PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo.
El objeto de este recurso contencioso-administrativo consiste en determinar la conformidad a derecho de dos Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia (TACGAL):
a) La Resolución núm. 112/2.021, de 4 de junio de 2.021, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación, interpuesto por La Tropa Produce, S.L., contra los pliegos de licitación del contrato de servicios de "dirección, xestión, producción e realización do Festival Internacional de Cinema Cineuropa 2021con posible prórroga para a edición de 2022 licitado polo organismo autónomo Auditorio de Galicia".
b)Y la Resolución núm. 197/2.021, de 27 de septiembre de 2.021, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación, interpuesto por la recurrente anteriormente mencionada, contra el Acuerdo del Consejo Rector del Auditorio de Galicia, de 30 de julio de 2.021, que acuerda adjudicar a D. Benigno "o servicio de dirección, xestión, producción e realización do Festival Internacional de cinema Cineuropa 2021".
SEGUNDO.- La demanda de LTP.
En el ámbito de la Resolución núm. 112/2.021, la parte demandante, ALEGA, los motivos impugnatorios siguientes:
1º)La Cláusula 10 apartado 2º del PCAP relativa a "Calidade e experiencia da persoa proposta como director/a do festival (Ata 10 puntos)", la cual dice, en resumen: " Valorarase a razón de 2 puntos por cada edición de festival dirixido de características similares a Cineuropa. Consideraranse festivais de características similares a Cineuropa os que cumpran cos seguintes requisitos: 1.Que na súa denominación pública estean nomeados como Festival, non cumprindo o criterio denominacións como "mostra", "programación", "ciclo", etc. 2.Que teña unha duración maior de 8 xornadas. Para a valoración da experiencia deberá achegarse currículo da persoa proposta, certificados de boa execución e/ou documentos que acrediten a dirección en festivais similares a Cineuropa " ; es nula de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el art. 47.1 a), e) y/o f) de la LPAC (Ley 39/15) porque:
a)La demandante sostiene que la Administración no motiva en qué medida la Dirección de otros festivales similares a Cineuropa, reporta "significativamente" mayor calidad al servicio contratado, tal y como exige el art. 145.2.2º de la LCSP (Ley 9/17), por eso, considera que deberían tenerse en cuenta otras variables que, a su entendimiento, sí que redundarían en el incremento de la calidad del servicio contratado, como serían, por ejemplo: (i)Dirigir otros festivales distintos al de Cineuropa. (ii)La orientación que dé al festival de Cineuropa. (iii)Su capacidad de atracción al público o su prestigio.
b)La experiencia en dirección de festivales de cine sirve para probar también la solvencia técnica: en ambos casos el licitador debe acreditar que ha ejecutado servicios de dirección de festivales semejantes al licitado mediante certificados de buena ejecución.
c)Es un criterio de adjudicación que no es automático, pese a que esté calificado como tal, pues otorga margen de apreciación al órgano de contratación para su aplicación. Y es que, a su entendimiento, obliga al órgano de contratación a interpretar aspectos tales como qué se entiende por dirección de festivales, o, si un evento de cine que no se denomina festival, puede ser o no objeto de puntuación.
d)Es un criterio de adjudicación que está previsto para beneficiar al licitador que tradicionalmente ha venido siendo director de este festival, que es D. Benigno, -el adjudicatario del contrato, codemandado en este procedimiento-, quien ha dirigido las ediciones de este festival desde el año 1.987 al año 2.018 (32 ediciones). Solamente en el año 2.019 resultó adjudicataria de este contrato La Tropa Produce, y fue entonces, cuando se introdujo en los pliegos de la contratación del año 2.020, un criterio de adjudicación de la experiencia de similar contenido al aquí se cuestiona, buscando -igual que la cláusula 10.2 actual-, conferirle ventaja competitiva, lo que vulnera los principios de la contratación pública de objetividad, igualdad y no discriminación y de concurrencia competitiva. Así, mientras que a D. Benigno se le otorgaron 10 puntos, a su Directora ( Otilia) tan solo se le dieron 2 puntos, lo que fue decisivo. Todo lo anterior, vulnera el art. 145.5 b) y más el art. 40.b) de la LCSP.
2º)La Estipulación 10.1 del PCAP es nula de pleno derecho por incurrir en la causa prevista en el art. 47.1 f) de la LPAC en conexión con el art. 39.1 de la LCSP, debido a que contiene una fórmula de valoración de las ofertas económicas que obliga a los licitadores a presentar ofertas anormalmente bajas o en situación de baja temeraria si quieren ser puntuados. Si un licitador quiere obtener todos los puntos del criterio tiene que exponerse a que le excluyan y produce que los licitadores bajen sus precios. Esto vulnera el art. 145 b) y c) y el art. 145.5 c) de la LCSP.
Por otra parte, ha habido una ausencia de tratamiento por parte TACGAL de este motivo en su Resolución, lo que no es de recibo, pues la impugnación de esta estipulación no fue extemporánea como se dice de contrario, ya que se presentó por su parte un escrito de alegaciones complementarias con posterioridad al escrito de interposición del recurso especial, (pero en todo caso, dentro del plazo para la interposición del recurso), por lo que, perfectamente, podía haber sido analizada esta cuestión, si se hubiera acumulado este escrito posterior al escrito de interposición del recurso, lo que no se hizo.
En el ámbito de la Resolución núm. 197/2.021, la recurrente ALEGA:
a)Improcedente desestimación del recurso por el TACGAL sobre la base de que los pliegos eran actos consentidos y firmes, pues los vicios en que incurren los mismos (es decir, los pliegos), pueden apreciarse en cualquier momento, incluso con posterioridad a su aceptación, siempre que concurran alguna de los dos siguientes circunstancias: (i)que concurran motivos de nulidad de pleno derecho; o, (ii)que tengan cláusulas incomprensibles o que carezcan de claridad, en los términos de la STJUE (asunto Vigilo, c-538/13).
b)La demandante asevera que la Cláusula 14 (composición de la Mesa de Contratación) y la Cláusula 10.1 del PCAP (fórmula de valoración de la mejor oferta) son nulas de pleno derecho. En el primer caso, porque vulnera el art. 326.5 inciso tercero de la LCSP, precepto que prohíbe que puedan formar parte de las misma cargos públicos representativos, al haber integrado dicha Mesa la Concejal de Acción Cultural del Concello de Santiago de Compostela, lo que considera que determina la nulidad de todo el procedimiento de contratación por aplicación del art. 47.1 e) de la LPAC. Por lo que respecta al segundo supuesto, se remite a las razones de nulidad de esta Cláusula expuestas en la demanda contra los pliegos de la contratación.
Por todo ello, termina INTERESANDO, que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia, que declare nulos o anulables las Resoluciones administrativas referenciadas; todo ello, con las consecuencias económicas y jurídicas inherentes a tal declaración y más la imposición de las costas procesales a la Administración demandada.
TERCERO.- Las contestaciones.
El Auditorio de Galicia se opone al recurso por las siguientes razones:
a)Respecto a la impugnación de los pliegos. Aduce que la Cláusula 10.2 del PCAP no es nula. Su inclusión está motivada, otra cosa es que la demandante no comparta las explicaciones que ofrece la Administración al respecto, las cuales, están inseridas en la propia Cláusula y en el informe técnico que obra en el expediente. No hay confusión entre la solvencia técnica y la valoración de la experiencia, porque la experiencia que hay que acreditar para la solvencia técnica recae sobre las entidades oferentes no sobre el Director del festival. La experiencia del Director aporta significativamente mayor calidad al certamen. La demandante mezcla la "propuesta" que éste presenta con su "experiencia" personal y su "calidad". La fórmula para evaluar la experiencia es totalmente objetiva y no deja en manos de la Administración la aplicación de criterios subjetivos. Respecto a que la Cláusula cuestionada está diseñada para dar ventaja al licitador que resultó adjudicatario, añade que la Administración redacta los pliegos sin saber qué empresas van a presentarse a la licitación. El hecho de que la aplicación de la misma no beneficie a la demandante, no significa que sea nula o anulable.
b)En relación a la impugnación de la adjudicación. Considera -al igual que el TACGAL-, que las objeciones de la demandante son operativas para impugnar los pliegos de la contratación pero no la Resolución de adjudicación del contrato, por lo que deben de ser inadmitidas por ser extemporáneas. Si la Sala decidiese entrar en el fondo del asunto, opina que procedería desestimar el recurso. Así, en lo que respecta a la fórmula de valoración de las ofertas económicas (Estipulación 10.1 del PCAP); alega que la indicada Disposición no es nula, primero, porque fue traída al recurso especial en materia de contratación por la demandante, pasado el plazo para impugnar los pliegos una vez se había resuelto la adjudicación del contrato; segundo, porque no se dan ninguno de los dos supuestos en los que la jurisprudencia mayoritaria permite la impugnación de las adjudicaciones contractuales con base en motivos propios de los pliegos, pues, por un lado, no concurre la nulidad de pleno derecho pretendida habida cuenta que (i)este tipo de nulidades solo cabe apreciarlas con carácter restrictivo, (ii)la fórmula cumple todos los principios de la contratación, incentivando que los licitadores presenten ofertas a menor precio, (iii)la redacción que esta cláusula pudiera tener en otros años anteriores no vincula para los siguientes; y, por el otro, no estamos ante un caso de incomprensión por parte del licitador demandante del contenido de la Cláusula cuestionada. Finalmente, por lo que hace al motivo relativo a la composición de la Mesa de Contratación (Estipulación 14); alega que el Auditorio de Santiago es un organismo autónomo local que, aunque esté adscrito al Ayuntamiento de Santiago, tiene personalidad jurídica propia, lo que posibilita que puedan formar parte de la indicada Mesa miembros electos, siempre que no superen el quórum previsto en el apartado 7º de la Disposición Adicional 2ª de la LCSP.
Por su parte, el codemandado, D. Benigno , formuló contestación a la demanda en línea similar a la Administración demandada.
CUARTO.- El recurso contra los pliegos (Resolución núm. 112/2.021).
La Cláusula 10.2 del PCAP es válida por las siguientes razones:
1ª.-Consta motivado que la valoración de la experiencia del Director del festival incrementa la calidad del servicio contratado.
En el informe del Director-Gerente del Auditorio de Galicia de fecha 07/02/2.021 dice que: "(...)a realización destas tarefas e actividades conteñen un traballo de índole intelectual que precisa de estar apoiado nunha experiencia previa para poder facer fronte á realización en términos de excelencia dun festival tan senlleiro coma Cineuropa. Más adelante señala que: "A realización dunha programación cultural, neste caso cinematográfica, non é un proceso de selección aleatorio dos mellores filmes do ano, senón que require un fondo traballo de posta en relación dos contidos (filmes), con variables de tipo contextual como os hábitos de consumo, a oferta cultural na cidade, as programacións anuais da cidade, o histórico de filmes proxectados no festival, as posibles barreiras de acceso que poden ter determinados públicos en determinados contidos... Polo tanto, esixe dun traballo de corte intelectual que redunda de xeito drástico na calidade do produto ou servicio ofertado (...). Y termina concluyendo que: "Polo tanto, enténdese que queda xustificado que a experiencia e calidade do/a director/a afecta directamente á execución do contrato."
El mismo contenido recoge el PCAP que, además, acentúa la figura del Director del Festival al decir: "A tarefa de dirección do festival está considerada como crítica e non poderá ser subcontratada (...).
2ª)Las predilecciones de la demandante cara a valorar esa experiencia directiva no son determinantes.
La demandante prefiere que se valore la experiencia del Director acudiendo a otros factores como: su prestigio, la capacidad de atraer al público, la dirección de otros festivales distintos del de Cineuropa, la propuesta de programa que éste presente, etcétera, pero ello entra dentro de sus gustos personales, que pueden no coincidir con los del órgano de contratación que está al servicio del interés general, que ha incluido en el pliego de la contratación los criterios de adjudicación procedentes, pliego que ha sido aprobado con discrecionalidad, y que como es bien sabido, constituye, la Ley del contrato.
De todas formas, los factores que propone la demandante al efecto de la valoración de la experiencia del Director -salvo por lo que hace a la propuesta del programa que se puntúa por separado en atención al punto 4 del PPT (50 puntos)-, no están excluidos expresamente por la Cláusula discutida y podrían ser tenidos perfectamente en cuenta a la hora valorar esa experiencia del personal Director, al tenerse en cuenta su "currículum".
Lo que parece disgustar a la demandante es que se otorgarán puntos adicionales al Director que hubiese dirigido otros festivales similares a Cineuropa, (2 por cada festival), lo que no le benefició en este caso, al haberse presentado un licitador que proponía como Director a una persona que había dirigido este festival en otras ocasiones, pero ello no afecta a la validez de la Cláusula, que contiene un criterio de adjudicación, que, como se ha explicado, está justificado y motivado en la documental referida, siendo por otro lado acorde al sentido común que, quien ha dirigido antes el festival objeto de este concreto contrato se le presuponga más experiencia y merezca por ello un incremento de la puntuación correspondiente.
3ª)Confunde la demandante la experiencia del Director con la solvencia técnica de las empresas.
En el presente caso, atendiendo a los pliegos, la solvencia técnica podía acreditarse por medio de:
" 1ºServizos de igual ou similar natureza que os que constitúen o obxecto do contrato e cuxo importe acumulado no ano de maior execución dos últimos tres sexa igual ou superior ao 70% da anualidade media do orzamento máximo de gasto. Isto é 120.812,02 euros.
2º Persoal técnico ou unidades técnicas, integradas ou non na empresa, que participarán no contrato, cos títulos académicos das persoas responsables da execución e dos técnicos encargados directamente dela, detallando o número de expertos e aprendices."
No estamos de acuerdo con la opinión de la demandante.
La solvencia técnica se refiere, a las entidades licitadoras y el criterio de valoración de la experiencia, al Director, por consiguiente, las unidades son distintas, eso por un lado, y, por el otro, aunque pudieran ser en este contrato coincidentes el Director propuesto y la entidad licitadora adjudicataria, y se acrediten de formas similares, con certificados de buena ejecución de los contratos, tanto uno como el otro, no se observa que -constituyendo sólo un plus de puntuación limitado a 10 puntos el tema de la experiencia del director- ello deba suponer la calificación de la Cláusula como nula de pleno derecho, por ser sus causas tasadas y de interpretación restrictiva, ni anulable.
4ª)La valoración del criterio resulta de aplicar una fórmula matemática.
La literalidad de la Cláusula que otorga 2 puntos por cada edición de festival dirigido de características similares a Cineuropa, no deja espacio a interpretaciones subjetivas del órgano de contratación sobre lo que debe entenderse por "festivales de características similares a Cineuropa", al delimitarse de forma precisa ese concepto, cuando dice:
"Consideraranse festivais de características similares a Cineuropa os que cumpran cos seguintes requisitos: 1.Que na súa denominación pública estean nomeados como Festival, non cumprindo o criterio denominacións como "mostra", "programación", "ciclo", etc. 2.Que teña unha duración maior de 8 xornadas. Para a valoración da experiencia deberá achegarse currículo da persoa proposta, certificados de boa execución e/ou documentos que acrediten a dirección en festivais similares a Cineuropa."
Tampoco hay constancia de que en esta licitación la demandante tuviera que evacuar sobre este extremo consultas por dudas interpretativas al órgano de contratación, o que las mismas fueran contestadas en contra de sus propuestas interpretativas o intereses, por lo que no se observa en qué medida pudo resultar perjudicada.
5ª)No se observa una intencionalidad cara a beneficiar a la adjudicataria.
La demandante lo que en realidad está sugiriendo es que la Administración tiene una intencionalidad desviada al venir a decir que se ha redactado esa Estipulación para otorgar ventaja competitiva a la adjudicataria, pero ninguna prueba de tal desviación de poder, ha aportado al respecto, quedando todas sus alegaciones también dentro lo opinable por carecer de sustento probatorio alguno
Hay que partir del hecho de que el órgano de contratación desconoce las entidades que se van a presentar a la licitación, de manera que, presumir que cuando redactó la Cláusula sabía de antemano que iba a licitar la que fue adjudicataria y más que contaba con un Director con experiencia prolongada en la dirección del festival de Cineuropa, y que ello le haría ganar el proceso, es algo brutal que tiene que probarse, siquiera indiciariamente, tal y como prevé nuestra jurisprudencia de forma reiterada cuando interpreta esta figura prevista en el art. 70.2 último inciso de la LRJCA (Ley 29/98).
Insistimos no hay prueba de un diseño preordenado de la Cláusula tendente a conseguir el beneficio competitivo de la adjudicataria, máxime cuando además, otorga como máximo 10 puntos.
La demandante pudo conocer -por el carácter público para todos los licitadores-, las condiciones de la misma, por lo que podía intentar contrarrestar la previsible poca puntuación que iba a obtener con este criterio de adjudicación, incrementando al máximo otros elementos de su oferta, para que en atención al contenido de los pliegos de la contratación, pudiera llegar a ser la adjudicataria del contrato.
El hecho de que no le beneficiara el contenido de la misma, no la hace ni nula ni anulable. Ni el hecho de que resultara adjudicataria en el año 2.019, le hace adquirir un derecho pro futuro que mantenga los contenidos contractuales que considere.
La impugnación de la Cláusula 10.1 del PCAP fue extemporánea.
Estamos de acuerdo con lo razonado por el TACGAL al respecto de este pormenor, que dice que:
"En canto ao segundo escrito presentado polo recorrente con posterioridade a este recurso, xa en diversas ocasións este TACGal trasladou (por exemplo, na Resolución 36/2020) que non cabían presentacións posteriores polos recorrentes unha vez xa presentaron o seu recurso especial. Expresamos que non é admisible porque non está previsto na regulación do recurso especial a posibilidade de ampliar ou emendar o recurso, unido a que abrir esa posibilidade, que podería dar lugar entón a múltiples e ulteriores intentos de aportacións sucesivas, implicaría, a súa vez, sucesivos reinicios na tramitación do recurso, o cal, ademais de non estar previsto tal como dixemos, sería directamente incompatible coa tramitación directa e rápida prevista na LCSP e nos valores intrínsecos desta vía impugnatoria nacida das chamadas Directivas do recurso especial ( Directiva 89/665/CEE e 92/13/CEE, modificadas pola Directiva 2007/66/CE ), máis aínda cando a mesma soe levar aparellada a suspensión cautelar do procedemento, como sucedeu neste caso. A excepción podería ser cando ese novo escrito se refire a un acto no procedemento de contratación distinto e ulterior, sempre que ese acto poida ter entrada no recurso especial e estea en prazo e en forma, pois opera como asimilable a un novo recurso especial, o cal non sucede no presente caso".
En el presente caso, el escrito de la recurrente, presentado el 21/05/2.021 (el mismo día de terminación de la fecha para presentar las ofertas) ante el TACGAL, pretendía impugnar la Cláusula 10.1 referida al criterio de adjudicación denominado "la mejor oferta económica", cuestionando la fórmula empleada para fijar la puntuación de ese apartado.
Aunque lo autodenominó "alegaciones complementarias al recurso", se trata de un recurso nuevo y no de unas meras alegaciones que complementen o coadyuven a las inseridas en su recurso inicial, -pues su recurso inicial se había destinado a recurrir la 10.2 del pliego, que regula el criterio de adjudicación basado en la experiencia del Director del festival-, por lo que, al no recaer sobre un acto administrativo distinto del impugnado, procedía su inadmisión, en atención a la celeridad que requiere la tramitación del recurso especial en materia de tramitación.
Como la inadmisión ha sido correcta, el TACGAL no tenía obligación de resolver sobre el tema de la validez de la susodicha Cláusula 10.1 PCAP, por lo que, llegados a este punto, se puede concluir que la Resolución núm. 112/2.021 fue conforme a derecho.
QUINTO.- El recurso contra la adjudicación (Resolución núm. 197/21).
El TACGAL desestima el recurso contra la adjudicación del contrato con base en que la recurrente, dependiendo de las Cláusulas dudosas, no había impugnado antes los pliegos, o, lo había hecho extemporáneamente, o se le había desestimado el recurso contra los mismos, por lo que, a su entendimiento, no podría la recurrente, posteriormente, con motivo de la adjudicación recurrir dichos pliegos, al ser un acto firme y consentido, pues los pliegos ya los conocía y los aceptó participando en la licitación a través de la presentación de su oferta, quedando vinculado a los mismos por la teoría de los actos propios.
Pues bien, esta opinión del TACGAL, no respetó la jurisprudencia que establece tanto el TJUE como el TS.
Cierto que los pliegos de contratación se anuncian y publican, de manera que los licitadores los conocen y suelen aceptarlos pacíficamente. Sin embargo, al tiempo de impugnar la adjudicación del contrato, podrán excepcionalmente impugnar indirectamente el pliego de contratación en dos supuestos tasados, que deben ser objeto de precisa justificación, bajo apreciación restrictiva. Por un lado, si el pliego está aquejado de nulidad de pleno derecho (por los motivos tasados y objeto de consideración restrictiva del art. 47 de la LPAC (39/2015) y 39 de la LCSP (9/2017). Por otro lado, si el pliego incluye estipulaciones ambiguas u oscuras para el licitador diligente y éste se sorprendiese de su aplicación en la adjudicación. Así se admite por ejemplo, en la STS de 22/03/2.021 (rec. núm. 4883/2.021), con cita expresa de la STJUE de 12/03/2.015, C-529/13).
La recurrente ya no alega incomprensión del texto de las Cláusulas, sino que fundamenta el recurso contra la adjudicación contractual en la concurrencia de una supuesta nulidad de pleno derecho de tres de sus Cláusulas, que serían: la 10.1, la 10.2 (sobre la que ya se resolvió que no era nula de pleno derecho) y la 14.
En puridad, lo que procedería sería devolver el expediente al TACGAL para que resolviera en cuanto al fondo del asunto habida cuenta que quedó por su parte, "imprejuzgado" el examen de la validez del acto de adjudicación por lo antes expuesto, con la consiguiente retroacción de las actuaciones procedimentales al momento anterior al dictado del mismo; sin embargo, atendiendo a que existen elementos de juicio suficientes para resolver, al ser las cuestiones planteadas de carácter estrictamente jurídico y por economía procesal ( art. 11.3 de la LOPJ), procede entrar en el fondo del asunto.
Comenzaremos con el análisis de la Cláusula 14, que dice:
"A mesa de contratación estará integrada por: Presidente: A concelleira de Acción Cultural, ou, de non a haber, calquera outro/a no/a que expresamente delegue o presidente do Auditorio de Galicia. Vogais: O director-xerente do Auditorio de Galicia. O secretario xeral do pleno e do Auditorio de Galicia, ou o/a persoa que o substitua. O interventor xeral municipal, ou persoa que o substitua.
Esta mesa quedará válidamente constituida coa asistencia da presidencia, da secretaria, dunha persoa funcionaria de entre as que teñan atribuido legal ou regulamentariamente o asesoramento xurídico do órgano de contratación e doutra que teña atribuidas funcións relativas ao control económico orzamentario".
Al tratarse de un órgano con estructura colegiada, la única causa de nulidad de pleno derecho que se ajusta a los alegatos de la demandante es la prevista en el art. 47.1 e) de la LPAC, que dice que, serán nulos plenamente "los actos que prescindan total y absolutamente (...) de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados".
La demandante sostiene que, al formar parte de la Mesa la Concelleira de Acción Cultural, se está vulnerando el art. 326 de la LCSP que señala:
" En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual . Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda."
La Concelleira indicada sí es cargo representativo, pero lo que de verdad importa, cara a determinar si concurre la causa de nulidad de pleno derecho, es si, como exige el art. 47.1 e), se han vulnerado las normas esenciales para la formación de voluntad del órgano colegiado, lo que no se alega siquiera, al aferrarse la demandante a que el sólo hecho de que haya participado la Concelleira, ya convierte el acto en nulo de pleno derecho, lo que no es así, pues tendría que demostrar que ello incidió en la formación de voluntad de la Mesa de Contratación, es decir, que su sola voluntad afectó al contenido del acto, lo que en modo alguno podemos tener por cierto, al formar parte de la Mesa más personas, es decir, la Concelleira por sí sola no determina el contenido del acto.
Lo anterior ya bastaría para rechazar el motivo impugnatorio.
Además, -como bien dice la demandada-, hay una excepción a la prohibición. Se trata de la Disposición Adicional Segunda, apartado 7º de la LCSP, que lleva la rúbrica "Competencias en materia de contratación de las Entidades Locales", que, por lo que aquí interesa, permite que formen parte de la Mesa de Contratación miembros electos, al disponer: " Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma".
No se nos alega que con la participación de la Conselleira se hubiera excedido el quórum antedicho.
La demandante opone un óbice para la aplicación de esa excepción, que consiste, básicamente, en que Auditorio de Galicia no es un Ente Local.
No es un Ente Local del primer nivel, como los Ayuntamientos, las Diputaciones Provinciales, Mancomunidades de Municipios y demás entes locales, pero sí un organismo local con personalidad jurídica propia vinculada a un Ente Local, en este caso, el Ayuntamiento de Santiago, por lo que consideramos que la vulneración, si la hubiera, no alcanzaría para calificar como nula la invalidez del acto, máxime si tenemos en cuenta que la Disposición Adicional no los excluye expresamente.
Restaría por resolver la supuesta nulidad plena en que incurriría, según el parecer de la demandante, la Cláusula 10.1 de PCAP, que supuestamente contiene una fórmula que da lugar a que no se repartan los 32 puntos asignados a la mejor oferta económica.
No se pueden acoger los razonamientos de la demandante. En primer lugar, no acaba de localizar dentro de la lista del art. 47.1 de la LPAC, en qué causa se ubicaría el supuesto vicio de nulidad, no bastando para tener por cumplimentado este presupuesto, -que le corresponde obligatoriamente señalar-, que efectúe alegaciones genéricas sobre incumplimientos de principios con vinculación a derechos fundamentales susceptibles de protección constitucional por la vía del recurso de amparo, como el de igualdad o concurrencia competitiva, al no llegar a engarzar la nulidad de la Cláusula con su caso concreto, es decir, se desconoce el daño o menoscabo, que la aplicación de la Cláusula se ha ocasionado. En segundo lugar, no es suficiente tampoco invocar el argumento de que fórmula para el cálculo de las ofertas económicas más ventajosas haya cambiado, porque el órgano de contratación tiene conferida -para el cumplimiento de los intereses generales- ela potestad del diseño de los pliegos, eso sí, siempre respete el ordenamiento jurídico, si bien hay que decir que la fórmula de esta licitación, viene utilizándose según el perfil del contratante, ya desde finales del año 2.020. Finalmente, sostiene que desincentiva la presentación de ofertas bajas al otorgarle todos los puntos del criterio a las ofertas anormalmente bajas, pero vuelve a confundirse, pues el conocimiento de cuando una oferta es anormalmente baja se sabe cuando se abren los sobres de las ofertas, momento en el que el licitador oferente tendrá que convencer al órgano de contratación sobre la viabilidad de su proyecto, lo que no contraviene la LCSP.
Por todo lo expuesto, el recurso se desestima.
SEXTO.- Costas procesales.
El art. 139.1 de la LRJCA (Ley 29/98) establece que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el presente caso, al desestimarse íntegramente la demanda, procede imponerlas a la parte demandante, debido a que, por un lado, no se observan circunstancias que la eximan de ello por el principio del vencimiento objetivo, y, por el otro, se tiene en cuenta la índole y dificultad del asunto más esfuerzos argumentativos de la defensa Letrada de la demandada y codemandada, no obstante lo cual, se considera procedente limitar su cuantía a la cantidad máxima de 1.500 €, por cada una de ellas, en aplicación al caso de lo dispuesto en el apartado 4º del precepto legal transcrito anteriormente. ( "La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima").
