último, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Don Alvaro y doña Begoña, actuando en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Blanca, impugnaron la resolución de 13 de abril de 2021 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, desestimatoria de la reclamación de la indemnización de 800.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños producidos a su mencionada hija menor en el diagnóstico y tratamiento de su DIRECCION008 en el Hospital Comarcal de DIRECCION000 tras su nacimiento el NUM000 de 2015.

La desestimación de la reclamación en vía administrativa se funda en la apreciación de prescripción, al amparo del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues se estima que los interesados conocen el 24 de abril de 2015 el alcance del daño, concretado en DIRECCION001, presentando la reclamación el 10 de octubre de 2018.

La reclamación se basa en la imputación de vulneración de la " lex artis", en relación a la menor Blanca, que se fundamenta esencialmente en:

1º La omisión diagnóstica prenatal de un feto con DIRECCION008 e hidronefrosis del riñón derecho que desembocó tras el nacimiento de Blanca en insuficiencia renal que ha precisado trasplante de un riñón, siendo el control ecográfico de la gestación claramente deficiente, ya que en ningún momento se llegó a describir que tuviera un riñón izquierdo normal, lo que determinaba que necesariamente hubiera debido hacerse un estudio exhaustivo de la dilatación de pelvis renal ( DIRECCION010, se sostiene que, ante el diagnóstico prenatal de DIRECCION010, se pudo y debió haber diagnosticado, además, la ausencia congénita del riñón izquierdo; añade que se practicó una cistouretrografía (CUMS) el día 19 de marzo de 2015, tras lo cual se diagnosticó que existía una dilatación pielo-calicial derecha, probablemente secundaria a DIRECCION007 de la unión, y seguía sin visualizarse el riñón izquierdo, todo lo cual hacia todavía más necesaria la comprobación de si se trataba de un riñón único, así como una valoración urgente de la función renal dada la posibilidad de fracaso renal terminal.

2º Demora en haber iniciado un tratamiento precoz de la insuficiencia renal obstructiva, sosteniendo la parte actora que pudo y debió haberse diagnosticado el fracaso renal en una fase precoz y descomprimir el único riñón funcionante antes de la destrucción del tejido renal; la DIRECCION007 de la unión pielo-calicial derecha fue tardíamente diagnosticada y fue tratada quirúrgicamente cuando ya había aparecido el fracaso renal que terminó en trasplante renal ortotópico de donante vivo, efectuado en el HOSPITAL000 de Madrid el día 26 de septiembre de 2018; defiende la parte actora que fue la DIRECCION007 de la unión pielo-calicial la que produjo el fallo renal agudo y el deterioro de la función renal del único riñón funcionante y que, aunque esta función renal mejoró cuando se solucionó la DIRECCION007, ya se había alcanzado una situación de irreversibilidad que hubiera sido previsible y evitable de haberse comprobado la función renal y la existencia de un riñón único.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la parte actora recurso de apelación.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden de la historia clínica, del expediente administrativo y de los informes periciales practicados.-

Conviene comenzar concretando los hechos que se desprenden de la historia clínica, del expediente administrativo y de los informes periciales practicados, a fin de clarificar el enjuiciamiento en esta segunda instancia.

Doña Begoña, nacida el NUM001 de 1978, con un peso de 87 kilos e índice de masa corporal 34, con antecedentes de una gestación y un aborto previo, se quedó embarazada en mayo de 2014, siendo seguido su embarazo por el Servicio de ginecología y obstetricia del Hospital Comarcal de DIRECCION000.

El día 9 de septiembre de 2014, con veinte semanas de gestación, le fue realizada una ecografía en la que se hace constar "estudio morfológico dentro de la normalidad, aunque limitado por el fenotipo materno", así como líquido amniótico normal, siendo el peso materno en esa fecha 90,800 kg.

El día 5 de noviembre de 2014, en la semana 28 de gestación, se realiza otra ecografía en la que se consigna como observación "fijarse en pelvis renal derecha próxima eco, se aprecia imagen de dilatación anecogénica, sugestiva de dilatación de asa intestinal a la altura del riñón derecho".

En nuevo control ecográfico realizado el 17 de diciembre de 2014, correspondiente a la semana 34 de gestación, se anota "Líquido amniótico normal. Dilatación pielocalicial derecha de 12.3 mm", mientras que en ecografía realizada el 14 de enero de 2015, de la semana 38 de gestación, se reseña "Líquido amniótico normal. Persiste dilatación pielocalicial derecha de 10 mm".

El día NUM000 de 2015 se produce el parto vaginal asistido con ventosa en el Hospital Comarcal de DIRECCION000, naciendo una niña a las 40+4 semanas de gestación, 52 centímetros de altura, con un peso de 3.850 gramos, y test de Apgar 9/10, con micción en las primeras 24 horas de vida, siendo asimismo normal la exploración general de la recién nacida. El día 4 de febrero se pasa a lactancia artificial bien tolerada, presentando edema parpebral bilateral con exudado, motivo por el que se inicia antibioterapia tópica con buena respuesta. Se le da el alta el día 6 de febrero de 2015 con los diagnósticos de término de peso adecuado, conjuntivitis neonatal, DIRECCION010, y se recomendó pedir cita en el Servicio de radiología para realizar ecografía renal y acudir a la planta de pediatría dos días después para ver los resultados.

El día 20 de febrero de 2015 la niña es valorada por la pediatra de su Centro de Salud, anotándose que presenta escasa ganancia ponderal, con exploración física normal, recomendando aumentar las tomas.

En controles posteriores, el 24 de febrero de 2015 se observa mejoría de la curva ponderal (+ 125 gramos en 4 días), el 27 de febrero se anota que orina mucho y que presenta escasa ganancia ponderal, con exploración normal, el 3 de marzo vuelve a ser valorada, constando mejoría de la curva ponderal (135 gramos en 3 días) y exploración normal en cuanto al desarrollo psicomotor, con un abdomen blando depresible y sin masas. El 6 de marzo presenta exploración normal y buena ganancia ponderal (165 gramos en 3 días).

El día 11 de marzo de 2015 acude la madre con su hija a consulta de pediatría tras realizar control ecográfico pautado y realizado el anterior día 10 de marzo; se anota que realiza buenas micciones, no episodios de ITU (infección de tracto urinario), no fiebre; como resultado de la ecografía abdominal figura " DIRECCION010 de 25 mm de diámetro longitudinal, no se visualiza riñón izquierdo". Con el diagnóstico de DIRECCION010 a estudio y sospecha de DIRECCION008 se pauta profilaxis antibiótica y se solicita citografía (CUMS: cisto ureterografía miccional seriada) para el día 19 de marzo y se le cita para interconsulta en nefrología pediátrica y control en 15 días.

El día 19 de marzo de 2015 se realiza CUMS que se informa en el sentido de que no se demuestra reflujo, se visualiza una dudosa imagen superpuesta a la silueta vesical, de aspecto reniforme, que podría tratarse de una falsa imagen, si bien no se podía descartar que se tratase de un riñón izquierdo ectópico e hidronefrótico; se completó el estudio mediante nueva ecografía abdominal en la que se encuentra dilatación pielocalicial derecha probablemente secundaria a DIRECCION007 de la unión.

El 24 de marzo de 2015 acudió a su Centro de Salud por irritabilidad y rechazo parcial de la alimentación, ante lo cual, y el antecedente de realización del CUMS, es derivada al servicio de urgencias del Hospital Comarcal, donde, tras ingresar ese mismo día, se advirtió la presencia de edema de párpados y disminución de la cantidad de orina y, tras la realización de un análisis de sangre, en este se encontró un aumento de las cifras de urea, creatinina y potasio, lo que indicaba la posible existencia de un cuadro de insuficiencia renal, por lo que la menor fue trasladada al Hospital Universitario DIRECCION002 ( DIRECCION003) de Lugo, donde se realiza una nueva ecografía, encontrando DIRECCION010 en probable relación con DIRECCION007 de la unión ureteropiélica, no visualizando el riñón izquierdo, y tras la realización de una analítica resulta compatible con DIRECCION006.

En vista de todo lo anterior se solicita traslado al DIRECCION004 de A Coruña ( DIRECCION005) con los diagnósticos de insuficiencia renal aguda, sospecha de DIRECCION008, DIRECCION010 e hiperpotasemia, siendo acompañada en el traslado de médico y enfermera.

En el DIRECCION005 ingresa el 25 de marzo de 2015, realizándose ecografía abdominal, con el resultado de riñón derecho único con severa dilatación pielocalicial derecha, no se ve el uréter, vejiga no distendida, y ecografía renal que ofrece importante cantidad de líquido intraperitoneal, DIRECCION009 que se delimita con dificultad y no se visualiza riñón izquierdo, que tampoco se evidencia en gammagrafía renal. El mismo día de ingreso se realizó por el Servicio de cirugía pediátrica intervención quirúrgica urgente de pieloplastia derecha (técnica para resolver la DIRECCION007) a través de una incisión de lumbotomía, dejando colocada una sonda de nefrostomía provisional (colocada en la pelvis renal que se extrae a través de la pared abdominal) para descargar la zona operada, esto es, la unión ureteropiélica, objetivándose durante la operación riñón derecho polilobulado con microquistes blanquecinos corticales, pautándose tratamiento antibiótico desde la intervención.

El día 6 de abril de 2015 se realiza un nefrostograma (inyección de contraste a través de la sonda de nefrostoma) para comprobar el funcionamiento de la pieloplastia, encontrando un buen paso de contraste alrededor de la sonda desde la pelvis renal al uréter.

El 24 de abril se realiza ecografía abdominal que ofrece como resultado ausencia de visualización del riñón izquierdo, riñón derecho aumentado de tamaño, con hiperecogenicidad parenquimatosa difusa y, al menos, tres quistes corticales, así como imagen sugestiva de doble sistema excretor con dilatación del pielón superior.

Es dada de alta del servicio de pediatría el 2 de julio de 2015 con los diagnósticos de DIRECCION006, DIRECCION001, DIRECCION007, DIRECCION008, y se proporcionan citas para seguimiento con diversos especialistas.

El 5 de julio de 2015 la paciente es vista en consulta de nefrología pediátrica y se decide enviarla al HOSPITAL000 de Madrid para valoración de trasplante.

En su evolución se observa progresión de la insuficiencia renal, y así en informe de la consulta de nefrología del HOSPITAL000 de 4 de septiembre de 2018 se constata que la paciente presenta hipertensión arterial e DIRECCION001, motivo por el que se realiza estudio pretrasplante.

El trasplante renal de donante vivo tiene lugar el 26 de septiembre de 2018 con buena perfusión inicial del injerto, empeorando la perfusión a medida que avanza la intervención, por lo que fue necesaria la recolocación de los vasos.

Posteriormente, la paciente continuó con revisiones periódicas tanto en el HOSPITAL000 como en el DIRECCION005.

La reclamación ante la Administración se presentó el 10 de octubre de 2018, por lo que hay que entender que en ese momento los reclamantes ya consideraban que se había producido la estabilización lesional y de las secuelas, de modo que resulta improcedente la referencia a hechos posteriores que se contiene en el recurso de apelación.

TERCERO: Argumentación contenida en la sentencia apelada.-

1. En la sentencia apelada se comienza descartando la concurrencia de prescripción, al menos en cuanto a uno de los aspectos de la reclamación.

En concreto, se diferencia respecto a dos aspectos diferentes de la reclamación deducida en vía administrativa. Así, en primer lugar se alegaba por los recurrentes que pudo y debió haberse planteado a los actores la posibilidad de interrumpir el embarazo en los plazos legalmente estipulados, respecto a lo cual la juzgadora "a quo" acepta que se trata de un daño autónomo y que estaría objetivado el 24 de abril de 2015, por lo que implícitamente admite que habría transcurrido el plazo de un año del artículo 67.1 de la Ley 39/2015 cuando el 10 de octubre de 2018 se presentó la reclamación.

Pero deniega esa concurrencia en cuanto a la fundamentación en la demora del inicio de un tratamiento de la insuficiencia renal obstructiva, porque la situación de la DIRECCION001) fue evolucionando al estadio 4 y finalmente a una fase terminal de fracaso renal, lo que determinó el trasplante de riñón en fecha 26 de septiembre de 2018, fecha que se considera que debe constituir el día de cómputo inicial (dies ad quo) de la prescripción en relación a la reclamación por daños derivados de la demora en el inicio del tratamiento de la insuficiencia renal obstructiva, siendo este un supuesto de daños continuados, ya que lo que existió fue una progresión de la enfermedad, que no se reveló en todo su alcance en abril de 2015 sino en septiembre de 2018.

2. Ya en cuanto a lo que propiamente constituye el fondo del asunto, la argumentación en que funda la juzgadora "a quo" la desestimación del recurso se contiene en el fundamento de derecho cuarto, en los siguientes términos:

" Versando la cuestión discutida sobre la causa y alcance de una afección en un riñón parece lógico pensar que los peritos llamados al proceso deberían tener la condición de especialistas en nefrología pediátrica o cuanto menos en nefrología, sin embargo, este no ha sido el caso.

Se ha presentado como prueba por la parte actora el informe pericial emitido por el cirujano pediátrico don Pio, Médico Especialista en Cirugía General y Pediátrica, y por la parte codemandada el informe pericial emitido de manera colegiada por el doctor Raimundo, Especialista en Pediatría, y por la doctora Laura, Especialista en Ginecología y Obstetricia. Han declarado también en calidad de testigos-peritos la Dra. Lorena, Jefa del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Comarcal de DIRECCION000, donde se atendió a la madre gestante e inicialmente a la menor, y la Dra. Adolfina, Jefa del Servicio de Pediatría del mismo hospital, que emitieron sendos informes en el EA.

El Dr. Pio concluye en su informe que la menor presentaba desde el periodo de gestación una dilatación y pielocalial secundaria a DIRECCION007 (consistente esta última en una disminución del calibre de la vía urinaria en el punto de unión entre la pelvis renal y el uréter), lo que determinó semanas después de su nacimiento el fallo renal agudo y el deterioro de la función renal del único riñón funcionante. Sostiene que la importante demora diagnóstica y terapéutica permitió que la DIRECCION007 de la unión pielocalicial derecha evolucionase hasta producir un fallo renal agudo y un deterioro de la función renal con carácter irreversible, lo que obligó con el tiempo a someter a la paciente a un trasplante renal de donante vivo en el HOSPITAL000 de Madrid. Defiende que tanto el fracaso renal como el trasplante eran evitables de haberse diagnosticado precozmente la existencia de un riñón único y de haberse efectuado una valoración correcta de la función renal, por lo que la atención dispensada no fue conforme a la lex artis.

Sin embargo no describe (ni justifica) este perito la razón o mecanismo por la que la DIRECCION007 produjo el deterioro irreversible de la función renal, más allá de manifestar en el acto de juicio que el riñón se fue deteriorando porque se había ido comprimiendo, ni tampoco señala en qué momento se produjo este deterioro irreversible. Lo que resulta una carencia significativa porque se defiende por la parte actora que existió un daño continuado en la función renal después de la intervención para solucionar la DIRECCION007 y también porque el perito manifiesta paralelamente que este tratamiento quirúrgico (pieloplastia) para resolver la DIRECCION007 fue correcto, recogiendo también en la página 7 de su informe que el día 6 de abril de 2015 se realiza un nefrostograma (inyección de contraste a través de la sonda de nefrostomía) para comprobar el funcionamiento de la pieloplastia, encontrando un buen paso de contraste alrededor de la sonda de nefrostomía (retirada posteriormente) desde la desde la pelvis renal al uréter.

Se admite por el perito Dr. Pio que la menor tras nacer el día 2 de febrero de 2015 no presentó sintomatología de insuficiencia renal hasta marzo de ese año 2015 y que el alta médica que le fue dada tras el nacimiento era correcta, ya que en ese momento la función renal y los análisis eran también correctos. Sostiene sin embargo que la falta de visualización del riñón izquierdo en las ecografías prenatales, unido a que en la ecografía antenatal del segundo trimestre se detectó una DIRECCION010 (la DIRECCION010 es la dilatación de una zona del riñón llamada pelvis renal, estructura en forma de embudo que recoge la orina formada en el riñón y la envía al uréter) debían haber determinado que se realizase una ecografía para examen de los riñones nada más nacer, recogiendo los protocolos médicos la necesidad de esa prueba diagnóstica en caso de DIRECCION008 de uno de los riñones.

El informe pericial presentado por la codemandada contradice la última de las conclusiones expuesta en lo que hace referencia a la necesidad de realizar en este caso la ecografía renal inmediatamente después del nacimiento. En el apartado de "Análisis de la práctica médica" de este informe se recoge que la gestante Begoña presentó una gestación de la menor Blanca sin complicaciones, destacando únicamente dos procesos con relevancia, que fueron, primero, una obesidad importante de la gestante, con un índice de masa corporal (IMC) que fijan el acto del juicio en 34, correspondiente a una obesidad moderada, y que se señala como un factor de gran relevancia a la hora de poder visualizar estructuras fetales, ya sean renales o de otro tipo, y al que, en este caso, atribuye este informe la imposibilidad de apreciarse la ausencia del riñón a nivel de la fosa renal izquierda. No obstante pone de relieve este informe que, en caso de haberse diagnosticado una DIRECCION008 unilateral con un riñón contralateral con DIRECCION010 grado leve-moderado, esto no suponía un criterio para acogerse a alguno de los supuestos para la interrupción del embarazo de acuerdo con la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, ya que, como también puntualizó la testigo-perito doña Lorena, Jefa de la Sección de Obstetricia del Hospital de DIRECCION000, en la semana 28 de gestación, que es cuando podía haberse apreciado, esta posibilidad de interrupción del embarazo se reserva para anomalías fetales incompatibles con la vida y enfermedades graves, lo que no era el caso. El segundo de los procesos que se apreció en la gestación es el diagnóstico intrauterino de una dilatación pielocalicial derecha de 12.3 mm en la semana 34 de gestación, dilatación que se redujo a 10 mm en la semana 38. Esta dilatación se califica de DIRECCION010 leve moderada.

Defienden los peritos de la parte codemandada que el procedimiento diagnóstico terapéutico llevado a cabo tras el diagnóstico de DIRECCION010 prenatal leve-moderada fue el correcto, y también que se llevaron a cabo todas las medidas diagnósticas y terapéuticas oportunas ante el diagnóstico postnatal de DIRECCION010 grado III (correspondiente a pelvis visible o dilatada, con marcada dilatación calicial, disminución de la diferenciación fornix papila, sin el adelgazamiento del parénquima), a la que acompañaba una sospecha de DIRECCION008. En cuanto a la forma de proceder tras el diagnóstico prenatal de una DIRECCION010, expone el informe que no existe un consenso establecido a nivel de internacional, variando el momento en que se fija la necesidad de la realización de la primera ecografía, que se realizará más precozmente cuanto mayor grado de severidad presente la DIRECCION010 prenatal, en este caso, según las ecografías antenatales, la menor presentaba al nacimiento un diagnóstico prenatal de DIRECCION010 leve-moderada y ante una DIRECCION010 de estas características lo indicado sería realizar un control ecográfico ambulatorio de forma diferida y nunca antes de los 7- 10 días de vida, debido a la deshidratación fisiológica del recién nacido que puede aumentar el número de falsos negativos, siendo uno de los inconvenientes de realizar la ecografía más precozmente el que no se pueden diferenciar las hidrataciones obstructivas de las no obstructivas y que, en general, la prueba tiene poca sensibilidad y especificidad para detectar el reflujo vesicoureteral (RVU). Los peritos informantes fijan el límite para realizar la ecografía en los dos meses, señalando en el acto de juicio el perito Dr. Raimundo, Pediatra en el HOSPITAL001 de Madrid, que en el centro hospitalario citado las ecografías en casos como el ahora analizado se realizan en torno al mes y medio después del nacimiento, y que en este caso se realizó el día 10 de marzo de 2015, cinco semanas después del nacimiento. El Dr. Raimundo es autor del "Protocolo de DIRECCION010 neonatal" del HOSPITAL001. De acuerdo con el informe pericial de los doctores Laura y Raimundo no concurrían razones de urgencia para adelantar la ecografía postnatal de riñón, dado que el grado máximo de dilatación se alcanzó en la semana 34 de gestación y después fue decreciendo, por lo que no podía descartarse que la dilatación apreciada fuese fisiológica. Señalan que el líquido amniótico era normal y que un deficiente funcionamiento de los riñones hubiese determinado anomalías en este líquido, con una presencia menor del mismo, y añaden también que después de nacer la función renal era normal, circunstancia que según lo ya indicado también admite el perito Dr. Pio. Este último perito defiende que de acuerdo con la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) en la ecografía del segundo trimestre de gestación tienen que visualizarse ambos riñones y, en su caso, diagnosticarse la ausencia de uno de ellos, frente a esta afirmación, en su declaración en sede judicial la perito Dra. Laura, especialista en Ginecología y Obstetricia, manifestó que el protocolo SEGO que establece esta indicación es del año 2015 y que no era aplicable cuando se realizaron las ecografías antenatales en el año 2014, siendo de aplicación entonces el protocolo del 2010. Debe recordarse que la menor nació el día NUM000 de 2015.

Respecto a la conclusión del perito Dr. Pio relativa a que la falta de visualización de la anomalía consistente en la falta del riñón izquierdo solo se explica por defecto de la técnica ecográfica, se explica Dra. Laura que en el momento de realizarse las ecografías en el periodo de gestación solo se requería una ecografía de nivel 2, que es el nivel mínimo para realizar el cribado que tiene que ser accesible para todos los pacientes y que se cumplió con esta exigencia de nivel 2. Tanto esta última perito como las dos testigos-peritos citadas explican también que la ecografía es una prueba dinámica, en la que el feto se encuentra en movimiento y que viene limitada por esta circunstancia dinámica además de por la ya expuesta del fenotipo de la madre, y que este dinamismo de la prueba puede determinar que se visualice uno de los riñones y no el otro, añaden que también en la falta de visualización de un riñón pueden ser determinante otros factores, como el grosor de la placenta interpuesta, por lo que la falta de visualización en la ecografía de uno de los riñones no implica en todos los casos que puede que pueda llegarse a un diagnóstico de DIRECCION008 De acuerdo con un todo lo anteriormente expuesto no puede concluirse que existiese una mala praxis en relación a las pruebas diagnósticas de ecografía ni durante la gestación ni con carácter posterior al nacimiento. Se realizaron las ecografías que estaban pautadas por protocolo médico atendiendo también a las demás circunstancias médicas concurrentes y a la evolución primero del feto y luego de la recién nacida, con los medios adecuados. Otra cosa es que desgraciadamente en las semanas siguientes al nacimiento y al alta posterior la evolución de la menor fuese empeorando, y que pueda plantearse desde una visión retrospectiva en el tiempo que una utilización más inmediata y más continuada de los medios diagnósticos hubiese podido impedir el fracaso renal que finalmente se produjo en marzo de 2015 y que fue corregido quirúrgicamente, aunque posteriormente se instaurara una DIRECCION001.

Debe analizarse en este punto la influencia que la DIRECCION007 intervenida en marzo de 2015 tuvo en la DIRECCION001 que se diagnosticó también en ese mes de marzo y que condujo al trasplante renal. Ya se ha expuesto que, aunque sin identificar siquiera el mecanismo, el perito Dr. Pio establece una relación directa entre DIRECCION007 y la DIRECCION001 y su evolución, relación que afirma con más rotundidad en su informe escrito que en su declaración en el acto de prueba, donde llega a decir literalmente que no le dieron oportunidad al riñón, de lo que podría deducirse que se le plantea al perito una cierta duda en relación al hecho que una detección y corrección temprana de la DIRECCION007 hubiese podido evitar la DIRECCION001 y el trasplante posterior.

Las conclusiones del perito de la parte demandante entran en contradicción con el contenido de los informes médicos que la misma parte actora aporta como prueba, con el contenido de los informes que obran en el EA y también con el contenido del informe pericial de la codemandada. Basta examinar el documento 1 de los presentados con la demanda, consistente en un informe del Servicio de Nefrología Pediátrica del HOSPITAL000 de fecha 4 de marzo de 2020, para observar como en el apartado "Otros diagnósticos" se hace constar "Enfermedad de base: DIRECCION009 en riñón único derecho con DIRECCION007", diagnóstico de base que también se contiene en los informes posteriores de este Servicio de Nefrología Pediátrica, por ejemplo, en el de fecha 17 de marzo de 2021. La existencia de una DIRECCION009, DIRECCION001, es una posibilidad que no se contempla por el perito Dr. Pio que afirma en el acto de práctica de la prueba que el diagnóstico de DIRECCION009 multiquística es un diagnóstico anatomopatológico y que este análisis no se ha realizado porque el riñón derecho no se extrajo en el momento del trasplante renal. Esta afirmación del perito de la demandante relativa a la necesidad de realizar un análisis anatomopatológico para diagnosticar una DIRECCION009 se ve desmentida por el contenido de los informes obrantes como prueba en este procedimiento, así en la historia clínica de la menor consta que en la cistografía realizada el día 7 de abril de 2015 se aprecia una "mejoría respecto a la dilatación de los cálices del pielón inferior derecho siendo una importante dilatación del pilón superior que sugieren DIRECCION007 del pilón superior posible variante de riñón multiquística tipo F o G o duplicidad pieliga derecha con DIRECCION007 del pilón superior. Evoluciona DIRECCION001". En ecografía realizada el día 24 de abril de 2015 se informe de "ausencia de visualización de riñón izquierdo, riñón derecho aumentado con hipercogeneidad parenquimatosa y tres quistes corticales, así como imagen sugestiva de doble sistema excretor con dilatación del pielón superior" también consta en el informe de la operación de pieloplastia que se observan micro quistes blanquecinos corticales.

Por lo tanto la sospecha de una DIRECCION009 y la presencia de quistes corticales se estableció desde las primeras semanas de vida de la menor, siendo la DIRECCION009 diagnosticada por el servicio especializado de nefrología pediátrica la causa de la DIRECCION001. Puede observarse que en ninguno de los informes obrantes en la historia clínica se habla de una DIRECCION001 adquirida.

Por lo expuesto debe desestimarse la demanda".

CUARTO: Examen de los dos primeros motivos de apelación.-

El recurso de apelación se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba en dos aspectos diferentes: 1º En la demora diagnóstica e incorrecto control ecográfico ante y postnatal, y 2º En la demora quirúrgica y terapéutica de la insuficiencia renal obstructiva.

De esos errores deriva la parte apelante que el fracaso renal y el ulterior trasplante renal de donante vivo hubieran sido previsibles y evitables de haberse detectado precozmente la obstrucción pielocalicial del único riñón existente, evitando así la evolución natural de la DIRECCION007 de la unión pielocalicial derecha hasta producir un DIRECCION006, con el consiguiente deterioro irreversible de la función renal. En concreto, afirma que cuando se realizó la cistouretrografía (CUMS) a la menor, se describió que existía dilatación pielocalicial derecha probablemente secundaria a DIRECCION007 de la unión y seguía sin visualizarse el riñón izquierdo, y no se hizo nada, pese a que en ese momento era mandatorio ingresar a la menor para valorar su función renal, la existencia o no de riñón izquierdo y si el riñón único fuera hidronefrótico para valorar la necesidad de efectuar una pieloplastia inmediata antes de que se deteriorase la función renal, sin embargo, nada de esto se hizo y se dejó la DIRECCION007 de la unión pielo-calicial a su evolución natural, lo que determinó el deterioro progresivo de la función renal del único riñón funcionante hasta alcanzar el DIRECCION006, previsible y evitable de haber realizado una descompresión eficaz del único riñón funcionante de la menor. Para explicar ese mecanismo de destrucción del único riñón funcionante de la menor e imputar la mala praxis se apoya la apelante en el informe del doctor don Pio, Médico Especialista en Cirugía General y Pediátrica, que ha informado a su instancia, de modo que entiende la parte recurrente que el trasplante de riñón de donante vivo al que tuvo que someterse la menor constituye el resultado de la mala praxis asistencial observada en el tratamiento que le fue dispensado, tratamiento médico omisivo y deficitario que determinó causalmente la obstrucción de la unión pielocalicial del único riñón funcionante (derecho) y consiguiente fracaso renal de la menor.

En cuanto a la primera faceta de las anteriormente enunciadas de las recogidas en el recurso de apelación, deduce la apelante el error en la valoración de la prueba, que achaca a la sentencia apelada, de un deficiente control ecográfico tanto prenatal como postnatal, lo que determinó, según la recurrente, la demora diagnóstica tanto de la DIRECCION008 como de la DIRECCION007. Indica la apelante que en ninguna ecografía se había detectado la existencia de un riñón izquierdo, y que, en presencia de DIRECCION010 detectada en la ecografía de la semana 28, era imperativo buscar la existencia del riñón contralateral y descartar cualquier tipo de anomalía asociada.

Para llegar a la anterior conclusión parte la apelante del informe pericial emitido a su instancia por el doctor Pio, especialista en cirugía pediátrica, pero no tiene en cuenta ni el elaborado, a instancia de la aseguradora codemandada, por don Raimundo, facultativo especialista en pediatría, y doña Laura, facultativa especialista en ginecología y obstetricia, ni los informes emitidos en el expediente administrativo por doña Lorena, Jefa del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Comarcal de DIRECCION000, donde se atendió a la madre gestante e inicialmente a la menor, y por la doctora Adolfina, Jefa del Servicio de Pediatría del mismo Hospital.

Lo cierto es que tanto la pericia de los doctores Raimundo y Laura como el informe de la doctora Lorena ofrecen unas explicaciones racionales y convincentes de la falta de detección de la DIRECCION008 durante el embarazo, pese a las ocho ecografías realizadas, de las que merecen destacarse las efectuadas el 9 de septiembre de 2014, con veinte semanas de gestación, el 5 de noviembre de 2014, en la semana 28 de gestación, el 17 de diciembre de 2014, correspondiente a la semana 34 de gestación, y el 14 de enero de 2015, de la semana 38 de gestación.

De aquellos informes se desprende: 1º La ecografía de alta resolución de la semana 20 es una prueba de cribado, cuyo objetivo es detectar la posibilidad de anomalías morfológicas y es la más fiable, y la realizada a la señora Begoña arrojó un resultado de absoluta normalidad, pues se hizo constar estudio morfológico dentro de la normalidad, aunque limitado por el fenotipo materno, así como líquido amniótico normal, siendo el peso materno en esa fecha 90,800 kg; 2º Las condiciones de la gestante (obesidad, poca cantidad de líquido amniótico y otras) y la propia posición del feto pueden dificultar la exploración, y en este caso concreto, al mencionarse en aquella ecografía de 9/9/2014 que el estudio morfológico estaba limitado por el fenotipo materno, se quería hacer constar que esa limitación derivaba de que la gestante presentaba un índice de masa corporal de 34, por tener un peso de 90 kg y una talla de 1,61 metros, lo que dificultaba tanto la visualización como la realización/interpretación de la ecografía, debido a la disminución de la calidad de la imagen dada la resistencia que el tejido adiposo ofrece al paso de los ultrasonidos, lo que reduce en ese caso la tasa de detección respecto a la población en general, 3º La distinción de los riñones en la ecografía no es sencilla, porque en la semana 20 de gestación los riñones de un feto miden 1 o 2 centímetros, y la ecografía distingue muy bien entre estructuras sólidas o líquidas, por el color negro o muy blanco, pero los riñones, que tienen un contenido muy parecido al intestino y otras vísceras abdominales, son difícilmente distinguibles, 4º El líquido amniótico más allá de la semana 16 de gestación está compuesto casi en su totalidad por orina fetal, por lo que su normalidad es un buen indicador de función renal pues nos refleja que, al menos, hay un riñón funcionante, y en este caso el volumen de líquido amniótico estuvo en todo momento dentro de la normalidad, 5º Aún con diagnóstico de DIRECCION008 contralateral el seguimiento del feto sería con ecografías de control de la evolución de la dilatación del riñón presente, pues de la bibliografía no se desprende una evidencia sobre el beneficio de la descompresión intraútero frente a la actuación en período postnatal inmediato, siendo lo más aconsejable y la opción más válida el manejo expectante hasta el parto espontáneo, que es lo que aquí se ha hecho, por lo que fue correcto el seguimiento tras el diagnóstico de la dilatación pielocalicial, y 6º No había datos objetivos que hicieran sospechar la alteración de la función renal antes del nacimiento, toda vez que la única sospecha intraútero podría derivar del líquido amniótico, y este siempre dio resultados dentro de la normalidad.

En este punto conviene advertir que, dentro de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, las sentencias de 7 de marzo de 2012 (recurso de casación 6190/2010) y 20 de noviembre de 2012 (recuso de casación 4891/2011) confirmaron sentencias desestimatorias en casos de malformaciones del feto no detectadas en prueba de ecografía realizadas durante la gestación.

En esta última, ante la alegación del recurrente de que el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión no evitada, y supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la lesión, citando, a su vez, la sentencia de 10 de julio de 2.012 (recurso de casación 3.243/2.010), se argumenta:

" Es cierta, por supuesto, la obligada inversión de la carga de la prueba, pues es la Administración sanitaria, no el paciente, la que dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Pero ello no supone que toda incertidumbre sobre esa causa, incluso cuando la lesión, como es el caso, se objetiva mientras el paciente permanece en el centro hospitalario, deba resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria, proclamando su responsabilidad patrimonial.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles".

Como se deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 20 de noviembre de 2012, antes mencionadas, para demostrar la vulneración de la " lex artis ad hoc" debe acreditarse que las actuaciones llevadas a cabo no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Tal como argumentó esta misma Sala y Sección en la sentencia de 13 de mayo de 2015, al decidir el recurso de apelación 167/2015, en un caso de ausencia de detección, en las ecografías practicadas, de malformaciones del feto en miembros superiores, " Puede explicarse el error en la detección de las malformaciones del feto si se tiene presente que, tal como ha informado la perito judicial, la sensibilidad de la ecografía para detectar el acortamiento de extremidades superiores es del 22'8 %, y de las inferiores del 35'5%, de modo que en nuestro país y en los países europeos de nuestro entorno la ecografía obstrética sistemática no diagnosticará más del 60% de los casos de malformaciones con acortamiento de miembros superiores, obteniéndose, en la revisión realizada por el grupo Eurocat, realizado en 2008/2012, una sensibilidad diagnóstica en la detección de los casos de reducción de las extremidades del 51'7 %".

En definitiva, en el caso presente la ausencia de detección de la falta de un riñón en el feto, en las condiciones y limitaciones en que se efectuaron las ecografías, no puede considerarse mala praxis sino limitación inherente a la propia técnica, por lo que es aplicable el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, que dispone que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

Entrando en la asistencia sanitaria postnatal, tampoco existe base para deducir mala praxis por concurrencia de demora diagnóstica e incorrecto control ecográfico tras el nacimiento. La apelante estima que debía haberse realizado una ecografía para examen de los riñones nada más nacer, pues los protocolos médicos recogen la necesidad de esa prueba diagnóstica en caso de DIRECCION008 de uno de los riñones.

Vaya por delante que ya hemos visto que con los síntomas que la neonata presentaba hasta el nacimiento no había motivos para deducir un anómalo funcionamiento de sus riñones, sin que resulte procedente acudir a lo que posteriormente se conoció para imputar una mala praxis precedente, porque con ello se incidiría en la reprobable prohibición de regreso.

También respecto a la atención postnatal hemos de otorgar prevalencia a lo dictaminado por los doctores Raimundo y Laura, no sólo porque su informe resulta más acorde y congruente con los datos de la historia clínica, sino también porque sus argumentos resultan más convincentes en cuanto que la actuación de los facultativos se fue acompasando a los síntomas que presentaba la recién nacida. Por lo demás, el informe pericial de la codemandada también resulta más coherente con el emitido por la jefa del servicio de pediatría doctora Adolfina.

En lo que ahora interesa, el período neonatal se cursó sin incidencias porque la recién nacida realizó micción en las primeras horas de vida. Al nacimiento la neonata presentaba el diagnóstico prenatal de DIRECCION010 leve- moderada, por lo que, siguiendo el protocolo del Servicio de pediatría se realizó solicitud de ecografía del aparato urinario postnatal al mes de vida, siendo citada para el día 10 de marzo de 2015.

En el informe pericial de los doctores Raimundo y Laura (de una especialidad médica más definida que la del perito de la actora en este punto) se dictamina que ante una DIRECCION010 de estas características lo indicado es realizar control ecográfico ambulatorio de forma diferida y nunca antes de los 7-10 días de vida, debido a la deshidratación fisiológica del recién nacido, que puede generar un aumento del número de falsos negativos, además de que presenta el inconveniente de que no puede diferenciar las dilataciones obstructivas de las no obstructivas.

En definitiva, no existe base para considerar que se ha demorado injustificadamente esta ecografía, y entretanto nada cabe reprochar al Servicio de atención primaria, donde únicamente destacó la presencia intermitente de una escasa ganancia ponderal, que fue corregida con los cambios en la pauta de alimentación.

Y una vez que se lleva a cabo la ecografía el 10 de marzo fue informada como " DIRECCION010 de 25 mm de diámetro longitudinal, no se visualiza riñón izquierdo", por lo que, ante la presencia de una posible DIRECCION008 junto con una DIRECCION010, se realizó lo indicado, que era iniciar tratamiento profiláctico con antibiótico oral, solicitar CUMS (cisto-uretrogafía miccional) y pedir cita con el Servicio de nefrología pediátrica.

El CUMS se realizó el 19 de marzo de 2015, en el que se observó la dilatación pielocalicial derecha (en ecografía abdominal del mismo día se confirma esa dilatación), por lo que se sospechó la DIRECCION007 de la unión, actuando del modo correcto al mantener la profilaxis y comunicar los resultados obtenidos al Servicio de nefrología.

El 24 de marzo de 2015 acudió nuevamente la recién nacida a su Centro de Salud por peor ingesta, irritabilidad y edema palpebral, siendo derivada por la pediatra al Servicio de urgencias del Hospital Comarcal de DIRECCION000, donde se constató insuficiencia renal con hiperpotasemia, por lo que la paciente fue derivada al DIRECCION003, donde se corrigió la hiperpotasemia, y, ante la posibilidad de precisar intervención quirúrgica o depuración extrarrenal, se solicitó derivación al Servicio de pediatría del DIRECCION005, donde, tras ser valorada por el Servicio de cirugía, se procedió a la realización de pieloplastia y nefrostomía, que resultaron efectivas.

Posteriormente, la paciente presentó una progresión de la patología hacia DIRECCION001, pero no cabe achacar esta a una inadecuada actuación precedente. Desde luego, el relato anterior y la asistencia sanitaria prestada desmiente la afirmación de la apelante de que nada se había hecho cuando se describió que existía dilatación pielocalicial derecha probablemente secundaria a DIRECCION007 de la unión y seguía sin visualizarse el riñón izquierdo, tras la realización de la cistouretrografía (CUMS) a la menor. Y tampoco se estima acreditado que el trasplante de riñón fuese consecuencia de la mala praxis asistencial, pues se actuó en función de los síntomas que en cada momento presentaba la menor.

Por lo demás, en el acto de la vista también se aprecia cierta duda en el perito de la actora en cuanto a que una detección temprana de la DIRECCION007 hubiese podido evitar la DIRECCION001 y el subsiguiente trasplante. Y a ello cabe añadir que no cabe descartar la incidencia que haya podido tener la DIRECCION009 en riñón derecho, que se menciona en el informe de 4 de marzo de 2020 del Servicio de nefrología pediátrica del HOSPITAL000. En este sentido, ya en la ecografía realizada el 24 de abril de 2015 se mencionaba la existencia de tres quistes corticales, mientras que en el informe de la intervención de pieloplastia consta que se observan micro quites blanquecinos corticales. Y no cabe olvidar que en el informe de alta hospitalaria del HOSPITAL000, que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2018, al reseñar los diagnósticos de la menor, en concreto en la enfermedad de base se hizo constar DIRECCION009 en riñón único derecho con DIRECCION007 pieoloureteral, lo que respalda la afirmación de que, al menos, los quistes en el riñón derecho que presentaba la paciente alguna influencia tuvieron para realizar el trasplante.

Como se deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 20 de noviembre de 2012, para demostrar la vulneración de la " lex artis ad hoc" debe acreditarse que las actuaciones llevadas a cabo no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta, y en el caso presente no ha quedado probada esa infracción de la " lex artis", lo que excluye el elemento de la antijuridicidad del daño, cuya concurrencia es imprescindible para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por consiguiente, no pueden prosperar los dos primeros motivos en que se funda la apelación.

QUINTO: Examen del tercer motivo de apelación: costas de primera y segunda instancia.-

El tercer motivo de apelación consiste en la petición subsidiaria de que se revoquen las costas de primera instancia y, consiguientemente, que tampoco se impongan las de esta alzada.

Este motivo merece ser acogido, porque la existencia de periciales totalmente contradictorias, con sólidos argumentos cada una de ellas, introduce dudas de hecho y de Derecho en la resolución de este litigio, desde el momento en que el informe pericial presentado por la demandante, y emitido por un facultativo especialista, dota a la tesis por ella defendida de cierto fundamento, solidez y estabilidad, pese a que finalmente no haya sido acogida, y a la vez justifica que haya acudido a esta vía judicial, por lo que, de conformidad con el artículo 139.1 LJ, no se impondrán las costas de primera instancia, en cuyo aspecto ha de acogerse el recurso de apelación.

Al acogerse, siquiera en parte, el recurso de apelación, tampoco se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.