Sentencia Contencioso-Administrativo 895/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 291/2023 de 05 de diciembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, y

PRIMERO: Objeto de apelación.

La sentencia apelada, sentencia 85/23, de 8 de mayo de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Camino contra la resolución de fecha 6/05/2022 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra recaída en el expediente NUM000 en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 18/03/2022 del jefe de la oficina de extranjeros en Pontevedra, que resuelve denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea a la recurrente. La denegación la fundó la Administración " al no considerarse acreditado que la solicitante mantenga una relación de pareja análoga a la conyugal con el ciudadano de la Unión, ya que existen indicios probatorios suficientes para considerar que no hay una auténtica relación de convivencia".

En su demanda interesaba la demandante que se dictase sentencia por la que se revocase la resolución impugnada, concediendo a Dª Camino la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE solicitada

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo, y se basa para ello en que " De la valoración global de la prueba, así como de la documental obrante en autos, se puede concluir que la recurrente no ha acreditado de manera fehaciente que, de forma efectiva y real, haya mantenido una relación de afectividad con Gaspar, por lo que no cumple con los requisitos exigidos a efectos de la concesión de la tarjeta de residencia de familiar comunitario de la UE ( artículo 2.b del RD 240/2007 ).Y ello porque la documentación que aportó en vía administrativa no constituye verdadera prueba indiciaria de la permanencia y estabilidad de una relación de afectividad. La declaración jurada de una única persona contradice frontalmente el informe policial que se fundamenta en los testimonios de varias personas que viven en el mismo edificio y que acreditan que tanto la solicitante como su supuesta pareja de hecho no residen en el mismo. El hecho de que el hijo menor de la recurrente esté matriculado en un centro en la localidad de DIRECCION000 o el hecho de que aporte documentación laboral o bancaria no prueban, en modo alguno, que la recurrente haya vivido de manera estable y permanente en calidad de pareja de hecho con Gaspar, ya que como bien se puso de manifiesto, este último comunicó que se disolvió la pareja de hecho por lo que, en fecha 8 de marzo de 2021, se extinguió la tarjeta de residencia de la que era titular la recurrente, motivo por el cual ha solicitado la autorización cuya denegación es recurrida en la presente litis".

SEGUNDO: Alegaciones de la parte apelante.

Por la representación de Dª Camino se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia 85/23, de 8 de mayo de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra.

Se alega para ello, en primer lugar, la indebida aplicación del artículo 2, bis en relación con el artículo 4,b) del Real decreto 240/2007 introducido por el Real decreto 987/ 2015. Se indica que el RD 240/2007 regula dos situaciones en relación a la pareja de hecho: -La pareja de hecho registrada en un registro público de la UE o EEE (artículo 2.b) -La pareja de hecho no registrada, pero con convivencia more uxorio durante al menos un año que se equipara a la familia extensa (artículo 2. bis en relación con el 4.b.)

Se alega que la demandante y el ciudadano español han formalizado su relación en el registro público autonómico de la Xunta, y por tanto no le resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2.bis y 4.b del RD 240/2007 en su redacción por el RD 987/2015, como realiza la sentencia de instancia.

En segundo lugar, se señala la existencia de infracción de la presunción de veracidad de la inscripción como pareja de hecho, así como error en la valoración de la prueba.

Se manifiesta que el motivo principal de la denegación del permiso solicitado es la supuesta falta de convivencia entre la pareja, que se fundamenta principalmente en un informe de la brigada de extranjería de DIRECCION001, en el que se expone que no se había podido constatar que la solicitante, su hijo, y el ciudadano español residieran en la CALLE000 de DIRECCION000, porque no los localizaron en la vivienda y ningún vecino conocería a ninguno de los tres. Se considera que el contenido del informe de la brigada de extranjería es estereotipado y carece de un mínimo rigor, pues no constan las fechas en las que la brigada habría visitado el domicilio ni se identifica a los vecinos con los que supuestamente se habrían entrevistado; además, en todo caso, las conclusiones de la brigada resultaron contradichas en el expediente administrativo donde quedó acreditada la convivencia de la familia en el domicilio indicado en la solicitud, y la propia resolución administrativa reconoce expresamente la convivencia de madre e hijo en DIRECCION000.

Se considera que es la Administración la que deber realizar prueba que destruya la presunción iuris tantum de veracidad de la inscripción y los certificados de empadronamiento, y en este caso la única prueba obrante en autos es el informe policial que ha resultado expresamente desvirtuado. Al no cuestionarse ese informe en la sentencia, se incurre en error en la valoración de la prueba, infringiendo la presunción de veracidad de la inscripción como pareja de hecho y las certificaciones del padrón.

En tercer lugar se señala en el recurso de apelación el error en la valoración de la prueba documental, por cuanto la Administración reconoce expresamente la residencia de la solicitante y su hijo en la CALLE000 de DIRECCION000, en contra de lo dispuesto en el informe policial, pero utilizando ese mismo informe cuestiona la residencia del ciudadano español e impone a la actora la carga de probar la convivencia al margen de la inscripción como pareja de hecho y de los certificados de empadronamiento.

Se manifiesta que la demandante presentó en vía administrativa una declaración de su vecina, residente en el mismo edificio NUM001, donde declara no solo que la madre y el menor residen en su edificio, sino también el ciudadano español; en vía administrativa no se recabó la declaración del ciudadano español ni la de esta vecina, y no se solicitó nuevo informe policial, dado el error patente del anterior. La testifical de esta vecina fue solicitada en el procedimiento abreviado desde la demanda y denegada su práctica en providencia, únicamente se admitió la declaración del ciudadano español en la vista, donde éste ratificó la convivencia con la solicitante y su hijo. La sentencia no valora en ningún sentido la declaración de la vecina obrante en autos, así como tampoco valora las conclusiones erróneas del informe pericial, sin embargo, se cuestiona toda la documental presentada por la solicitante. Se indica que, como consta en los certificados de empadronamiento, la pareja y el menor se trasladaron a DIRECCION000 en septiembre de 2021 y constan empadronados el 8/09/2021. El informe de la brigada se realizaría entre el 19/01/2022 fecha del oficio y el 14/02/2022 fecha del informe, por lo que únicamente llevaban en torno a 4 meses residiendo en el domicilio de DIRECCION000 a fecha del informe. Sobre el empadronamiento de la familia en DIRECCION000, la sentencia de instancia dispone " en el certificado histórico de convivencia consta que la actora estuvo inscrita en el padrón de habitantes hasta el 16 de septiembre de 2021, esto es, 8 días", pero con ello la juzgadora confunde la "data fin" del informe de convivencia con una baja en el padrón, cuando en realidad dicha fecha "fin" es la fecha de emisión del certificado de convivencia como puede comprobarse en el mismo documento; asimismo consta otro certificado de empadronamiento en DIRECCION000 de fecha 7/03/2022 y al folio 49 nuevo certificado de convivencia con fecha 04/04/2022. También se cuestiona en la sentencia el empadronamiento previo en la CALLE001 nº NUM002- NUM003 de DIRECCION002 de la pareja alegando que en el certificado histórico de empadronamiento en DIRECCION002 consta el ciudadano español y su madre en el número NUM002 NUM004 y no en el primero, pero en el DNI del ciudadano español obrante a los folios 20 y 78 consta su dirección en la CALLE001 nº NUM002- NUM003, así como en el documento del SERGAS. Y todo ello además de los extractos bancarios presentados de pago en efectivo por la actora de un préstamo personal del ciudadano español, así como el cambio de domicilio de la cuenta de Gaspar a DIRECCION000.

Por último, se alega indefensión por la indebida denegación de prueba testifical, que había sido solicitada en primera instancia y que se reitera en apelación, considerándose necesaria esa declaración de la vecina al cuestionarse la convivencia de la pareja en DIRECCION000, y para evidenciar el error del informe policial que sirvió de base a la denegación.

TERCERO: Alegaciones de la parte apelada.

Por su parte, la Abogacía del Estado presenta escrito de oposición al recurso de apelación.

Señala para ello, tras remitirse a los fundamentos de la sentencia apelada, que la demandante reitera en vía de recurso las cuestiones ya planteadas en la instancia y valoradas acertadamente por la juzgadora, resultando acreditado que no se cumplían los requisitos necesarios para acceder a la solicitud pretendida.

Se indica que consta en el expediente que la recurrente es requerida en vía administrativa para que subsane los defectos de los que adolecía dicha solicitud, sin que en el plazo que le fue otorgado subsane dichos defectos.

Se alega la aplicación de lo estipulado en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, en su apartado b), y en el art. 2.bis del Real Decreto 987/2015. Y se señala que consta acreditado en el expediente que la recurrente solicitó, en fecha 22 de noviembre de 2021, un permiso de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE (pareja registrada); consta empadronada en fecha 8 de septiembre de 2021 en la localidad de DIRECCION000, junto con su hijo Alejo, y Gaspar, inscrita en el padrón de habitantes hasta el día 16 de septiembre de 2021; se aportó Registro de Parejas de Hecho en la provincia de Pontevedra, donde constaba inscrita la actora y Gaspar como pareja de hecho en el registro autonómico por Resolución de fecha 5 de noviembre de 2021 en el expediente nº PO- NUM005. A fin de acreditar la real convivencia, consta que como resultado de las actuaciones policiales de la Unidad de Extranjería y Documentación de DIRECCION001, se elaboró un informe señalando que tras visitar el domicilio sito en DIRECCION000, no se logró contactar con ninguna persona en dicha vivienda; asimismo, tras consultar con varios vecinos, todos manifiestan no conocer a la recurrente ni a su pareja. También se realizaron gestiones con la Policía Local de DIRECCION000, informando que no se tenía constancia de que la pareja residiera en dicho domicilio, de manera que dicho informe, de fecha 14 de febrero de 2022, concluye que no se ha podido acreditar la real convivencia de la pareja en el domicilio citado. Asimismo, consta que Gaspar, comunicó la disolución de la pareja de hecho por lo que, previo trámite de audiencia a la solicitante, se extinguió la tarjeta de residencia de la que era titular con carácter previo en base a la misma relación de pareja de hecho con la misma persona, y con fecha de efectos 8 de marzo de 2021.

Se considera que la prueba aportada no acredita la real convivencia de la pareja, siendo que incluso acredita la residencia de ambos en distintos periodos en domicilios distintos.

En cuanto a la motivación de la resolución impugnada, se indica que la misma detalla y justifica la denegación del permiso solicitado por la actora.

CUARTO: Datos de interés.

La demandante, de nacionalidad peruana, presentó solicitud en fecha 22 de noviembre de 2021, de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE en relación al nacional español D. Gaspar. Consta en la solicitud como dirección de ambos la de DIRECCION000, CALLE000 nº NUM001, NUM006. Se hacía constar en el formulario que se trataba de pareja de hecho registrada. Entre la documentación que se acompaña obra el pasaporte de la República de Perú; el DNI de D. Gaspar (donde consta como domicilio la CALLE001, NUM002, NUM003 de DIRECCION002); volante de empadronamiento conjunto en DIRECCION000 ( CALLE000, NUM001, NUM006), de fecha 16 de septiembre de 2021, siendo todos alta el 8 de septiembre de 2021; certificado de la Encargada del Registro de Parejas de Hecho en la provincia de Pontevedra, de fecha 19 de noviembre de 2021, en el que se indica que a esa fecha constan Dª Camino y D. Gaspar inscritos como pareja de hecho, por resolución de 5 de noviembre de 2021; se aportan otros documentos de D. Gaspar, como contrato de trabajo, documentación sanitaria, ...consta en la documentación sanitaria como domicilio de D. Gaspar el de DIRECCION002 ( CALLE001, NUM002, NUM003).

Ante la documental presentada, por la Administración se solicitó informe de convivencia a la Unidad de Policía correspondiente, y por la Unidad de DIRECCION001 se informa en fecha 14 de febrero de 2022, que se realizaron gestiones visitando el domicilio sito en CALLE000 , NUM007, NUM006 de DIRECCION000, en varias ocasiones en distintos días, y sin que se lograse contactar con ninguna persona en esa vivienda, que se consultó con varios vecinos y ninguno manifestó conocer a la pareja; que también realizaron gestiones con la Policía Local de DIRECCION000, sin que éstos tuviesen constancia de que esa pareja residiese en el citado domicilio; concluyen que no se ha podido acreditar la real convivencia.

Se dio trámite de audiencia a la solicitante, y por ésta se alegó que eran convivientes y aportó más documentación, entre ella certificado de 10 de marzo de 2022 de escolarización de su hijo menor de edad en centro escolar en DIRECCION000; informe de alta hospitalaria a ella referido, de fecha 24 de enero de 2022, donde consta como domicilio el de DIRECCION002, CALLE001 NUM002 NUM003; declaración jurada de Dª Piedad (vecina de CALLE000, DIRECCION000) dando fe de la convivencia de la pareja y el hijo de Dª Camino en vivienda en su mismo edificio; certificado de empadronamiento conjunto en DIRECCION000, de fecha 7 de marzo de 2022 (desde 8 de septiembre de 2021).

No obstante, la documentación aportada, en fecha 18 de marzo de 2022 se dictó resolución denegatoria de la solicitud de residencia efectuada, por considerar no acreditada la real convivencia de la pareja.

El 7 de abril de 2022 la interesada aportó más documentación, interesando la revisión del expediente; en concreto, certificado histórico de convivencia en DIRECCION000, de fecha 4 de abril de 2022; tickets de compras en establecimientos de DIRECCION000; albaranes de entregas de paquetes en la referida dirección de DIRECCION000 a nombre de la demandante; entregas en efectivo en entidad bancaria por parte de Dª Camino, para abono de cuotas de préstamo personal de D. Gaspar; documento de modificación de contrato bancario a nombre de D. Gaspar, donde se hace constar el domicilio en DIRECCION000 ( CALLE000, NUM007); auto judicial en procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Instancia nº 15 de Vigo, de fecha 21 de octubre de 2020, donde se hace constar como domicilio de la actora en CALLE001, NUM002, NUM003 de DIRECCION002.

En fecha 6 de mayo de 2022 se resuelve desestimar el recurso de reposición, siendo contra esta resolución contra la que se interpone el recurso contencioso-administrativo, en el que recayó sentencia desestimatoria en el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra.

QUINTO: Resolución del recurso de apelación.

La autorización de residencia pretendida por la demandante se regula en el RD 240/07, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Según el artículo 2 del citado Real Decreto, " El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio. b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí. c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces. d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".

Asimismo, el artículo 2,bis del citado RD 240/07 dispone "1 . Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:...b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo". Y, de acuerdo con el artículo 4,b) " En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada".

Pues bien, citando los preceptos antes transcritos, lo primero que se alega por la recurrente en apelación es que en la sentencia apelada no se aplican los preceptos citados de forma correcta, pues existiendo registro de la pareja de hecho, no resulta ya aplicable el artículo 2,bis), existiendo una presunción de veracidad respecto a la convivencia de la pareja por el hecho de estar registrada.

Al respecto, ha de valorarse que consta en la documentación aportada que Dª Camino y D. Gaspar eran pareja de hecho registrada cuando se presentó la solicitud, pues así lo corroboran los certificados emitidos por la encargada del Registro de Parejas de Hecho de Pontevedra. Ahora bien, el hecho de la inscripción no impide que pueda la Administración efectuar una labor de comprobación cuando lo considere preciso, como ocurrió en este caso, para valorar si efectivamente el hecho registrado se corresponde con la realidad. Así, en sentencias anteriores de esta Sala y Sección ya se indicó que " la mera presentación del documento "oficial" en el que conste inscrita la pareja de hecho no impide que las autoridades lleven a cabo las averiguaciones precisas para corroborar que no se trata de una pareja de hecho que pudiéramos llamar de complacencia, cuando existen dudas sobre su verdadero carácter. Si el conjunto de factores analizados a estos últimos efectos permite inferir, razonablemente, que la pareja de hecho, no es tal, no puede aceptarse a los efectos de una concesión de autorización de residencia, la mera apelación a la fuerza probatoria del documento público certificando la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho no basta para evitar aquella consideración y sus consecuencias jurídicas".

En este caso, como resulta de lo razonado por la Administración en la resolución recurrida, el motivo de duda sobre la realidad de la pareja surge por el hecho de que en la aplicación de Extranjería constaba que a la solicitante le fue concedida previamente en fecha 18/02/2020 una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, al acreditar ser pareja de hecho del mismo ciudadano español ( Gaspar), pero, posteriormente este ciudadano español comunicó la disolución de la pareja de hecho por lo que, previo trámite de audiencia a la solicitante, se extinguió la tarjeta de residencia de la que era titular con fecha de efectos 08/03/2021.

En consecuencia, a la vista de lo anterior, se requirió por la Administración la elaboración de informe policial para corroborar, en su caso, la realidad de la pareja registrada, con el resultado de que se informa que no fue posible contactar con nadie en el domicilio indicado como común, y que, consultados los vecinos, tampoco manifestaron conocer a la pareja.

El informe policial con el resultado de no ser conocida la pareja en el domicilio de DIRECCION000 es en lo que principalmente se basa la Administración para denegar la autorización de residencia por estimar no acreditada la convivencia, y considera la recurrente que, frente a ello, ni la Administración ni la jueza de primera instancia tienen en cuenta el resto de pruebas aportada, documental y testifical, de la que se infiere la realidad de la pareja de hecho.

En la sentencia de instancia se valora que, frente al informe policial indicado , no puede darse mayor valor a la declaración jurada de una vecina sobre la realidad de la convivencia, ni a la declaración testifical prestada por D. Gaspar en el acto del juicio; y se valora que el hecho de que el hijo de la demandante esté escolarizado en DIRECCION000, o que aporte documentación de la que resulta que ella también reside allí, no es prueba de que también lo haga, como pareja suya, D. Gaspar. Y se llama la atención por la juzgadora que incluso en parte de alta hospitalaria de la demandante se hace constar un domicilio en DIRECCION002, que es también distinto al que constaba al demandante en alguna documentación en esa localidad, al ser en un caso la CALLE001 NUM002, NUM004, y en el otro la CALLE001 NUM008, NUM003.

Pues bien, pese a las alegaciones que se efectúan por la recurrente, y sin perjuicio de constatar que existen documentos donde se corrobora que, a diferencia de lo valorado por la jueza de primera instancia, la dirección en DIRECCION002 que consta a la demandante en el parte de alta hospitalaria es la misma que la que consta a D. Gaspar en otros documentos (entre ellos el DNI), y que ello puede ser indicativo de una convivencia entre ellos en algún momento, (lo cual es lógico pues ya se ha indicado que precisamente por su relación como pareja de hecho ya se había otorgado a Dª Camino una autorización de residencia temporal anterior, luego extinguida) , sin embargo , en la línea de lo que se razonó en la sentencia apelada y en la resolución administrativa, no puede considerarse justificada que aquella relación que en algún momento se terminó - pues el propio Gaspar comunicó la disolución de la pareja de hecho, lo que motivó la extinción de la autorización de residencia anterior- , se hubiera retomado con posterioridad y pasasen a fijar su domicilio común en DIRECCION000. Se considera que frente a lo informado por la Policía , con el valor probatorio que tiene tal informe, no bastan las declaraciones prestadas por quienes indudablemente tienen o han tenido una relación cercana a Dª Camino, ni tampoco documentos de los que si bien se constata la vinculación de ésta con DIRECCION000, donde de hecho consta escolarizado su hijo, recibe paquetes, efectúa compras, ... no puede derivarse sin más que participe de la unidad familiar D. Gaspar, y que viva con la demandante y su hijo en el domicilio indicado en DIRECCION000, en relación al cual, por cierto, cabe valorar que en la declaración en juicio fue titubeante la declaración del testigo al recordar la dirección exacta. Por lo demás, no se considera suficiente tampoco a los fines pretendidos por la actora la documentación que demuestra que en ocasiones la demandante acude al banco a efectuar pagos a nombre de D. Gaspar, lo cual puede deberse a distinto tipo de relación, no necesariamente de pareja. Y debiendo insistirse en que juega en contra de lo pretendido por la actora no solo el informe policial, sino también el hecho de que en su momento el propio Gaspar comunicó que la pareja se había disuelto, no constando que se haya aclarado o explicado nada respecto a esa supuesta vuelta a la relación.

Por tanto, no puede hablarse de errónea valoración del conjunto de la prueba en la sentencia apelada, siendo los razonamientos de la misma acordes con lo que resulta de los medios probatorios practicados, y coherente y lógica la conclusión a que se llega.

Por lo demás, la alegación de indefensión por la falta de práctica de la testifical de la vecina de la que se presentó declaración jurada, no puede ser estimada, pues ya se indicó que la prueba que se había practicado era suficiente, y que el valor de esa declaración - que por lo demás constaba ya por escrito- no iba a variar el resultado final.

Por tanto, en atención a lo expuesto, ha de considerarse que lo razonado en la sentencia de instancia se acomoda a la prueba practicada, no habiendo razones para efectuar una valoración distinta, y debiendo por ello desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia 85/23, de 8 de mayo de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra.

SEXTO: Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al desestimarse el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1000 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo