PRIMERO.- Antecedentes de interés.
PRIMERO.- Por la sociedad pública Edar Bens, S.A., se convocó la licitación del contrato para el servicio de transporte y gestión de residuos no peligrosos procedentes de las instalaciones gestionadas por la entidad mencionada, que fue adjudicado a la empresa Gestán Contenedores, S.L., decisión contra la que no estuvo de acuerdo la licitadora Agroamb Prodalt, S.L., -su oferta fue la segunda mejor clasificada, (sólo fueron dos las empresas que licitaron)-, por lo que interpuso recurso especial en materia de contratación ante el TACGAL (Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia), por entender que existían diversas infracciones producidas durante la tramitación del procedimiento de licitación, concretamente, aducía que durante el procedimiento se había producido el incumplimiento del pliego de prescripciones, por lo que interesó la nulidad de la adjudicación, y, subsidiariamente, la retroacción de actuaciones al momento en que se produjo la infracción procedimental.
SEGUNDO.- Por medio de Resolución de fecha 08/06/2.021, el TACGAL estima el recurso interpuesto por Agroamb Prodalt y declara nulo el acto de adjudicación, nulidad que extiende a todo el procedimiento de licitación, y ello, por la realización, por parte del órgano de contratación de una serie de actuaciones contrarias al pliego a la hora de la apertura y valoración de las ofertas, la cuales, una vez abiertas y conocidas, razona, ya no se podrían volver a valorar, por lo que si se mantuviese la legalidad de algún acto anterior, quedarían denostados los principios de la contratación administrativa de transparencia, igualdad y libre concurrencia.
TERCERO.- Estando en desacuerdo, de nuevo, Agroamb Prodalt presenta recurso de aclaración contra la anterior Resolución, para que el TACGAL resuelva expresamente sobre lo peticionado en un escrito de alegaciones complementarias presentado por la misma el 20/05/2.021, -después de la interposición del recurso especial pero en todo caso anterior a la resolución del mismo-, en el que solicita la exclusión de la competidora, Gestán Contenedores, porque a su juicio, subsanó la insuficiencia de la garantía provisional, -faltaban unos 30 céntimos de euro-, pero lo habría hecho fuera del plazo establecido, lo que contraviene la LCSP (Ley 9/17), razón suficiente para ser expulsada del concurso, y para que, además, se le adjudique el contrato a la recurrente, esto es, a Agroamb.
CUARTO.- En virtud de Resolución del TACGAL fecha 15/06/2.022, se desestima el recurso interpuesto con base en que: (i)La dinámica y el carácter especial que imprimen las Directivas Comunitarias al recurso, imposibilitan que se acumulen los nuevos y sucesivos escritos que se vayan presentando dentro del plazo de interposición, -salvo los supuestos excepcionales que no afectarían a la recurrente-, por las disfunciones que se ocasionarían y por la merma del principio de celeridad por el que se rige. (ii)La pretensión esgrimida por Amgroamb excede de la propia de un recurso de aclaración. (iii)A efectos meramente hipotéticos, sería inviable por ser innecesaria tal petición, toda vez que ya, por Resolución anterior se ha declarado la nulidad de todo lo actuado.
QUINTO.- En cumplimiento de la Resolución del TACGAL, la Edar Bens, S.A., (Empresa Pública de Depuración de Aguas Residuales de A Coruña, Arteixo, Cambre, Culleredo y Oleiros), procedió a convocar una nueva licitación con fecha 25/07/2.021, que motivó la interposición de recurso de reposición por Agroamb Prodalt, debido que, a su juicio, no procedía convocar una nueva licitación, sino mantener la primitiva, ya que, el TACGAL en su Resolución de 08/06/2.021, no anuló la licitación, sino solamente la adjudicación. Igualmente, interesó la suspensión del nuevo procedimiento de licitación. Con fecha 26/01/2.022, el Consejo de Administración de la Edar Bens, con fundamentación en el informe de la Asesoría Jurídica, desestimó el recurso por entender que carecía de fundamento, al haber actuado el Órgano de Contratación, ajustándose totalmente a la Resolución del TACGAL.
SEXTO.- Agroamb Prodalt se opone a las Resoluciones tanto del TACGAL de fechas 08/06/2.021 y 15/06/2.022, como de la Edar Bens de fecha 26/01/2.022, por lo que interpone el presente recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- La demanda contra el TACGAL y la contestación de EDAR BENS.
La representación procesal de la entidad Agroamb Prodalt interpone recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones del TACGAL anteriormente mencionadas, interesando que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia que declare la nulidad de las mismas, y, en consecuencia, se retrotraigan las actuaciones al momento de admisión de los candidatos, se excluya a la codemandada Gestán Contenedores y se adjudique el contrato a la recurrente. También solicita la condena en costas de la demandada.
En apoyo de su pretensión, alega, en síntesis:
a)Que el TACGAL yerra al acordar la nulidad de todas las actuaciones, pues existen actos que sí se pueden conservar, entre ellos, por lógica, la propia convocatoria y también la presentación de las ofertas, que están en el SOBRE 1, y ello, en base al principio de conservación de los actos administrativos previsto en el art. 51 de la LPAC (Ley 39/15).
b)Que la nulidad del procedimiento de licitación -que estaba plagado de irregularidades como declara el propio TACGAL en su Resolución-, insiste, debe limitarse tan sólo al acto de adjudicación del contrato a favor de Gestán Contenedores, y así la demandante quedaría como adjudicataria, pues lo contrario, entiende que favorece a Gestán.
La representación procesal de la Edar Bens , contesta a la demanda, aduciendo, en resumen:
a)Que el recurso contencioso-administrativo es inadmisible por infracción del art. 45.2 d) de la LRJCA, dado que la demandante no ha acreditado con la documental obrante en las actuaciones, que cumpla los requisitos que exigen las normas para poder entablar acciones las personas jurídicas.
b)Que existe desviación procesal que debe abocar igualmente a la inadmisibilidad del recurso ex. art. 69 b) de la LRJCA, pues no son iguales las pretensiones que ejercita la demandante en la vía administrativa y esta vía jurisdiccional. Así, mientras que en la vía administrativa instó la nulidad del acto de adjudicación o, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento de producción del vicio invalidante; en esta vía judicial, solicita la exclusión de la empresa rival (por tanto, la nulidad del acto de admisión de la misma) y la adjudicación del contrato a su favor.
c)Que no hay infracción del principio de conservación de los actos administrativos del art. 51 de la LPAC: la conservación de los actos solo concierne a aquellos que no queden afectados por la declaración de nulidad.
d)Que es cierto que con el escrito posterior de alegaciones complementarias de 20/05/2.021 la demandante sí solicitó la exclusión de la licitadora Gestán Contenedores, pero hay que tener en cuenta que se trata de un acto distinto del impugnado inicialmente, por lo que no cabía extender a éste -como es bien sabido-, el conocimiento del recurso especial, además, su caso no se encuentra dentro supuesto excepcional en el que se permite completar el recurso, ni ello, por otra parte, resultaría conciliable con la naturaleza de un recurso especial en materia de contratación.
e)Para el supuesto improbable de que la Sala opinase que el TACGAL tenía que haber abordado expresamente la cuestión planteada por la recurrente en ese escrito de alegaciones complementarias, a efectos meramente dialécticos y de su derecho de defensa, expone que teóricamente, tendrían que devolverse el expediente al TACGAL para que resolviese si estuvo bien o mal subsanada la constitución de fianza provisional por parte de la licitadora Gestán Contenedores, ya que, evidentemente, no se resolvió sobre tal asunto por las razones antes apuntadas, si bien, emite una serie de reflexiones tendentes a desechar esa opción, que serían: ...la subsanación respecto a la garantía provisional NO recayó sobre un elemento esencial de la oferta presentada por Gestán Contenedores; ...sólo hubo un error de cálculo por parte de la Administración respecto a la cuantía de la garantía que supuso que se le exigieron 30 céntimos menos, ...no deben inadmitirse ofertas por requisitos meramente formales, ...menor importancia de las garantías provisionales frente a las definitivas, ... extracta jurisprudencia en este sentido.
TERCERO.- La demanda contra la EDAR y la contestación de la EDAR.
La representación de Agroamb Prodalt, por otra parte, promueve también recurso contencioso contra la Resolución de la EDAR BENS desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la nueva convocatoria de una licitación para la adjudicación del contrato de transportes y gestión de residuos no peligrosos procedentes de las instalaciones de la misma, y solicita que se dicte Sentencia que declare la nulidad del acto administrativo antedicho, con retroacción de las actuaciones al momento de admisión de los candidatos de la primera de las licitaciones convocadas y, además, que se adjudique el contrato a Agroamb Prodalt. Todo ello, más la imposición de las costas procesales a la demandada.
Argumenta, muy resumidamente, lo siguiente:
a)Que cumple con el requisito del art. 45.2 d) de la LRJCA, tal y como acreditarían los doc. núm. 2 y 3 acompañados al escrito de esta demanda y que es extemporánea la alegación de esta causa de inadmisibilidad habida cuenta que quedó firme la Diligencia de Ordenación que tuvo por bien interpuesto el recurso y más el Auto de admisión de la demanda.
b)Que no existe la pretendida desviación procesal.
c)En cuanto al fondo del asunto, reitera que se ha producido infracción del art. 51 de la LPAC, pues no todos los actos del procedimiento de licitación, -como entendió el TACGAL-, son nulos, hay que preservar la convocatoria y la presentación de las ofertas, con exclusión como licitadora de Gestán Contenedores, porque se le permitió por el órgano de contratación la subsanación de la garantía provisional, contraviniendo el art. 176 de la LCSP, precepto que NO incluye la posibilidad de subsanar ese concreto error, además de que fue efectuada fuera de plazo. En definitiva, quedando las cosas como quiere la demandante, resultaría que habría un solo licitador, -que es la propia AMGROAMB-, por lo que, procedería que se le adjudique el contrato, sin que, en modo alguno, -cree-, se vean afectados los principios de la contratación administrativa que referencia el TACGAL.
CUARTO.- La contestación de Gestán Contenedores a las dos demandas.
La representación en autos de la codemandada Gestán Contenedores, con carácter previo, suscribe íntegramente las alegaciones de EDAR BENS, respecto a las dos causas de inadmisibilidad planteadas, y, en cuanto al fondo del asunto dice:
*En relación a la demanda contra el TACGAL:
*Aduce que no es posible una retroacción de las actuaciones procedimentales al momento peticionado por la demandante (la admisión de las ofertas con exclusión de Gestán Contenedores), porque, ahora, (en el momento presente se refiere), ya se conoce el contenido de las ofertas al haber sido abierto el sobre correspondiente, por lo que no se pueden volver a valorar, pues el procedimiento de contratación estaría viciado por no cumplirse los principios de igualdad y transparencia. En definitiva, las Resoluciones del TACGAL son conformes a derecho y congruentes con la pretensión de la demandante.
*El TACGAL actuó correctamente al no tomar en consideración el escrito de alegaciones complementarias, por razones sustancialmente idénticas a las que dice EDAR BENS, y además, en el caso de que no se considerase así, dice que no procede la retroacción instada porque la subsanación de la constitución de la garantía provisional fue conforme a derecho.
*En relación con la demanda contra la EDAR BENS:
*El objeto del debate de esta segunda demanda es si EDAR BENS a la vista de la Resolución del TACGAL, -que anula íntegramente el procedimiento de licitación-, debió o no haber convocado un nuevo procedimiento de licitación; respuesta que no duda que debe ser afirmativa, porque anuló totalmente el procedimiento, incluida la convocatoria, por lo que acatando dicha decisión convocó de nuevo la licitación, lo que es coherente con el art. 57.4 de la LCSP ( "En caso de estimación total o parcial de recurso, el órgano de contratación deberá dar conocimiento al órgano que hubiera dictado la resolución, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la misma").
QUINTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad del art. 45.2 d) de la LRJCA .
El art. 45.2 d) de la LRJCA dispone que, al escrito de interposición del recurso contencioso, hay que acompañar necesariamente, en el caso de que la accionante sea una persona jurídica: "El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".
En el presente caso, la demandante no ha cumplimentado como debería el precepto legal mencionado, por lo que no queda otro remedio que inadmitir el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 69 b) de la LRJCA que dice que: "La Sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: b)Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada".
Cuando interpuso la primera demanda contra los actos del TACGAL adjuntó al escrito de interposición del recurso (doc. núm. 3) el acuerdo para interponer acciones judiciales fechado el 30/07/2.021 que dice:
"D. Juan Enrique, mayor de edad, con DNI número (...), en calidad de persona física representante de administrador Onar-G Investimentos, S.L., con CIF (...) de la mercantil AGROAMB PRODALT, S.L.
También presentó el poder de representación a favor de Procurador fechado el 08/07/2.008.
Y eso fue todo.
Hay que esperar a que las codemandadas contesten a la demanda haciendo valer esta causa de inadmisibilidad, para que la demandante procediera a manifestarse al respecto, haciéndolo en los escritos aportados con la segunda demanda que promovió contra la EDAR.
Serían los documentos números 1, 2 y 3.
Consisten, respectivamente, en: 1.-La copia de la Escritura de Constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada Amgroamb fechada el 11/07/2.000. 2.-La copia de los Estatutos Sociales de la indicada sociedad. 3.-Escritura de Elevación a Público de Acuerdos Sociales fechada el 15/06/2.020 y Certificación de 15/06/2.015 expedida por el propio Juan Enrique como Administrador saliente.
Pues bien, aunque podamos colegir de dicha documentación que es ahora la sociedad Onar-G Investimentos, S.L., la administradora única de la demandante, y que tal administrador, -según los Estatutos de Amgroamb-: "Representa a la sociedad ante los Tribunales de todos los órdenes, clases y grados (...) desistir de las actuaciones en curso y otorgar poderes a procuradores y letrados con facultades para pleitos", lo cierto es que se echan en falta los Estatutos de Onar- G Investimentos, S.L., ya que, por mucho que Amgroamb le reconozca automáticamente la capacidad de interpelar judicialmente por ella, no se sabe si dispone de esa facultad en su sociedad, pues no sería raro, o puede pasar, que la sociedad Onar-G Investimentos, S.L., hubiera atribuido esta competencia a su Junta General u otro órgano societario. Es lo común que vengan siendo los administradores únicos quienes tengan atribuido y ejerzan este cometido -por su posición institucional en la empresa-, pero pudiera no ser así, y como las codemandadas discuten justamente esta cuestión y la demandante lo ha sabido desde las contestaciones, no cabe -como sostiene en su escrito de conclusiones- que la Sala le requiera para que aporte la documentación que falta, porque la obligación de subsanación recaía -como decimos- sobre la demandante y no sobre la Sala, como se ha considerado en otras ocasiones por este órgano jurisdiccional y ha señalado por nuestro Tribunal Supremo en casos similares al presente, como sucedió en la STS de fecha 07/02/2.014, rec. 4749/2.011 en la que señala que:
"No obstante, partiendo de la base ya explicada de que la atribución de la competencia de administración y gestión al administrador único no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente, por mucho que sea "único" (es decir, no puede presumirse que sólo este administrador dispone de dicha facultad), si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo (...)".
Restaría por añadir, que, con la segunda demanda, ni siquiera se presenta el acuerdo societario para la interposición de la demanda.
En definitiva, -como se anticipó- los recursos deben inadmitirse.
SEXTO.- Las costas procesales.
El art. 139.1 de la LRJCA (Ley 29/98), dispone que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el presente caso, al haberse inadmitido el recurso y no observarse circunstancias que excluyan de su imposición a la parte demandante, -en atención a la enjundia del asunto y esfuerzo argumentativo ínsito en los escritos de las demás partes-, procede que la demandante satisfaga, a cada codemandada por todos los conceptos, la cantidad de 750 €, en aplicación al caso de la facultad moderadora que sobre las costas procesales, atribuye el párrafo cuarto del art. 139 de la LRJCA, a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.
