Sentencia Contencioso-Administrativo 346/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 137/2024 de 07 de mayo del 2024

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

La ciudadana de nacionalidad marroquí doña Gloria impugnó la resolución de fecha 13 de octubre de 2023 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 16 de junio de 2023, que deniega la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo estimó el recurso por apreciación del silencio positivo, y, con reconocimiento de la situación jurídica individualizada, condenó a la Administración a conceder a la actora la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Abogado del Estado.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos de interés para la resolución de esta apelación.-

Doña Gloria, ciudadana de nacionalidad marroquí, nacida el NUM003 de 1991, contaba con tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, vigente entre el 16 de febrero de 2018 y el 15 de febrero de 2023, siendo su madre doña Trinidad, de nacionalidad española la ciudadana comunitaria, la cual falleció el 30 de julio de 2020.

La recurrente presentó el 27 de enero de 2023 solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, y con esa misma fecha se le comunicó, por la Oficina de extranjería de la Subdelegación del Gobierno de Lugo, la admisión a trámite de la petición, haciendo constar que el plazo máximo de resolución y notificación era de 3 meses, añadiendo, en un apartado específico titulado "Silencio administrativo", que transcurrido el plazo máximo sin que se hubiera notificado la resolución, no se podrá resolver en sentido favorable si el solicitante no reúne efectivamente los requisitos para su obtención, según establece la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2018, asunto C-246117.

Con fecha 9 de febrero de 2023 desde la Oficina de extranjería de Lugo se solicitó al Grupo de extranjería de la Policía informe con la relación completa de las entradas y salidas del territorio español o de la Unión Europea efectuadas por la demandante en el periodo comprendido desde el 16 de febrero de 2018 hasta el 15 de febrero de 2023, y que pudieran constar en las bases de datos de la Brigada Provincial, a los efectos de poder determinar la residencia continuada en España de la interesada durante los últimos cinco años.

Con fecha 14 de febrero de 2023 se remitió por el Grupo operativo de extranjeros de la Comisaría de Policía de Lugo informe haciendo constar que, consultadas las bases de datos de la Dirección General de la Policía, figuraban los siguientes controles de entrada y/o salida grabados por los funcionarios adscritos a los distintos puestos fronterizos:

- 22/01/2020: Entrada en territorio nacional por Ceuta.

- 23/02/2020: Entrada en territorio nacional por Algeciras.

- 15/07/2020: Entrada en territorio nacional por Madrid - Aeropuerto.

- 21/06/2021: Entrada en territorio nacional por Málaga - Aeropuerto procedente de Marruecos.

- 11/07/2021: Salida del territorio nacional por Málaga - Aeropuerto.

- 18/05/2022: Entrada en territorio nacional por Tarifa.

- 07/08/2022: Salida del territorio nacional por Ceuta.

- 10/09/2022: Entrada en territorio nacional por Ceuta.

Con fecha 15 de marzo de 2023 (fecha de recepción por correo) la actora fue requerida por la Oficina de extranjería de Lugo a fin de que, en el plazo de diez días, aportase la siguiente documentación, en original copia compulsada o copia para su cotejo:

1. Pasaporte completo anterior al que se encuentra en vigor de la propia recurrente (Original y fotocopia de todas las páginas del documento, incluidas las que estén en blanco para su compulsa o fotocopia compulsada).

2. Certificado de convivencia de la unidad familiar expedido por el ayuntamiento de residencia actualizado (debe ser con al menos una fecha no superior en tres meses a la fecha de presentación de la solicitud).

3. Documentación acreditativa de que la residencia durante la vigencia de la tarjeta anterior ha sido legal por haberse mantenido las condiciones exigidas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, es decir, que se encontraba en alguno de los supuestos de dicho precepto.

El 29 de marzo de 2023 dio respuesta la demandante al anterior requerimiento en el siguiente sentido: 1º No dispone del pasaporte anterior porque se quedaron con él las autoridades de Marruecos con ocasión de la renovación, 2º Aportó certificado de convivencia del Ayuntamiento de Lugo y NIE de una hermana suya, que tiene permiso de residencia temporal, 3º Aportó justificación de vida laboral y últimas nóminas.

Con fecha 30 de marzo de 2023 (notificado el acuerdo el 5 de mayo de 2023) se concedió a la actora trámite de audiencia de diez días a fin de que presentase las alegaciones que tuviera por conveniente sobre los períodos de ausencia de España en el plazo de los cinco años a que se extendía la autorización de residencia temporal.

Evacuando dicho trámite la recurrente alegó que las ausencias habían sido debidas al fallecimiento de su madre el 30 de julio de 2020, en plenas restricciones a la libertad de movimientos derivadas de la crisis sanitaria del Covid 19, junto a los trámites que se vio obligada a realizar para el enterramiento de aquélla y la gestión patrimonial de su herencia.

Con fecha 16 de junio de 2023 la Subdelegada del Gobierno en Lugo denegó la tarjeta de residencia permanente solicitada, en base a que durante el período de residencia, estuvo fuera de España determinados periodos (09/08/2020 - 21/06/2021 10 meses y 11 días), (11/07/2021 - 18/05/2022 10 meses y 6 días) y (07/08/2022 - 10/09/2022 1 mes y 2 días), un total de 21 meses y 19 días, superando el plazo máximo de ausencia establecido, al constatarse que ha estado fuera más de seis meses en el periodo de un año. Dicha resolución fue notificada el 14 de julio de 2023 a la demandante (folio 75 del expediente administrativo).

Frente a la anterior resolución interpuso la demandante recurso de reposición el 24 de julio de 2023, que fundó en que es de apreciar el silencio administrativo positivo, por haberse excedido con creces el plazo de tres meses establecido para resolver este tipo de solicitudes.

Por resolución de 13 de octubre de 2023 fue desestimado el recurso de reposición, denegando la apreciación del silencio positivo.

TERCERO:Argumentación de la sentencia apelada para apreciar el silencio positivo.-

En la controversia sobre la posible aplicación del régimen del silencio positivo a las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, el juzgador de primera instancia se decanta por la conclusión afirmativa, con base en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en las sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo números 32/2022, 118/2022 y 973/2022, de fechas de 19 de enero, 2 de febrero y 13 de julio de 2022, respectivamente, así lo ha declarado. Y entiende que no cabe plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sus argumentos se contienen en el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:

" A partir de esta base (se refiere a la disposición adicional 2ª y final 4ª del RD 240/2007 ) establece la recurrente un paralelismo con el régimen de las solicitudes de larga duración del artículo 32 de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y se remite a la disposición adicional primera, que señala, en cuanto al plazo máximo de resolución de expediente, que, 2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a para partir del día siguiente al de la fecha en que en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

La postura de la Abogacía del Estado es que el derecho de la Unión debe ser aplicado en su integridad y apunta a que el TJUE ha sostenido reiteradamente que no existe un silencio positivo derivado de la Directiva 2004/38/CE con relación a peticiones de residencia permanente.

La Sala de TSXG dictó la STSJ, Contencioso sección 1 STSJ, del 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 2219/2022 ECLI:ES:TSJGAL:2022:2219 ), en la que, revocando resolución del juzgado 1 de esta plaza, señaló que Una cosa es la autorización de residencia de larga duración, y, otra, la tarjeta de residencia permanente a otorgar en régimen comunitario. En este último ha de aplicarse las disposiciones transitorias de la reforma de la Ley de extranjería de 2009 conforme a la cual el transcurso del plazo de tres meses sin que recaiga resolución produce el efecto negativo del silencio, criterio seguido por la nueva Ley de Procedimiento Administrativo y el Tribunal Supremo para las tarjetas temporales sobre la base de que en ningún precepto se establece el régimen del silencio para las tarjetas comunitarias, por lo que debe acudirse al silencio negativo. En el caso enjuiciado, el demandante no ha formulado una solicitud de prórroga de la autorización de residencia ni una renovación de la autorización de trabajo ni una autorización de residencia de larga duración; lo peticionado es una tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo que no es equiparable a una autorización de residencia de larga duración.

A nuestros efectos la cuestión fue definitivamente resuelta por la STS, Contencioso sección 5 del 19 de enero de 2022 ( ROJ: STS 64/2022 - ECLI:ES:TS:2022:64 ) que trata dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables. A la primera cuestión, la STS de 24/6/19 (rec. 1307/18 ) ya concluyó la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación de la D.A.2ª del propio RD 240/2007 y las previsiones de la D.A.1ª de la LO 4/2000 . En cuanto a la segunda cuestión, interpreta la D.A.1ª de la LO 4/2000 , en cuyo apartado segundo se sitúan las solicitudes de prórroga de las autorizaciones y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Responde así que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas.

Ha sido reiterado este criterio en STS, Contencioso sección 5 del 13 de julio de 2022 ( ROJ: STS 884/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2884 ) Sentencia: 973/2022 Recurso: 946/2021 Ponente: INES MARIA HUERTA GARICANO.

La Abogacía del Estado, conocedora de esta resolución insta la presentación de una cuestión prejudicial al TJTJUE, solicitud a la que ha de darse respuesta, en atención al principio de tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , tal y como ha mantenido nuestro Tribunal Constitucional.

Los motivos para no plantearla son:

1º Este órgano judicial no es de última instancia, por lo que no está obligado a plantearla atendiendo al artículo 267 TFUE .

2º No existe en el derecho de la Unión el silencio positivo, salvo en los casos expresamente en los tratados, siendo la solución a la falta contestación el recurso por omisión del omisión del artículo 265 TFUE .

3º Al tratarse de un supuesto en los que el ciudadano de la Unión que justifica la estancia no ha ejercido el derecho de circulación dentro de la Unión, nos encontramos ante un derecho reconocido sobre el mínimo que fija la Directiva 2004/38/CE , que parte de la base del traslado intracomunitario, por lo que goza de igual fuerza vinculante, para este órgano judicial, tanto la doctrina del TJUE como la doctrina del TS.

4º La STJUE CSTJUE C--246/17, de 27 junio 2018, 246/17, de 27 junio 2018, ECLI: EU:C:2018:499 se refiere expresamente a los artículo 10 y 11 de la Directiva, por lo tanto, a la autorización de residencia hasta 5 años, no a la permanente del artículo 16.permanente del artículo 16.

5º La Tribunal de Justicia. Sala Tercera, de 18/06/2020 REC: C--754/18 ECLI:EU:C:2020:478 versa sobre una multa impuesta a Ryanair por no comprobar que un titular del tarjeta de residencia permanente no tenía visado concedido para entrar en Hungría y lo que concluye el tribunal es que no es necesario porque se ha llevado a cabo un control previo al otorgar aquél, pero nada enuncia sobre el sentido de silencio administrativo.

De todo lo anterior no queda más que estimar el recurso interpuesto, anular la resolución recurrida y como reconocimiento de la situación jurídica individualizada, condena a la Administración a conceder la TARJETA DE RESIDENCIA PERMANENTE DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UE a favor de Gloria, de nacionalidad MARROQUI, con NIE NUM001 y pasaporte NUM002".

QUINTO: Argumentación del Abogado del Estado en defensa de su recurso de apelación.-

El Abogado del Estado, como apelante, en congruencia con el criterio seguido ante el Juzgado, se muestra disconforme con la sentencia apelada, y considera que la normativa comunitaria establece unas características de las tarjetas de residencia, tanto temporales como permanentes, que impiden la aplicación del régimen del silencio positivo, fundamentando esa posición, no sólo en la normativa comunitaria, sino también en la interpretación que de ella realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a fin de conseguir el "efecto útil" de tal normativa, proponiendo el planteamiento de cuestión prejudicial sobre la materia.

Para contradecir los argumentos que se exponen y la conclusión que se alcanza en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de enero de 2022, 2 de febrero de 2022 y 13 de julio de 2022) y por el Juzgado de Lugo, siguiendo a aquélla, alega el apelante que en la doctrina que una y otra siguen se interpreta el régimen aplicable al silencio administrativo en clave exclusivamente interna, y de forma automática, aplicando la LO 4/2000, de 11 de enero, de modo que el sentido del silencio es negativo en el caso de la tarjeta de residencia temporal y positivo en el caso de la tarjeta de residencia permanente, como en el régimen ordinario ( disposición adicional 1ª de la LO 4/2000), pero, según el apelante, se olvida que el régimen aplicable a los ciudadanos comunitarios está condicionado prioritariamente por la normativa comunitaria y por doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y sobre este particular existe doctrina clara y unívoca del Tribunal de Luxemburgo, considerando el Abogado del Estado que existen méritos, desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea y su interpretación, para cuestionar la doctrina casacional controvertida.

En ese sentido razona el apelante que cuando la disposición adicional 2ª del RD 240/2007, se remite a la normativa general en lo no previsto en materia de procedimientos, lo hace " con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos". Y, del mismo modo, la disposición final cuarta del mismo RD, cuando determina la normativa subsidiaria y supletoria, expresamente recuerda que las normas de carácter general contenidas en la LO 4/2000, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables " en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos". De ello deduce que la normativa que debe aplicarse en primer lugar es la comunitaria, y así lo ha hecho la Administración demandada, partiendo de la interpretación que de dicha normativa realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular desde su sentencia de 27 de junio de 2018, C-246/17, TJCE 2018\170, Caso Diallo.

Dentro de la normativa comunitaria el Abogado del Estado parte del artículo 10.1 de la Directiva 2004/38, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como de la interpretación de la sentencia TJUE de 27 de junio de 2018, para extraer dos consecuencias: 1ª Que las tarjetas de residencia poseen un evidente carácter declarativo, al reconocer un derecho preexistente, una vez acreditado el cumplimiento de los diferentes requisitos establecidos en el artículo 7 de la propia norma, de modo que, aunque se supere el plazo máximo para resolver no se puede decidir en sentido favorable si el solicitante no reúne efectivamente los requisitos para la obtención de la tarjeta, 2ª Si bien la STJUE de 27/6/2018 detalla que la Directiva no establece una consecuencia al incumplimiento del plazo de resolución, pues considera que tal determinación corresponde a los Estados miembros, ello será siempre que se respete el efecto útil del Derecho Comunitario; a la vez dicha STJUE considera que las tarjetas de residencia no son actos constitutivos de derechos, sino actos de reconocimiento de un derecho preexistente, a consecuencia de lo cual no se puede expedir la tarjeta de residencia a quien no reúna los requisitos establecidos para su otorgamiento, y tampoco mediante el mecanismo del silencio.

Si bien reconoce el defensor de la Administración General del Estado que la mencionada STJUE sólo se refiere al derecho de residencia, al acceso inicial, y no a la residencia permanente, regulada en el Capítulo IV de la misma Directiva 2004/38, añade que el tenor de la normativa, y su interpretación por el TJUE, llevan a la misma conclusión de que, al ser la tarjeta de residencia permanente de los familiares de ciudadanos de la Unión un acto de reconocimiento con carácter meramente declarativo, no cabría expedirla a quienes no reúnan los requisitos que el Derecho de la Unión establece, ni siquiera a través del mecanismo del silencio administrativo por expiración del plazo límite establecido a los Estados miembros. Para apoyar dicha conclusión cita la STJUE de 18 de junio de 2020, Ryanair Designated Activity Company, C-754/18, EU:C:2020:47), en que estudió la extensión de la exención de visado prevista en la Directiva 2004/38 a los titulares de tarjetas de residencia permanente. Argumenta el Abogado del Estado que en dicha sentencia el Tribunal de Justicia es categórico al extender expresamente a las tarjetas de residencia permanente su interpretación de que constituyen un acto de reconocimiento de que la situación fáctica y jurídica del solicitante concuerda con los requisitos estipulados en la Directiva, al igual que había declarado reiteradamente para la tarjeta de residencia inicial a que se refiere el artículo 10. Se deduce en el recurso de apelación que el Tribunal de Justicia reitera el carácter declarativo de las tarjetas de residencia, y por analogía, establece el mismo carácter para las tarjetas de residencia permanente contempladas en el artículo 20 de la Directiva. También se citan, para respaldar esta tesis las sentencias del TJUE de 12 de marzo de 2014, C-456/12, que reitera el carácter declarativo y no constitutivo de la tarjeta de residencia concedida en virtud del artículo 10 de la Directiva 2004/38, y la STJUE de 21 de julio de 2011, Días, C-325/09, de la que se deduce que el acceso a la residencia permanente no depende de la tenencia de la tarjeta sino de la residencia efectiva cumpliendo los requisitos de la Directiva.

Por tanto, el apelante alega que existen dudas razonables de que la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sea acorde al derecho de la UE, y que el sentido del silencio administrativo en procedimientos que se tramiten en el marco del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, debiera ser siempre negativo, con independencia de que se trate de una solicitud de un derecho de residencia temporal o permanente, resultando de aplicación la regla general establecida en el apartado 1º de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de silencio desestimatorio, sin que sea procedente la aplicación analógica de lo previsto para las autorizaciones de residencia de larga duración en el caso de la residencia permanente, de conformidad con la doctrina formada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Abogado del Estado razona que, si bien la Directiva se limita a establecer un plazo máximo de resolución, sin pronunciarse sobre el sentido del silencio en el régimen comunitario (como tampoco lo hace el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero), el TJUE destaca claramente la necesidad de que los Estados miembros deben garantizar el efecto útil de la Derecho de la Unión y los objetivos de la Directiva, entrando en juego, por ende, el principio de cooperación leal del artículo 4 del TUE, por lo que el silencio no puede favorecer que la tarjeta de residencia se expida a un ciudadano de un tercer país que no reúna los requisitos de miembro de la familia del ciudadano UE en los términos fijados por la Directiva, añadiendo que, remarcaba el TJUE en dicha sentencia que la finalidad del procedimiento administrativo es garantizar el estudio de los requisitos necesarios para la obtención de la tarjeta.

En definitiva, estima el apelante que no cabe equiparar el régimen de la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX, para los que la propia la Disposición Adicional Primera de la LOEX prevé el régimen del silencio positivo, a la residencia permanente del RD 240/2007, pues tal equiparación, recogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, obvia un detalle esencial que diferencia ambos regímenes, como es el hecho de que en el segundo de ellos existe una norma de la Unión Europea que impide la aplicación automática del silencio positivo en las autorizaciones de residencia permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, añadiendo que la doctrina del TJUE hace referencia a las tarjetas de residencia en general, sin distinguir primera petición o renovación, pues lo esencial a efectos de dicha doctrina no es si la petición es inicial o temporal, sino si existe previamente ese derecho o no, por cuanto que las tarjetas de residencia tienen un carácter declarativo, no constitutivo.

De todo lo anterior deriva el apelante que también en el caso de las tarjetas de residencia permanente debe estimarse que el transcurso del plazo para dictar y notificar resolución tiene efecto negativo o desestimatorio, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver, siendo lo esencial comprobar si se reúnen o no los requisitos para poder tener dicha residencia permanente, pues en ningún caso se ha reconocer ese derecho en contra de lo dispuesto en la propia Directiva.

Por último, se solicita en el recurso de apelación que, para el caso de que este Tribunal mantenga la tesis que sostuvo desde la sentencia de 5 de mayo de 2022, recurso de apelación 439/2021, y considere que concurre silencio positivo, se solicita que se plantee cuestión prejudicial al TJUE, a fin de asegurar la interpretación uniforme y efectiva del Derecho Comunitario en los términos del artículo 267, párrafo 2º, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de 13 de diciembre de 2007 (antiguo art. 234 del TCE).

SEXTO: Respuestas de la Sala a la anterior argumentación: criterio favorable al silencio positivo.-

En la decisión de este recurso de apelación esta Sala se guiará por lo recogido en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2022, 2 de febrero de 2022 y 13 de julio de 2022, a los efectos de declarar procedente el silencio positivo, al haber rebasado la Administración el plazo máximo de tres meses para resolver y notificar la resolución a que se refiere el artículo 11 del RD 240/2007.

En síntesis, el Tribunal Supremo entiende que en tanto que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no regula los efectos de no dictarse resolución en plazo debe tenerse en cuenta lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sin que sea de aplicación el régimen general previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre que cede ante el régimen especial.

El Alto Tribunal se pronuncia sobre el caso de las solicitudes relativas a residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario deduciendo que, de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 1 de enero, a falta de resolución en plazo opera el silencio administrativo positivo. En consecuencia, de las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo se desprende, aplicando del régimen previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que el sentido del silencio es negativo en el caso de las tarjetas de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE y positivo en el caso de las relativas a la residencia permanente.

Frente a dicho criterio jurisprudencial no resultan acogibles los argumentos esgrimidos por el apelante.

Así, la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no sustenta el criterio que el apelante sostiene, porque la STJUE de 27 de junio de 2018 se refiere a las tarjetas de residencia temporales o iniciales, no a las de carácter permanente, y de la STJUE de 18 de junio de 2020, que sí decide en relación con una tarjeta permanente, no cabe deducir que impide la producción del silencio positivo en ese caso, y de hecho argumenta que ni siquiera tiene razón de ser una comprobación, respecto al solicitante, de la concurrencia de la condición de miembro de la familia del ciudadano de la Unión.

Incidiendo en ello, la sentencia TJUE de 27 de junio de 2018 se refiere al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición " de oficio de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión". Del mismo modo, la STJUE de 12 de marzo de 2014 (asunto C-456-12) sólo se refiere a la tarjeta de residencia del artículo 10 de la Directiva, es decir, a la inicial. Pero ni una ni otra sentencia del TJUE aluden a la tarjeta de residencia permanente, que se recoge en el artículo 20 de la propia Directiva. En este precepto sólo se establece la expedición de dicha tarjeta en un plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud, siendo renovable automáticamente cada diez años (apartado 1), se exige la presentación antes de que expire la primera tarjeta de residencia, pudiendo conllevar sanciones proporcionadas y no discriminatorias el incumplimiento de la obligación de presentación en plazo (apartado 2), y se dispone que las interrupciones de la residencia no superiores a dos años consecutivos no afectarán a la validez de la tarjeta de residencia permanente (apartado 3), pero no se menciona el efecto de la ausencia de resolución y notificación fuera de plazo, lo cual se deja en manos de la regulación que establezcan los Estados miembros.

Tampoco respalda la tesis del apelante la STJUE de 18 de junio de 2020, pues en ella se declara (apartado 31) que la tarjeta de residencia permanente del artículo 20 de la Directiva es un documento expedido por los Estados miembros en caso de que los interesados tengan un derecho de residencia permanente, como el previsto en el artículo 16, apartado 2, de la propia Directiva, y en este precepto se reconoce el derecho de residencia permanente a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida. Aun es más, en los apartados 49 y 50 de la propia SJUE se destaca que la expedición de la tarjeta permanente presupone la previa comprobación de la condición de miembro de la familia del ciudadano de la Unión respecto al beneficiario, sin alusión a otros requisitos.

En definitiva, de la interpretación que el TJUE hace de la Directiva 2004/38 no se desprende que resulte imposibilitada una legislación nacional para establecer el sentido positivo del silencio en caso de que se rebase el plazo establecido legalmente para resolver y notificar la decisión sobre la solicitud deducida. Aun es más, las propias sentencias del TJUE reconocen que corresponde a los Estados miembros el establecimiento del régimen del silencio, con lo cual se está dejando abierta la senda para una regulación como la que se recoge en la normativa española y propugna la jurisprudencia nacional.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 se traza la diferencia, a efectos de silencio administrativo, entre las solicitudes iniciales de autorización de residencia y las renovaciones, prórrogas y autorizaciones de residencia de larga duración, justificando la equiparación a estas últimas del régimen de las autorizaciones de residencia permanente en el régimen comunitario. Se argumenta en dicha STS.

" Se desprende de dicho precepto (se refiere a la disposición adicional 1ª de la LO 4/2000 ), sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este es el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo".

SÉPTIMO: No procede el planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria.-

Tampoco estima procedente la Sala el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria que interesa el Abogado del Estado por varias razones.

En primer lugar, no se aprecia la contradicción entre la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, por un lado, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, por otro, pues ya se razonó anteriormente que o bien la sentencia STJUE que se invoca sólo se refiere a la autorización de residencia inicial (la de 27 de junio de 2018), o bien no impide el establecimiento del régimen del silencio positivo para la autorización de residencia permanente (la de 18 de junio de 2020). En este sentido, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea declara que la cuestión prejudicial se plantea para pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en el caso presente esta Sala no la estima necesaria al no apreciar la concurrencia de la contradicción que se alega por el apelante.

En segundo lugar, el penúltimo párrafo del artículo 267 del TFUE establece que " Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal", de modo que es facultativo el planteamiento si la decisión del Tribunal es susceptible de recurso judicial, que es lo que ahora ocurre, porque frente a esta sentencia cabe interponer recurso de casación ( artículo 86 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

En tercer lugar, a la vista de los argumentos esgrimidos en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, esta Sala no alberga dudas sobre la interpretación y aplicación de la normativa comunitaria, por lo que se deja en manos del Tribunal Supremo, si se plantea recurso de casación frente a la presente, el planteamiento de la cuestión prejudicial, en su caso.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.