PRIMERO.- Objeto del procedimiento y relación de hechos relevantes.
En el presente caso, la representación de Doña Africa interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Universidad de Santiago de Compostela, de fecha 15 de octubre de 2.020, por la que se acuerda "desestimar íntegramente el recurso de reposición presentado por el abogado D. Francisco Javier Arauz de Robles Dávila, en nombre y representación de Dña. Africa, funcionaria interina en el CIMUS de la USC, contra la resolución rectoral de 13 de agosto de 2.020 que desestima su solicitud de transformación en trabajadora pública fija"
Solicita la parte recurrente que: ",.., anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:
1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan;
2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados;
3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
4) Y en todo caso, se les abone la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada...,".
El Sr. Letrado de la Universidad de Santiago de Compostela solicita que se dicte sentencia desestimando por completo la demanda interpuesta con imposición a la demandante de todas las costas causadas.
Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- La recurrente Doña Africa, viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina en la Universidad de Santiago de Compostela desde el día 28 de mayo de 2.001, en el cuerpo de auxiliar administrativa, y en el último puesto de trabajo, en el Centro Singular de Investigación en Medicina Molecular y Enfermedades Crónicas - CIMUS.
2º.- Fue inicialmente contratada el 28 de mayo de 2.001, contrato de duración determinada en el cuerpo de auxiliar administrativa, con destino en la Oficina de Relaciones Exteriores. Este contrato tuvo una duración de 3 meses.
4º.- La recurrente fue contratada sucesivamente, con breves interrupciones entre los años 2002 y 2006, para prestar servicios en el Servicio de Gestión Académica y en el Negociado de Biotecnología - Instituto de Acuicultura de la Universidad de Santiago de Compostela.
5º.- Los contratos suscritos por la recurrente han sido los siguientes:
a) En fecha 28 de mayo de 2.001 firmó un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, como auxiliar administrativo grupo IV. El cese por finalizar el contrato fue con efectos de 27 de julio de 2.001, recibiendo una indemnización de 57,82 euros, correspondiente a dos días de salario, según lo establecido en el artículo 49.1.c. del R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
b) En fecha 29 de mayo de 2.002 firmó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución de trabajadora (Dña. Gregoria de baja por IT), a tiempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV.1. El cese se produjo por finalización de la baja por IT con efectos 6 de junio de 2.002.
c) En fecha 7 de junio de 2.002 firmó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución de trabajadora (Dña. Gregoria de baja por maternidad), a tiempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV.1. El cese se produjo por finalización de la baja, con efectos de 26 de septiembre de 2002.
d) En fecha 27 de septiembre de 2.022 firmó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución de trabajadora (Dña. Gregoria de vacaciones) a tiempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV.1. El cese se produjo por finalización de las vacaciones con efectos 26 de octubre de 2002.
e) En fecha 27 de octubre de 2.002 firmó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución de trabajadora (Dña. Gregoria de licencia sin sueldo), a tiempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV.1. El cese se produjo por incorporación de la persona sustituida con efectos 6 de noviembre de 2.002.
f) En fecha 7 de noviembre de 2.002 firmó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución de la trabajadora (Dña. Lorena por concesión de comisión de servicios), a tiempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV.1. El cese se produjo por incorporación de la persona sustituida con efectos 11 de diciembre de 2.002.
g) En fecha 27 de diciembre de 2.002 firmó un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, como auxiliar administrativo grupo IV. El cese se produjo por finalizar el tiempo fijado en su contrato, con efectos de 26 de junio de 2.003 recibiendo una indemnización de 133,08 euros, correspondientes a 4 días de salario, según lo establecido en el artículo 49.1 c del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los trabajadores.
h) En fecha 27 de junio de 2.003 firmó un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, como auxiliar administrativo grupo IV.1. El cese por finalizar la obra objeto de ese contrato es con efectos 31 de septiembre de 2.006, recibiendo una indemnización de 688,43 euros, según lo establecido en el artículo 49.1.c. del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los trabajadores.
i) En fecha 18 de junio de 2.007 la recurrente fue nombrada funcionaria interina en la escala auxiliar por acumulación de tareas, grupo D. El cese se produjo con fecha 27 de julio de 2.007, por finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.
j) En fecha 29 de agosto de 2.007, la recurrente es nombrada funcionaria interina por sustitución de trabajadora (Dña. Marta, de baja por IT) en la escala auxiliar, grupo D. El cese se produjo con fecha de efectos 7 de abril de 2.010, por pasar la plaza a vacante.
k) En fecha 8 de abril de 2.010 la recurrente es nombrada funcionaria interina en vacante en la escala auxiliar, subgrupo C2. El cese se produjo en fecha 31 de octubre de 2.011, por ocupación del puesto por un funcionario de carrera.
l) En fecha 2 de noviembre de 2.011, la recurrente fue nombrada funcionaria interina en sustitución de trabajadora (Dña. Ofelia por concesión de comisión de servicios) en la escala auxiliar, subgrupo C2. El cese se produjo en fecha 23 de enero de 2.012 por incorporación de la persona sustituida.
m) En fecha 15 de marzo de 2.012 la recurrente es nombrada funcionaria interina por acumulación de tareas en la escala auxiliar, subgrupo C2. El cese se produce en fecha 14 de septiembre de 2.012, por finalizar el tiempo convenido.
n) En fecha 17 de septiembre de 2012, la recurrente es nombrada funcionaria interina para la ejecución de programa temporal en la escala auxiliar, subgrupo C2. El cese se produjo en fecha 16 de enero de 2.013, por finalizar el tiempo convenido.
o) En fecha 11 de marzo de 2.013, la recurrente es nombrada funcionaria interina en sustitución de la trabajadora (Dña. Purificacion de baja por IT) en la escala auxiliar, subgrupo C2. El cese se produjo en fecha 19 de septiembre de 2.013, por incorporación de la persona sustituida.
p) En fecha 20 de septiembre de 2.013 la recurrente fue nombrada funcionaria interina en sustitución de trabajador (D. Bernabe por concesión de comisión de servicios) en la escala auxiliar, subgrupo C2. El cese se produjo por renuncia en fecha 16 de marzo de 2014.
q) En fecha 17 de marzo de 2.014 la recurrente es nombrada funcionaria interina en vacante en la escala auxiliar, subgrupo C2, situación en la que se encuentra en la actualidad.
6º.- La recurrente participó en dos procesos selectivos para la escala auxiliar de la USC, pero no los superó. En el primero de los procesos, aprobó dos ejercicios de los varios en los que consistía la fase de oposición de un proceso selectivo de acceso a la escala auxiliar administrativa de la USC por concurso-oposición. Al haber aprobado ese primer ejercicio, la recurrente fue incluida en la lista de espera vigente con el número de orden 95.
7º.- La recurrente presentó escrito ante la Administración solicitando la transformación en trabajadora pública fija. Se dictó resolución rectoral de fecha 13 de agosto de 2.020 desestimando la solicitud presentada. Contra esa resolución administrativa la recurrente interpuso recurso de reposición.
8º.- La Universidad de Santiago de Compostela, dictó Resolución de fecha 15 de octubre de 2.020, por la que se acuerda " desestimar íntegramente el recurso de reposición presentado por el abogado D. Celso, en nombre y representación de Dña. Africa, funcionaria interina en el CIMUS de la USC, contra la resolución rectoral de 13 de agosto de 2.020 que desestima su solicitud de transformación en trabajadora pública fija "
9º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esas resoluciones administrativas, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente. La parte recurrente interpuso recurso de reposición contra el auto resolutorio de la prueba propuesta, recurso que fue desestimado por auto de esta Sala, de fecha 10 de enero de 2.023.
SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.
En el recurso interpuesto se alega: ",.., Desde un punto de vista teleológico, y en tanto que lo que prohíbe la Directiva es destinar a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, sino ordinarias, estables y permanentes, no tiene sentido excluir del ámbito de aplicación de la Directiva, aquellas relaciones temporales de larga duración que -por voluntad de la Administración empleadora, con vulneración flagrante del EBEP- exceden de los límites legales y de los plazos máximos de duración, al incumplir la Administración empleadora su obligación legal de proveer la plaza con funcionarios fijos o de carrera dentro de los plazo legales, cuando solo existe un contrato o nombramiento inicial, aunque las necesidades cubiertas por el funcionario no sean provisionales, sino ordinarias, duraderas, estables y estructurales. Una interpretación de este tipo, nos llevaría al absurdo de entender que se ha producido un abuso en el caso de un empleado público temporal que lleva 5 años de servicios estructurales, simplemente porque disponga de dos nombramientos expresos; y negar, en cambio, la existencia de un abuso en el supuesto de que, en una plaza similar, también estructural, un funcionario interino acreditase 30 años de servicios continuados, sobre la base de un único nombramiento o contrato inicial. Por ello, debe entenderse que una vez transcurridos los plazos máximos que la legislación que cada Estado miembro establece de duración de los contratos de duración determinada, esto es, que una vez vencidos los plazos establecidos por la Ley interna para el cese del empleado interino mediante el nombramiento de un empleado fijo seleccionado a través de una oferta pública de empleo, si la Administración empleadora lo mantiene en su puesto de trabajo, se ha producido una renovación tacita de dicho contrato o relación temporal interina que determina la existencia de una relación sucesiva a los efectos del Acuerdo marco, pues como decimos, en caso contrario, bastaría con que la Administración empleadora incumpla su obligación proveer la plaza servido por el empleado interino con personal fijo convocando los correspondientes procesos selectivos, para impedir automáticamente la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, con lo que -como dice la STJUE de 19 de marzo de 2020-, se excluiría de hecho a un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco pretender dispensar a los trabajadores, vaciando de una buena parte de su contenido el objetivo perseguido por esas normas, y permitiendo que las Administraciones empleadoras utilicen abusivamente este tipo de relaciones temporales para cubrir, de hecho, necesidades que no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, simplemente no convocando dichos procesos selectivos en los plazos que marca la Ley interna. Es así, que la cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, que considera que únicamente deben calificarse de "sucesivos" a efectos de dicha cláusula, los contratos o relaciones laborales de duración determinada, cuando su renovación se produce expresamente a través de un contrato o documento escrito de duración determinada, y no en aquellos casos de renovación tacita, en los que al expirar el plazo máximo previsto en la Ley interna de duración del contrato de trabajo de duración determinada, la Administración empleadora no cese al empleado temporal, sino que lo renueve tácitamente, manteniéndolo in eternum en el puesto de trabajo para el que fue nombrado en virtud del contrato extinguido, incumpliendo su obligación de proveer la plaza con personal fijo en los plazos máximos que marca la Ley nacional,..., La sanción al abuso en la temporalidad, no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la STJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 97 a 101, en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva precitada,..., No existiendo en la legislación española ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, aplicando lo que dictamina el TJUE en su Auto de 30 de septiembre de 2020 (que se une como anejo nº 1), no existiendo en la Legislación española ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, aunque sea sin atribuirles la condición de funcionario de carrera,..,. ".
La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.
Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".
Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.
En el presente caso, consta que existen nombramientos de la recurrente como funcionaria interina, nombramientos que obedecen a una de las causas previstas en el artículo 10 TREBEP y en el artículo 23 de la Ley 2/2015.
La contratación de la recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado, pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.
Debe señalarse, pese a las alegaciones de la parte recurrente, que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que la funcionaria interina nombrada para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.
Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que la recurrente haya trabajado para la Administración durante muchos años en virtud de distintos nombramientos.
Ello es así toda vez que no debe olvidarse que la demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con vinculación como interina, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.
TERCERO.- Análisis de las peticiones realizadas por la parte recurrente en el suplico de la demanda.
Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, o de abuso en la contratación temporal atendido el tiempo que el recurrente lleva trabajando como funcionaria interina, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 analiza: "..., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Se dispone también que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....". Pero, en cualquier caso, concluye que "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".
Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad. La misma conclusión se obtiene respecto a la solicitud de nombramiento de la recurrente como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 , refiere: ",.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación del recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir a la recurrente en funcionaria de carrera ni en personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera.
La Jurisprudencia del TJUE, a diferencia de lo que alega la parte recurrente, no impone a los Estados nacionales proceder en contra de su legislación nacional.
Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación N.º 785/2017 , que refiere: "..., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ",.., En el asunto C-760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,".
Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.
Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo. Consta que la recurrente, tal como se manifiesta en su escrito de demanda, en la actualidad sigue prestando servicios para la Administración.
En cuanto a la alegación de la parte recurrente relativa al incumplimiento por parte de la Administración del cumplimiento del plazo legal para sacar a concurso la plaza que ocupa la recurrente, debe señalarse que, ese hecho no implicaría en ningún caso que se pudiese convertir a la recurrente en funcionaria de carrera.
La misma conclusión desestimatoria se obtiene respecto a las demás pretensiones articuladas con carácter subsidiario por la parte recurrente, toda vez que no se ha estimado la existencia de fraude en la contratación.
Asimismo, debe señalarse que no procede tampoco su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora ni tampoco procede reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario de esta, toda vez que la recurrente sigue trabajando en la actualidad. Su nombramiento cesará, en el caso de que se produzca alguna de las circunstancias establecidas para el cese de cualquier funcionario interino.
En cuanto a la solicitud de que se le abone a la recurrente la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido, debe señalarse que, no se ha apreciado la existencia de fraude en este caso. Pero es que, además, no se ha acreditado que se hubiese producido a la recurrente ningún perjuicio, correspondiendo a dicha parte la acreditación de los perjuicios que reclama.
En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.- Solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Se interesa por la parte recurrente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE. Refiere dicha parte: "..., Así, teniendo en cuenta el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Ley Europea , en tanto que se considera que las cuestiones que aquí se plantean son necesarias para establecer el significado preciso de la legislación comunitaria a los efectos de la posterior resolución de las pretensiones ejercitadas, se solicita respetuosamente de ese digno Juzgado que plantee las siguientes cuestiones relativas a la interpretación de las cláusulas 4, y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva N.º 1999/70/CE, de 28 de junio : PRIMERA.- ¿Si las medidas acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS N.º 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, son una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE ?. O si por el contrario, porque estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo convocando un proceso selectivo, cuyo resultado es incierto, pues también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco. SEGUNDA.- En tanto que la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE no ha sido traspuesta a la Legislación nacional en el sector público y, por tanto, no existe en la Legislación nacional ninguna medida sancionadora específica para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Norma comunitaria y acabar con la precarización de los empleados públicos ¿debe procederse por las autoridades nacionales a la conversión de la relación temporal sucesiva de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha a Cláusula 5 del Acuerdo, aunque esa transformación esté prohibida por la Normativa interna?. TERCERA.- En caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades administrativas nacionales en aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del principio de interpretación conforme, toda vez que la Legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera o empleados fijos a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición...".
Atendidos los razonamientos contenidos en la doctrina referida, los razonamientos jurídicos expuestos en la presente Sentencia, y las alegaciones de la parte recurrente, no se considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.
QUINTO.- Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.
