Sentencia Contencioso-Administrativo 210/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4003/2023 de 05 de mayo del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en las siguientes consideraciones:

1ª. Errónea valoración de la prueba.

Entre los hechos omitidos o relegados como intranscendentes derivados del procedimiento están los siguientes:

- el Sr. Indalecio ha presentado y está tramitando un proyecto de cambio de uso del suelo en base a un plan especial de infraestructuras y dotaciones para equipamiento de albergue asociado al Camino de Santiago y al espacio natural que lo rodea, que ya ha sido informado favorablemente por el arquitecto técnico municipal del Concello de O Pino,

-los informes presentados por el apelante, en concreto el de Viaqua, TELEFONICA MOVILES SAU y UDESA,para poner de manifiesto los servicios con que cuenta la finca,

-durante la tramitación del procedimiento se ha producido el acondicionamiento de las aceras y el alumbrado público

Entre los hechos que se omiten como probados o se consideran probados de forma parcialmente errónea están:

-que la construcción tiene volumetría similar a la licenciada,

-que se le ha concedido autorización de construcción invernadero y galpón, y autorización por Augas de Galicia y de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural,

-cuenta con una vía pública asfaltada y red de suministro eléctrico y agua,

-el núcleo de Vilaboa tiene mayor proximidad al Camino de Santiago y al regato Puntillóns que la propia finca de los demandantes

-la sentencia de instancia valoran como prueba de que las obras no se encuentran acabadas unas fotografías aéreas del año 2014 que no indican nada, frente a las declaraciones juradas que no fueron objeto de impugnación.

2º. Se expresa la total disconformidad con la apreciación de que las obras son ilegalizables ya que basta un cambio de calificación del suelo para que dichas obras puedan legalizarse. Y la posibilidad teórica y concreta del cambio de uso del suelo a través de un plan especial de infraestructuras y dotaciones (PEID) se contempla en el artículo 35, 1, apartado o), LSG 2/2016, plan que está en tramitación. También se debe de hablar de la posibilidad de legalización de la obra o edificación, ya que en su volumetría (altura y superficie) no excede del galpón o almacén auxiliar que se había licenciado por el Concello de O Pino y administración sectorial, por lo que cabría la legalización como alpendre vinculado a vivero.

Se está tramitando ante el Concello de O Pino y a instancias de del Sr. Indalecio y de su esposa, un expediente de legalización para albergue turístico vinculado al Camino de Santiago.

3º. La sentencia hace una interpretación muy restrictiva, contraria al espíritu de la norma, de la Disposición Transitoria Tercera de la LSG 2/2016, al indicar que al no atenerse a las obras autorizadas a la licencia ello se hace equivalente a carecer de licencia y con ello no permitir su aplicabilidad.

4ª. Defiende la viabilidad de la impugnación indirecta del PXOM de O Pino y su inaplicaibilidad, ya que no está adaptado. Ha habido cambios fácticos y jurídicos, como la aprobación de la LSG. La finca donde se encuentra la construcción objeto de este expediente, está justo en medio de dos zonas núcleos o zonas urbanas -Lameiro y Vilaboa-, (núcleos rurales o extensión de núcleos rurales), localizadas a muy escasos metros de la misma, dándose la circunstancia de estar comunicada con ambos núcleos por la misma vía pública, contando además con los mismos servicios (acceso rodado, suministro eléctrico, suministro de agua...). Se da además la circunstancia de que la construcción está en zona consolidada por edificaciones, existiendo otra en su lindero norte y otra justo enfrente de la finca.

Se constatan los presupuestos fácticos para una obligatoria calificación en el PXOM, como suelo de núcleo rural o bien de extensión de núcleo rural, sin que el planeamiento se haya adaptado a la calificación legal de dichos tipos de suelo en la zona.

5ª. Debe operar la caducidad del expediente: En la sentencia de instancia se indica que no hay caducidad porque se cuenta el plazo desde el acuerdo de incoación, pero en el presente caso, y tal como ya se indicó, el 4 de mayo de 2017 se levantó acta de inspección ocular. La APLU incoa el expediente el de reposición el 11 de abril de 2018, notificado el 20-4-2018. El acuerdo de finalización del expediente de reposición concluye con la orden de derribo, el día 19 de noviembre de 2018.

Debe accederse a la prescripción: esta parte presentó actas de declaraciones testificales de los obreros respecto a que las obras habían finalizado a mediados del año 2011 (fs.44 a 49), sosteniendo la administración que tales declaraciones no deben suponer una prueba fehaciente sin embargo dichas manifestaciones no fueron objeto de impugnación en el procedimiento, por lo que deben estimarse como válidas y accederse a la prescripción.

6ª. Error en la tipificación de la infracción que sirve de base para el expediente de reposición de la legalidad urbanística, ya que al tratarse de obras que serían legalizables con un cambio de uso, la hipotética infracción sería leve. Por lo tanto, sostiene la prescripción de la infracción y de la posibilidad de instar el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística que se está tramitando. El inmueble lleva más de seis años construido como así lo acreditan aquellos que han trabajado en su construcción mediante declaración notarial y los vecinos de la zona, además de las fotografías al vuelo de los mapas PNOA de la Xunta de Galicia que demuestran que entre 2010 y 2014 se finalizó la construcción, lo que coincide con las declaraciones de albañiles y el vecino. El avanzado estado de las construcciones que se aprecia en las fotografías aéreas de 2010.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º. No existe error en la valoración de la prueba. Las obras se destinan a un fin prohibido y por tanto debían calificarse como ilegalizables al tiempo de dictar la resolución. Y no es posible su legalización al amparo de la D. Transitoria Tercera, cuya redacción al tiempo de dictarse la resolución originaria el 19 de noviembre de 2018 no es la que el perito señala, y en aquel momento, y no establecía que pudiesen cambiarse los usos de la edificación a cualquiera de los previstos en el art. 40 LSG, limitando esa posibilidad a las ampliaciones de las edificaciones. En todo caso, no es aplicable esa Disposición Transitoria, ya que no se ha acreditado, que las obras finalizasen antes de la entrada en vigor de la LS. Pero es que además no se cumple en este caso el presupuesto fundamental para la aplicación de la referida Disposición Transitoria Tercera, y es que las obras se ajusten a licencia.

La cuestión no es si es posible legalizar o no un galpón o vivero de plantas. La cuestión aquí es si es posible legalizar una construcción destinada a albergar un usoresidencial -pues a eso se dedica la edificación como resulta del informe de la inspección urbanística- ubicada en suelo rústico, cuando dicho uso está prohibido en esta clase de suelo. Y la respuesta ha de ser negativa. Además de la edificación, la ilegalidad también es predicable del muro de contención y del camino, dado que la ejecución de ambos es servir a la edificación residencial prohibida en suelo rústico, de forma que en cuanto auxiliares a la misma, es procedente acordar su restitución al estado anterior.

Y en cuanto a otras posibilidades de legalización que el apelante reitera en su recurso, en caso de que el recurrente elimine la edificación actualmente existente y ejecute una nueva realidad subsumible en algún uso permitido, ello podría afectar a la ejecución de la resolución que nos concierne, pero no a su conformidad a Derecho, dado que para efectuar este juicio lo relevante es tomar en consideración los hechos concurrentes al tiempo de su dictado. La mera posibilidad de dar futuros e hipotéticos usos legales a la edificación no puede ser en modo alguno causa de anulación de la resolución impugnada.

Por otro lado, es requisito imprescindible para la implantación del uso permitido en la letra o) del artículo 35.1 de la LSG la previa aprobación de un Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones, sin que al tiempo actual conste aprobado el referido instrumento de desarrollo urbanístico, lo que ratifica la imposibilidad de entender que dicho uso es un uso permitido en esta parcela.

2º. No se acredita el error en la clasificación del suelo que justifique la impugnación indirecta por nulidad de pleno Derecho del Plan General de Ordenación Urbana de O Pino.

El hecho de que los terrenos procedan de una concentración parcelaria ya revela uno de los elementos reglados para su categorización como suelo rústico de protección agropecuaria, y la existencia de servicios tampoco se ha acreditado en este caso, pues salvo la electricidad, el resto no son servicios en red.

3º. No concurre la caducidad del expediente ni la prescripción de la infracción, dado que no estamos ante un procedimiento sancionador.

En cuanto a la caducidad de la acción de reponer, del análisis de la comparativa de las ortofotografías aéreas histórica se evidencia que nos encontramos ante un proceso constructivo que se inició en el año 2010 con el movimiento de tierras tendente a la explanación mediante desmonte y no se pudo culminar antes del año 2014. Y la prueba aportada por el interesado en la instancia no consigue acreditar la fecha de la total terminación de las obras, de manera fehaciente, seis años antes de la incoación el procedimiento

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba.

Por lo que se refiere a los hechos que la recurrente considera que la sentencia ha relegado como intranscendentes, hay que señalar que la presentación por el actor de un proyecto de cambio de uso del suelo en función de un plan especial de infraestructuras que se encuentra en trámite y no ha sido aprobado ha sido valorado correctamente por la sentencia cuando afirma:

"La posibilidad alegada por la parte actora de una legalización posterior carece también de sustento para el expediente que estamos tratando. Hay que decir, además, que lo construido es una vivienda unifamiliar que los actores pretenden convertir en albergue. Para ello, es necesario la aprobación de un Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones (artículo 35 LSG), que actualmente no se encuentra aprobado. Además de lo anterior, el uso de vivienda no está permitido para el suelo rústico de protección agropecuaria".

La tramitación de un Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones es un hecho que no desvirtúa la validez de la resolución recurrida, que debe juzgar la ilegalizabilidad de las obras en función de su estado constructivo, características físicas, tipología y destino actuales, no los que pudiera tener en el futuro, y en ese juicio debe aplicar la normativa vigente, sin que meras expectativas de cambio hipotético de régimen jurídico en el futuro, en función de un plan especial no aprobado, tengan ninguna relevancia para el juicio de validez del acto recurrido. Un plan en tramitación, no aprobado, carece de efectos jurídicos de cobertura respecto a las obras objeto del expediente.

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2020, nº 627/2020, dictada en el recurso de apelación 4348/2019 , rechaza que pueda prosperar como argumento contra una resolución que declara que las obras son ilegalizables la futura aprobación Plan especial de infraestructuras y dotaciones, plan inexistente, por tanto, en la actualidad, y que no puede ser invocado para legalizar una construcción.

Por lo demás, ese Plan Especial, no aprobado, y por tanto inexistente e inaplicable al caso, pretende ser invocado para dar cobertura a un uso de albergue, que no es el que tiene actualmente la edificación.

Por lo que se refiere a los informes de TELEFONICA MOVILES, UDESA y VIAQUA, los mismos documentan la disponibilidad actual del acceso a ciertos servicios, pero dicha circunstancia es ajena a lo resuelto por el acto recurrido, que lo que constata es una construcción residencial en suelo rústico, lo que determina su carácter ilegalizable. La cuestión del acceso a servicios urbanísticos solo tiene relevancia a los efectos de la impugnación indirecta del planeamiento, que clasifica la parcela como suelo rústico, y la sentencia no obvia la aportación de tales informes, sino que los toma en consideración en su fundamento sexto, en el que se reseña que:

"El demandante trata de probar que en la actualidad la parcela puede ser calificada como núcleo rural o suelo de extensión rural, dada la proximidad a los dos núcleos rurales de Vilaboa y Lameiro, por lo que la calificación de protección agropecuaria del suelo rústico no se ajusta a la realidad material. Se aportan, asimismo, un Pan especial de infraestructuras y dotaciones para el equipamiento de albergue asociado al Camino de Santiago del Concello de O Pino de fecha 20 de octubre de 2021, un informe de telefónica de 5 de octubre de 2021 (en el que se dice que el futuro albergue debería de disponer de buena cobertura), así como un informe de UDESA, de 14 de septiembre de 2021, que concluye que existe capacidad de la red eléctrica de la zona.

Todos los documentos son posteriores al momento en el que se aprobó el Plan impugnado indirectamente, por lo que no sirven para desvirtuarlo ni tampoco para desvirtuar la resolución impugnada, puesto que ha tenido en cuenta la clasificación actual de la finca y no la que pueda tener en un futuro. La parcela procede de un proceso de concentración parcelaria de Santa Eulalia de Arca, es suelo rústico de protección agropecuaria y las obras se encuentran dentro del área de delimitación del BIC-Camiño Francés."

Debe considerarse correcta la valoración realizada, habida cuenta de que tales informes documentan una situación de hecho actual, pero no pueden servir para juzgar la validez del planeamiento, juicio de validez que será analizado en fundamento de derecho separado y que debe tener en cuenta los servicios necesarios y la situación de los terrenos y su entorno a la fecha de aprobación del PXOM, no los actuales.

Así lo razona la sentencia apelada, de forma correcta y ajustada a derecho:

" La impugnación indirecta del planeamiento para prosperar debería acreditar una discordancia entre la clasificación dada por el planificador en aquel momento (2003) y la realidad fáctica que este pudo y tuvo que valorar, esto es, la existente en el momento en que se aprueba esa clasificación. Cambios fácticos posteriores a esa aprobación no determinan la invalidez de la clasificación y por ello son irrelevantes en el marco de la impugnación indirecta del planeamiento, que es el único marco en el que pueden tener relevancia en el presente caso las alegaciones sobre la existencia de los requisitos para ser clasificados los terrenos como suelo urbano.

No se trata de enjuiciar la clasificación que la parcela debiera merecer a día de hoy, sino determinar la validez de la disposición general que ampara el acto recurrido, y esa validez viene determinada por las condiciones fácticas existentes en el momento en que se aprobó el planeamiento.

Los informes periciales aportados no acreditan que la parcela mereciese ser clasificada como suelo urbano en el año 2003, proyectándose sobre una situación actual que será la que tenga que valorar el planificador en la elaboración del nuevo plan general de ordenación municipal, pero que no es determinante del juicio de validez del PXOM de 2003. No hay elementos para sostener que en aquella fecha hubiese una efectiva integración en malla urbana, o que dispusiese de los servicios urbanísticos necesarios.

Lo cierto es que cualquier transformación urbanística posterior al año 2003 tuvo que ser realizada al margen del planeamiento, que clasificaba los terrenos como suelo rústico de protección agropecuaria, y no puede ser tenida en cuenta para impugnar su validez.

En todo caso, por lo que después se razonará, tales informes no ponen de manifiesto el acceso a todos los servicios urbanísticos, apreciando la sentencia a este respecto que:

" Muy próximo a la construcción se encuentra una arboleda, de ahí su protección agropecuaria y forestal y cerca del río Puntillóns, en la zona de policía. Carece de servicios básicos, puesto que no consta que hasta allí llegue el suministro de agua ni consta red de fecales, sino que hay un pozo de agua y una fosa séptica creada ad hoc para esta edificación. Por lo que no se puede compartir la afirmación de la parte actora consistente en el año 2003 se debió de clasificar dicho terreno como suelo de núcleo rural".

Procede ratificar esta apreciación fáctica, ya que consta en el informe de la subinspectora urbanística (folio 83 del expediente) que, salvo el suministro eléctrico, el resto de servicios no son servicios en red, accediendo al suministro de agua mediante pozo y al saneamiento mediante fosa séptica, extremo objetivo acreditado no desvirtuado por los informes aportados.

Para finalizar con el apartado relativo a la valoración de hechos, hay que señalar que el ajuste a la licencia de una construcción no se limita a la volumetría, que están acreditadas las profundas y esenciales discordancias entre la obra autorizada y la ejecutada objeto del expediente, que el hecho de disponer de autorizaciones sectoriales para una construcción distinta a la ejecutada en nada afecta al carácter ilegalizable de la construcción residencial ejecutada, por completo ajena a dichas autorizaciones y licencia, y que la fotografía del año 2014 no acredita la total terminación de las obras -en cuanto a la edificación solo se puede apreciar la cubierta- y evidencia por el contrario la ausencia de terminación del conjunto de las obras objeto del expediente, ya que tan sólo se aprecia la cubierta de la edificación, pero acredita que aún no se había ejecutado el muro de contención (que la protege debido al movimiento de tierras), ni los peldaños, ni la solera de hormigón.

Las declaraciones juradas aportadas no tienen el valor decisivo que pretende otorgarles la parte, ni permiten eludir la constancia gráfica de la evolución del proceso constructivo, no existiendo rastro de la construcción en la fotografía del PNOA 2010, sino tan solo del inicio de las obras consistentes en la ejecución de la explanación mediante desmonte donde después se ejecutará la vivienda unifamiliar y la explanación del camino de acceso a la vivienda, lo que permite cuestionar la credibilidad de las declaraciones juradas y su fuerza de convicción para considerar completamente terminada, interior y exteriormente la edificación, en el año 2011, de lo cual en puridad no hay prueba que lo acredite.

CUARTO.- Sobre el carácter ilegalizable de las obras y la posibilidad teórica y concreta del cambio de uso y de legalización de la edificación por su volumetría.

La Administración cuando resuelve el expediente ha de evaluar el carácter legalizable de las obras en función de sus características, tipología y destino actuales, no de las que pudiera tener en el futuro si se realizan obras de transformación de las mismas que alteren las circunstancias de hecho existentes en el momento de tramitarse y resolverse el expediente de reposición de la legalidad urbanística. Actualmente no es un albergue para peregrinos, ni está aprobado el Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones que sería requisito imprescindible para la implantación del uso previsto en el art. 35.1 o) LSG 2/2016. Por tanto, tal alegato no desvirtúa el carácter ilegalizable de las obras, de tipología y destino residencial, en suelo rústico de protección agropecuaria.

Tampoco desvirtúa el carácter ilegalizable de las obras la licencia concedida para la construcción de un vivero, sin que pueda acogerse la alegación de que es posible la legalización por la coincidencia con la volumetría de lo licenciado, adaptando la edificación al uso licenciado de vivero. Obra a los folios 89 y siguientes del expediente el informe de la subinspectora urbanística donde se acreditan las notorias divergencias entre el proyecto presentado para la obtención de la autorización y posterior licencia y la realidad física existente sobre la que se proyecta la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Así, la obra licenciada, según proyecto, contaba con planta semisótano y planta baja, y la ejecutada en la realidad con planta baja y planta primera. Los alzados de la edificación tampoco coinciden con los proyectados, con una disposición de huecos distinta de la que fue autorizada, y de igual forma, la división interior del proyecto y autorizada por la licencia, nada tiene que ver con la efectivamente ejecutada. Se trata de una construcción que nada tiene que ver con la autorizada, ya que obviamente no es el vivero de plantas licenciado, sino una edificación de tipología residencial, con la distribución interior en estancias propias de ese destino, ajeno por completo al proyecto licenciado. Por tanto, es evidente el carácter ilegalizable de la obra realmente ejecutada.

QUINTO.- Sobre la Disposición Transitoria Tercera de la LSG 2/2016.

La sentencia apelada realiza una interpretación correcta de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (en adelante, LSG) ya que es claro que su tenor literal requiere para su aplicación que se trate de construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de la licencia urbanística, lo cual no es el caso, como se ha expuesto. Además, lo que se prevé en la redacción de dicha disposición vigente en el momento de resolverse el expediente (a fecha 19/11/2018) es que podrán mantener el uso autorizado, y en este caso el uso real de la edificación es distinto al autorizado e ilegalizable, por estar prohibido en suelo rústico.

SEXTO.- Sobre la impugnación indirecta del PXOM de O Pino.

La falta de adaptación del PXOM de O Pino a la LOUGA 9/2002 o a la LSG 2/2016 no es motivo para defender su inaplicación ni para pretender su impugnación indirecta. Se trata de un planeamiento vigente y aplicable, para cuya aplicación hay que tener en cuenta los regímenes transitorios de las leyes aprobadas con posterioridad al mismo, de los cuales resulta el mantenimiento de la clasificación de suelo rústico para la parcela en que se encuentran las obras. Esa falta de adaptación a la vigente Ley no es, por tanto, motivo de inaplicación, sino que determina la necesidad de acudir a la normativa transitoria de la vigente ley, tal y como hace la resolución recurrida, para determinar los efectos. A este respecto, la Disposición Transitoria Primera, apartado segundo, letra d) LSG establece que:

"El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y no adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas:

d) Al suelo no urbanizable o suelo rústico, se le aplicará lo dispuesto en la presente ley para el suelo rústico.

Las pruebas aportadas por la recurrente no evidencian ninguna discordancia entre la clasificación de suelo rústico y las características físicas de la parcela y de su entorno en la fecha en que se aprobó el planeamiento, que es lo relevante para el caso. Transformaciones físicas de los terrenos realizadas con posterioridad no pueden tenerse en cuenta para una impugnación indirecta del planeamiento, ya que no afectan al juicio de validez del mismo. Cuestión distinta es que la parte pueda pretender que se cambie la actual clasificación, en atención a las circunstancias de hecho sobrevenidas, pero una impugnación indirecta es un mecanismo de cuestionamiento de la validez de una norma, no un cauce para exteriorizar peticiones de cambio de normas válidas y vigentes.

Por otra parte, los criterios legales para juzgar la validez de la clasificación del planeamiento aprobado en el año 2003 no pueden ser los contenidos en la LSG de 2016, sino los contenidos en la legislación aplicable en el momento de la tramitación y aprobación, siendo la Ley 1/1997 el parámetro de validez a utilizar para juzgar sobre la validez de esa clasificación.

Y esa validez del PXOM, que ha de juzgarse en función de la normativa vigente cuando se aprobó en el año 2003, está en este caso acreditada, ya que se clasifican como suelo rústico de protección agropecuaria terrenos que proceden de un proceso de concentración parcelaria, lo cual justifica esa clasificación al amparo del art. 68.1 de la Ley 1/1997.

Por otra parte, de la propia prueba aportada por la recurrente se desprende que la parcela no se encuentra en ningún núcleo rural, y desde luego la misma no acredita circunstancias físicas propias de un núcleo rural en el momento en que se aprobó el planeamiento, ciñendo su análisis a la situación actual. Los servicios que se afirma que tiene la parcela por sí mismos no determinan la procedencia de la clasificación como suelo de núcleo rural; ni está probada la disponibilidad en el año 2003, ni tampoco se justifica el acceso actual a servicios en red.

En realidad, más que la pertinencia de la clasificación como suelo de núcleo rural, lo que se desprende de la prueba practicada a instancia del recurrente es la proximidad, a día de hoy, a dos núcleos, al afirmar el informe de Juan que "La construcción objeto de este informe se ubica a 100 y 160 m de la delimitación de los dos núcleos rurales situados a ambos lados según el P.X.O.M. del Concello de O Pino". Lo pretendido implicaría, por tanto, un crecimiento de un núcleo en dirección a la parcela del recurrente, sin que se evidencie que esa delimitación expansiva viniera obligada en el momento de aprobarse el PXOM por algún elemento reglado de preceptiva observancia. En realidad, conforme a los arts. 66 y 75 de la Ley 1/1997 lo que se disponía es que tendrán el carácter de núcleos rurales las áreas del territorio que, por existir agrupaciones de viviendas y surgir relaciones propias de la vida comunitaria, constituyan un asentamiento de población singularizado por un topónimo, diferenciado en los censos y padrones oficiales e identificado como tal por la población residente y por la práctica administrativa local, que se caracterizasen por su especial vinculación con las actividades del sector primario de carácter agrícola, ganadero, forestal, pesquero o análogas.

Con arreglo a los parámetros señalados en el número precedente y en función de la división de la propiedad de los terrenos, condiciones topográficas, elementos naturales e infraestructura existente, el planeamiento delimitará gráficamente los núcleos rurales comprendidos en el territorio.

En este caso no se acredita la concurrencia de los presupuestos legales para la inclusión de la parcela de la parte apelante en algún núcleo rural, sino que de la prueba practicada se desprende que la parcela del actor estaría entre dos núcleos, en sus proximidades, pero sin estar dentro de ninguno de los mismos.

La parte apelante defiende ahora la obligatoria calificación en el PXOM como suelo de núcleo rural o de extensión de núcleo rural, y en la demanda alegaba que el creciente volumen de edificaciones de carácter o uso residencial presentes entre ambos núcleos rurales constituye una circunstancia sobrevenida de carácter demográfico que incide sustancialmente sobre la ordenación o el agotamiento de su capacidad. A este respecto, la sentencia valora de forma correcta que:

"Los informes periciales aportados no acreditan que la parcela mereciese ser clasificada como suelo urbano en el año 2003, proyectándose sobre una situación actual que será la que tenga que valorar el planificador en la elaboración del nuevo plan general de ordenación municipal, pero que no es determinante del juicio de validez del PXOM de 2003. No hay elementos para sostener que en aquella fecha hubiese una efectiva integración en malla urbana, o que dispusiese de los servicios urbanísticos necesarios.

Lo cierto es que cualquier transformación urbanística posterior al año 2003 tuvo que ser realizada al margen del planeamiento, que clasificaba los terrenos como suelo rústico de protección agropecuaria, y no puede ser tenida en cuenta para impugnar su validez."

A lo expuesto se suma la consideración, ya realizada por la juzgadora de instancia, sobre la realidad del entorno circundante a la parcela, que se observa en la fotografía aérea del archivo 1, folio 86, que permite concluir que la construcción se ubica fuera de la malla urbana, a lo que cabe añadir incluso fuera de cualquier asentamiento poblacional. Muy próximo a la construcción se encuentra una arboleda, de ahí su protección agropecuaria y forestal y cerca del río Puntillóns, en la zona de policía. Si se acude a la fotografía obrante en la página 9 del informe pericial confeccionado por D. Juan vemos que deben mantener esas mismas apreciaciones, a lo que hay que añadir que, como se valora por la sentencia apelada, la parcela de la parte actora " Carece de servicios básicos, puesto que no consta que hasta allí llegue el suministro de agua ni consta red de fecales, sino que hay un pozo de agua y una fosa séptica creada ad hoc para esta edificación."

En consecuencia, debe confirmarse la desestimación de la impugnación indirecta del PXOM, sin que la mera proximidad a otros núcleos ponga de manifiesto la concurrencia de los presupuestos necesarios para evidenciar la ilegalidad de la clasificación otorgada por el PXOM, implicando lo pretendido por el recurrente una nueva delimitación de un núcleo con un perímetro superior para incluir su parcela sin que conste ninguna circunstancia que lo justifique, más allá de su intención de evitar la orden de demolición de la construcción ejecutada.

SÉPTIMO.- Sobre la caducidad del expediente.

Consta incoado el expediente el 11/04/2018 y se notificó la resolución que le puso fin el 22/11/2018, por lo que no se ha sobrepasado el plazo anual establecido para su tramitación.

El alegato de la demandante sobre la caducidad no puede ser acogido, ya que el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad del expediente no se puede retrotraer a una fecha anterior a la del acuerdo formal de incoación, y en particular no se puede retrotraer a la fecha del acta de inspección.

Ello no supone ningún fraude de ley ni abuso de derecho: aunque las actuaciones previas a ese acto de incoación no se incluyen en el cómputo del plazo de caducidad del expediente, tampoco interrumpen el plazo para incoar el expediente de reposición de la legalidad. Esa es la única relevancia que puede tener el tiempo invertido en las actuaciones previas o informativas, sin que dicho lapso temporal integre propiamente el plazo de tramitación del expediente de reposición de la legalidad, que se inicia el 11/04/2018, con el dictado del acuerdo de incoación del referido procedimiento administrativo.

Así lo viene entendiendo de forma pacífica la jurisprudencia, debiendo insistirse en el criterio que se viene aplicando desde la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13/10/2011, nº recurso 3987/2008 , conforme al cual: " una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento (...) podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver".

Este mismo criterio se reitera por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de diciembre de 2011, (recurso de casación 1751/2010 ), a las que cabe añadir las de fechas 3 de julio de 2014 (recurso de casación 441/2012 ) y 18 de junio de 2014 (recurso de casación 6525/2011 ), que contemplan los supuestos en que es preciso la práctica de actuaciones previas para determinar lo sucedido, las que no cabe calificar de incoación o de iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. Así lo reitera además en la Sentencia de 24 de febrero de 2016, nº recurso 1278/2014 .

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta y el tenor literal del art.21.3 a) la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (que establece que el inicio del plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa se contará en los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación), debe desestimarse la alegación de caducidad respecto a las actuaciones de naturaleza informativa previas a la incoación, que no forman parte del expediente de reposición de la legalidad urbanística, lo que determina que el tiempo invertido en ellas no determine la caducidad de este expediente, caducidad que no concurre al no transcurrir el plazo legal entre el acuerdo de la incoación formal del expediente y la notificación de la resolución que puso fin al procedimiento administrativo.

Por lo demás, y en cuanto al tiempo invertido entre las actuaciones inspectoras y la efectiva incoación del expediente de reposición de la legalidad, no puede considerarse desproporcionado, sin que la doctrina fijada por la STS de 4/11/2021 (RC 8325/2019 ) o la STS de 13/05/2019 , altere la conclusión sobre la ausencia de caducidad, debiendo apreciarse a la vista de las mismas que en este caso tampoco hay una dilación injustificada y desproporcionada, en cuanto a la tramitación de las actuaciones previas, que permita valorar la vulneración del principio de buena administración.

A este respecto la Letrada de la Xunta de Galicia pone de manifiesto que el expediente informativo previo se destinó exclusivamente a realizar actuaciones indagatorias sobre la posible existencia de títulos habilitantes, averiguación de posibles personas interesadas en el futuro procedimiento, comprobaciones técnicas sobre clasificación de los terrenos, ortofotografías históricas sobre la evolución de la construcción, etc, que sirvieron de motivación al acto de incoación. Todas estas actuaciones de averiguación se prevén como propias de los expedientes informativos con arreglo a lo que establece el artículo 55 de la Ley 39/2015, ya que tienen por exclusiva finalidad conocer los hechos y sus circunstancias y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

A tenor de lo expuesto, debe confirmarse la apreciación por la sentencia apelada sobre la no caducidad del expediente administrativo.

OCTAVO.- Sobre la tipificación de la infracción y la prescripción.

El expediente resuelto por el acto recurrido no es un expediente sancionador, sino un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística. No se sanciona por la comisión de ninguna infracción, no se aplica ningún tipo infractor, sino que la potestad ejercitada es de distinta naturaleza, dirigida a restablecer la legalidad urbanística vulnerada, y por ello no resulta aplicable al caso el plazo de prescripciones de las infracciones, sino el plazo de caducidad de seis años establecido para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

La valoración de la prueba practicada pone de manifiesto que no se ha acreditado la completa terminación interior y exterior de la edificación, sin necesidad de obra complementaria, con seis años de antelación respecto a la fecha de incoación del expediente el 11/04/2018.La carga de la prueba le correspondía al recurrente, y lo cierto es que la secuencia de fotografías aéreas pone de manifiesto que antes del año 2014 no se pudo haber concluido la edificación. El mero inicio del proceso constructivo con la explanación en el año 2010 evidentemente no marca el inicio del cómputo del plazo de seis años y las pruebas practicadas no acreditan la terminación alegada en el año 2011. Ni siquiera en el año 2014 puede decirse que haya prueba plena de la completa terminación, para lo cual es insuficiente un vuelo aéreo que solo permite apreciar la cubierta. En todo caso, en esa fecha no se había ejecutado el muro de contención ni los peldaños ni la solera de hormigón, lo que es indicativo de que el proceso constructivo -iniciado en el año 2010 con el movimiento de tierras- no había finalizado, sin que se haya probado de forma convincente una terminación completa antes de los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

NOVENO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.