Por la apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, reiterando la oposición al recurso de apelación y en su día admitido; y, previos los demás trámites legales previstos, eleve los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados por las partes a la Sala de lo Contencioso-Administrativo competente para su resolución, y, en su virtud, confirme la sentencia impugnada.
Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Parada López.
PRIMERO. - Planteamiento.
Se dirige la presente apelación por Axencia Galega de desenvolvemento rural (en adelante AGADER) representada y asistida por el/la letrado/a de la Xunta de Galicia y la mercantil Complejo Playa de Foz, SL representada por el Procurador Don José Martin Guimaraens Martínez y asistido por el letrado Don Francisco Mateos Casquero contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Santiago de Compostela de fecha 5 de julio de 2022 derivado del procedimiento ordinario 138.2021 con la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad COMPLEJO PLAYA FOZ SL contra las resoluciones de fecha 6/02/2020, 23/07/2020 y 29/12/2020 dictadas por la AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL (AGADER) por las que, respectivamente, se declara la pérdida de la ayuda por importe de 36.956 euros correspondiente a la anualidad de 2018, y se declara la procedencia del reintegro de una ayuda por importe de 163.043,64 euros correspondiente a la anualidad de 2017; en ambos casos por la ejecución del proyecto de un hotel de cuatro estrellas en Foz (Expediente: L17 1920 01 0014), DECLARO:
1.- La nulidad total de la Resolución de fecha 6/02/2020 por infringir lo dispuesto en el art. 38.5 LSG en relación con el art. 25.1 b) de la LPAC, al haberse producido la caducidad del procedimiento en el seno del cual fue dictada, sin perjuicio del derecho de la Administración a la incoación de un nuevo procedimiento con idéntico objeto al ya caducado.
2.- La nulidad parcial de la Resolución de fecha 23/07/2020 y, en consecuencia, la de fecha 29/12/2020 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquélla, por infracción del principio de proporcionalidad al exigir el reintegro total de la ayuda correspondiente al año 2017, quedando limitado el importe de dicha obligación a la cantidad de 44.837,01 euros que la recurrente deberá reintegrar a AGADER.
3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO. - Recurso.
Se presenta recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos:
Por parte Complejo Playa de Foz:
1.- nulidad del acto de reintegro, al prescindir del procedimiento establecido.
2.- cumplimiento total de la inversión y proyecto y demás obligaciones. justificación de la ayuda.
3.- arbitrariedad en la aplicación del principio de proporcionalidad.
Por AGADER:
1.- Sobre la consideración de la Sentencia en exceso rigorista en relación a la inadmisión de la demanda que solicitaba la Xunta por no haber interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 6/2/2020.
2.- Para el caso de que no se admita la anterior alegación, y se considere que efectivamente debe entrarse a analizar a supuesta caducidad de la resolución de 6/2/20, debemos discrepar también de la conclusión contenida en la Sentencia.
TERCERO.- No se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia.
1.- Motivos de recurso: Sobre la Inadmisibilidad alegada en la instancia en relación con la resolución de fecha 6 de febrero de 2020.
En relación con esta alegación señalar como así hace la Sentencia que: "En primer lugar, es necesario perfilar el objeto del recurso. En efecto, son dos las resoluciones cuya legalidad se cuestiona en la demanda: por un lado, la resolución de fecha 23 de julio de 2020 que acuerda el reintegro de la subvención por importe de 163.043,65 euros correspondientes al año 2017, ya percibidos por la actora; y, por otro lado, la resolución de fecha 6 de febrero de 2020 (Folio 861 del EA) por la que se acuerda la pérdida de la ayuda por importe de 36.956,35 euros correspondiente a la anualidad 2018 que debería percibir la actora"
En este particular valora la sentencia las alegaciones de la administración demandada en la instancia y que se reproducen en apelación indicando: "Empezando por ésta última, sostiene la parte demandada que procede la inadmisión del recurso por desviación procesal toda vez que el recurso contencioso se interpuso exclusivamente contra la resolución de fecha 29 de diciembre de 2020 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de fecha 23 de julio de 2020 por la que se acuerda el reintegro de la ayuda ya percibida correspondiente al año 2017, siendo por vez primera con la demanda cuando se impugna también la resolución de 6 de febrero de 2020 que declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda correspondiente al año 2018".
Y así razona el juzgador de instancia el rechazo de la inadmisión, salvando a nuestro juicio el error de la parte recurrente como posteriormente se razonará, en el siguiente sentido: "En efecto, si bien el escrito de interposición del recurso se centraba como objeto del mismo en la resolución de fecha 23 de julio de 2020, también se aludía expresamente a la resolución por la que se declara "... la pérdida de la ayuda por importe de 36.956,35 euros correspondiente a la anualidad de 2018...", y ésta no podía ser otra más que la ya aludida resolución de fecha 6 de febrero de 2020. Por tanto, no estamos ante una impugnación sorpresiva para la Administración sino que, de la lectura del propio escrito de interposición del recurso se infería con meridiana claridad que eran dos las resoluciones impugnadas: la que acordaba el deber de reintegrar 163.043,64 euros correspondientes a la anualidad de 2017 (resolución de fecha 23 de julio de 2020) y la que acordaba la pérdida del derecho a percibir el resto de la ayuda por importe de 36.956,35 euros correspondientes a la anualidad de 2018 (resolución de fecha 6 de febrero de 2020)".
Ante esto debemos en primer lugar a la vista de lo contradictorio que supone el expositivo anterior en orden a la correcta definición del objeto de recurso en el orden contencioso administrativo que el escrito de interposición de recurso: "Dentro del plazo legalmente establecido y al amparo de lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ), INTERPONGO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la resolución del Presidente de la AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL (AGADER), adoptada por Delegación del Consello de Dirección de AGADER, de fecha 29.12.2020, por el que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por COMPLEJO PLAYA FOZ, S.L. contra resolución del Director Xeral de AGADER de fecha 23.07.2020, por la que se declara la procedencia del reintegro del reintegro de una ayuda por importe de 163.043,64 euros correspondiente a la anualidad 2017; y declara la pérdida de la ayuda por importe de 36.956,35 euros correspondiente a la anualidad 2018, por la ejecución del proyecto de un hotel de cuatro estrellas en Foz (Expediente: L17 1920 01 0014); y contra esta última resolución de fecha 23.07.2020.Se acompaña, como documentos Anexo 2 y Anexo 2bis, copias de las resoluciones de AGADER de fecha 29.12.2020 y 23.07.2020 que se impugnan".
En el expediente del que es corolario la resolución recurrida en instancia se insta la nulidad del procedimiento de reintegro de un importe indebidamente percibido del que se vincula con la resolución notificada a la mercantil de fecha 24 de julio de 2020 según obra en el escrito de parte; pues bien, hemos de señalar que dicha resolución de 24 de julio de 2020 se corresponde con la resolución de fecha 23 de julio de 2020 que es la resolución que figura en el recurso como recurrida, sin que se haya ampliado la acción entablada en la instancia a otra resolución, como se refiere en la sentencia y se concreta a la resolución de fecha 6/2/2020 que declara "la pérdida de la ayuda por importe de 36.956,35 euros correspondiente a la anualidad 2018".
La solución dada por el Juzgador no es admisible, no solo por un simple recordatorio del principio de seguridad jurídica, sino por cuanto el expediente resuelve la resolución recurrida que se corresponde con la de fecha 23 de julio de 2020, no otra, sin que se pueda extender con la base de un principio "pro actione" cuando esa situación no se contempló en la resolución recurrida, ya que esta resuelve con base a las alegaciones de la parte, sin que se pueda inferir de una expresión añadida a la interposición de recurso en la instancia lo que no se valoró en el expediente administrativo, de ahí que no se pueda contemplar la anulación en el fallo del acto no recurrido de fecha 6 de febrero de 2020 el cual deviene firme.
Igualmente como bien señala la administración apelante (AGADER) el Juzgador de instancia incurre en contradicción en su fundamentación, ya que si bien entiende que se recurre inicialmente la resolución de fecha 6 de febrero, no puede valorar en su fundamentación a continuación "la nulidad de la misma es evidente dado que en ningún momento ha sido notificada en legal forma al recurrente habiéndose producido la caducidad del expediente de conformidad con lo previsto en el art. 38.5 de la LSG en relación con el art. 25.1 b) de la LPAC ", difícilmente, entendemos, puede recurrirse una resolución que no se ha notificado y de la cual aparentemente no se tiene conocimiento.
Es más, la contradicción resulta por lo demás palmaria ya que la parte recurrente manifiesta en su escrito de demanda "La resolución del Director general de AGADER firmada el 6.02.2020 se aprueba la propuesta de declarar la pérdida del derecho al cobro parcial de la ayuda correspondiente a la anualidad 2018 por importe de 36.956,35 euros (folios 859 a 864). Acuerdo que no se ha llegado a notificar a la interesada y que se ha conocido al remitirse a esta demandante el expediente administrativo completo". También se dice: "De hecho, el primer conocimiento de la resolución de 6.02.2020 ha tenido lugar al revisar el expediente administrativo con motivo de formular el presente escrito de demanda" y se intenta justificar incidiendo en contradicción "Como es lógico, no se llegó a impugnar la citada resolución de 6.02.2020, porque no fue conocida por la beneficiaria. Sin perjuicio de que en el recurso de reposición y en el escrito de interposición del presente recurso se haya hecho siempre referencia a la pérdida del derecho a cobro de la ayuda correspondiente a 2018". La conclusión ante este aserto es obvia, sino se conocía hasta que conoció la parte el expediente administrativo antes de interponer la demanda y posterior a la interposición del recurso, evidentemente no pudo interponerse el recurso contra dicha resolución como afirma el Juzgador de instancia lo que considera implícito en la interposición y el simple hecho de hacer referencia al año 2018 no implica que se esté recurriendo en la instancia ya que si no se conocía no puede justificarse un perjuicio eventual y desconocido.
Igualmente, como manifestación en el relato factico de la demanda se dice: "32. No consta en el expediente la notificación a COMPLEJO PLAYA FOZ, S.L. del acuerdo de AGADER de fecha 6.02.2020 que declaraba la pérdida del derecho al cobro de la ayuda correspondiente a la anualidad 2018, poniendo fin a la vía administrativa. Cuestión fundamental de cara a poder examinar la posible caducidad del expediente para la declaración de la pérdida del derecho al cobro que había sido incoado el 27.03.2019 (folios 837 a 839), de conformidad con lo establecido en el art. 38.5 LSG"; en este particular debemos recordar que como así obra en el expediente administrativo la notificación electrónica del Acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, de fecha 10/3/2020 incluía la citada resolución como enlace directo, acuerdo que fue aceptado por la actora en fecha 11 de marzo de 2020 a las 11:44:26 horas (folio 874), no que como dicimos se inclúe o acceso directo á resolución de 6/2/20, foi aceptada pola actora o dia 11/03/2020, ás 11:44:26h ( paxina 874).
Todos estos motivos impiden confirmar la caducidad y por ello acoger la inadmisibilidad propuesta en la instancia por desviación procesal respecto a la resolución de fecha 6 de febrero de 2020.
2.- Motivo: En relación con la proporcionalidad.
Por el Juzgador de instancia en este particular falla acogiendo la tesis de la mercantil así: "La nulidad parcial de la Resolución de fecha 23/07/2020 y, en consecuencia, la de fecha 29/12/2020 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquélla, por infracción del principio de proporcionalidad al exigir el reintegro total de la ayuda correspondiente al año 2017, quedando limitado el importe de dicha obligación a la cantidad de 44.837,01 euros que la recurrente deberá reintegrar a AGADER".
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2008 (Rec. 2618/2005 ) razona que el principio de proporcionalidad permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones"; debiéndose valorar "la incidencia que aquella anomalía supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario, poniendo de manifiesto la conexión entre la proporcionalidad y la equidad. Y, en la misma línea, la más reciente STS de 30 de marzo de 2010 sostiene que, en aplicación del principio de proporcionalidad deben ponderarse las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento".
Este principio exige ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinantes del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, y proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro, por lo que habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario.
Por el Juzgador de instancia en este particular razona en síntesis lo siguiente: "En consecuencia, y puesto que la propia resolución recurrida admite, tal y como hemos visto anteriormente, que a fecha 21 de noviembre de 2018 la inversión justificada por el promotor ascendía a un 72,5% del presupuesto aceptado por AGADER, la recurrente solo estará obligada a reintegrar el 27,5% restante que, en este caso, asciende a un total de 44.837,01 euros".
Igualmente hace referencia a una sentencia de esta Sección y Sala ( Sentencia del TSX de Galicia, Contencioso sección 2 de 09 de julio de 2021 (ROJ: STSJ GAL 4168/2021 )) sin embargo debemos precisar que no encontramos ante un supuesto que pueda identificarse con el presente otro ya que necesariamente las peculiaridades de cada uno en orden a la justificación son diferentes, por lo que su análisis debe de ser singularizado en los incumplimientos, fines y subvención objeto del presente recurso.
Así la subvención en su acuerdo exigía que dentro del plazo máximo del proyecto en fecha 15 de noviembre de 2018 el promotor, la mercantil apelante, tendría que justificar que se cumplieron las condiciones impuestas que una vez concedida la subvención tienen soporte normativo ya que viene determinado por las bases de convocatoria y el procedimiento en si mismo considerado que viene presidido por la concurrencia y escasez de recursos, en concreto la obligación de tener terminada la obra, tener ejecutadas las partidas de la inversión, estar en condición de iniciar la actividad y acreditar la inscripción en el registro de empresas y actividades turísticas de la CCAA de Galicia.
Así se desprende del razonamiento del Juzgador cuando dice: "En efecto, la fecha final fijada en la Resolución de concesión de la ayuda para concluir el proyecto y iniciar la actividad para la que se concedió la ayuda era el 15 de noviembre de 2018, y resulta obvio que, a dicha fecha, ni el proyecto estaba terminado, ni la actividad hotelera para la que se concedió la ayuda se había iniciado. De hecho, el certificado final de obra es de fecha 1 de marzo de 2019, la licencia de primera ocupación es de fecha 26 de marzo de 2019 (Folio 845 EA) y la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de Galicia es de fecha 29 de marzo de 2019 (Folio 848 EA). Si tenemos en cuenta que, sin certificado final de obra y sin licencia de primera ocupación el hotel no puede funcionar, es obvio que no se ha cumplido el plazo anual de ejecución establecido por la resolución de concesión de la ayuda, plazo que vencía, tras una prórroga de un mes, en fecha 15 de noviembre de 2018", extremo que se colige del expediente administrativo en concreto de la resolución recurrida que dice: "De acordo coa resolución de concesión da axuda, dentro do prazo máximo de execución do proxecto (15/11/2018) o promotor debía ter rematadas as obras, estar en condicións de iniciar a actividade obxecto da subvención, ter executadas toda as partidas do investimento aprobado, posuir a licenza de actividade, así como acreditar a inscripción no rexistro de Empresas e Actividades Turísticas da Comunidade Autónoma de Galicia. Ningunha destas circunstancias concorren dentro do prazo máximo de execución e xustificación do proxecto, posto que a obra non se rematou en prazo, non se iniciou a actividade e non se acadaron, por ninguna causa que lle sexa imputable á Administración, os permisos, inscricións, e licencias dentro do prazo máximo indicado na resolución de concesión de axuda. Por esta razón concorren as causas de reintegro ao cobro do artigo 33.1 da LSG sinaladas anteriormente".
Esta por tanto acreditado que ninguna de los condicionantes exigidos se cumplió, por ello cuando se intenta vincular dicho principio con eventualidades futuras no alcanzadas, como que según las Bases se podría tener ampliado el plazo hasta abril de 2019 y que el interesado manifestaba una voluntad inequívoca de cumplir sus compromisos, esta valoración no se puede cotejar con hechos ciertos como los anteriores descritos que suponen en si mismos incumplimientos, y más cuando la obligación de cumplimiento en un determinado plazo se incumple y más cuando el motivo referido al párrafo 6 del apartado IV de la Resolución por la que se concede la subvención- se refiere expresamente al supuesto de que de que "no se justifique la totalidad de la inversión o gasto aprobado en la resolución de concesión de los gastos".
El motivo debe de ser estimado.
La apelación de AGADER debe de ser estimada revocando la sentencia de instancia inadmitiendo el recurso en relación a la resolución de fecha 6 de febrero de 2020 y desestimando el recurso frente a la resolución recurrida en la instancia y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Complejo Playa de Foz precisamente por los mismos argumentos estimatorios de la presente en relación al recurso de AGADER.
Así en concreto respecto de los argumentos del recurso de la mercantil a la omisión del requerimiento previo por un plazo de 10 días para justificar las inversiones, con anterioridad a incoar el procedimiento de reintegro, como exige el art. 24.18 de las bases reguladoras aprobadas por AGADER reiterar lo expuesto en relación con el folio 874 del expediente en que se concedía una audiencia de quince días, sin que se presentase alegaciones, en relación a los requisitos de la concesión de ayuda están ampliamente descritos y no existe discrepancia en orden a lo exigible en relación a las bases para el cumplimiento de los requisitos de la concesión, e incluso la visita de inspección a al lugar donde se desarrollaban las obras del futuro hotel y la constatación de que la obra estaba en proceso de ejecución, de hecho y este extremo no se encuentra rebatido que en fecha 18 de diciembre de 2018 ( aproximadamente un mes posterior a la finalización del plazo máximo de ejecución) se constata la ausencia de licencia de actividad, la no terminación de la obra a fecha 19 de noviembre de 2018, no hay conformidad del Ayuntamiento, no hay inscripción dentro del plazo máximo de ejecución y justificación del proyecto en el registro de empresas y actividades, no existe conformidad física de la operación con las condiciones de aprobación, con un futuro inicio de actividad situado en abril de 2019.
CUARTO. - Costas.
En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la estimación de la apelación de AGADER y desestimación del Complejo Playa de Foz, SL no procede la imposición de costas procesales en ambas instancias.
