Sentencia Contencioso-Administrativo 271/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 642/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO:Se impugna en autos la inactividad del Ajuntament de Pollença frente a las reiteradas denuncias interpuestas por Dña. Emely y D. Emerson por las molestias y ruidos que les ocasiona la actividad del Bar Restaurante La Gola Beach House sito en el DIRECCION000 de Pollença colindante con la casa residencial de los recurrentes, causante esa inactividad de la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en la CE en sus artículos 15, vulneración del derecho a la integridad física, y artículo 18 apartado 1 correspondiente al derecho a la intimidad y apartado 2 que garantiza la inviolabilidad del domicilio.

La sentencia desestima el recurso interpuesto sobre la base de los siguientes razonamientos:

Tercero. Normativa y jurisprudencia aplicable.

La sentencia 242/2019, de 14 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears señaló que:

"CUARTO: El debate de autos consiste en determinar si la actuación municipal seguida ha comportado una vulneración del artículo 15 de la CE que garantiza que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que en ningún caso puedan ser sometidos a torturas, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, y también una vulneración del artículo 18-2 de la Constitución que garantiza la inviolabilidad del domicilio, que, desde la perspectiva que aquí nos ocupa, se traduce en que cualquier ciudadano tiene el derecho y la garantía de que en su domicilio no puede ser perturbado, ni por actuaciones materiales directas, ni tampoco por actuaciones incorpóreas a través de inmisiones de ruidos, olores, emisiones y otras injerencias.

La sentencia de instancia cita la STC 150/2011 de 29 de septiembre , la cual tiene en cuenta la doctrina fijada por el TEDH en la sentencia de 16/11/2004 caso Moreno Gómez , doctrina que es nuevamente concordada por aquel Tribunal europeo en su sentencia de 16/1/2018 Caso Cuenca Zarzoso contra el Reino de España .

La sentencia 150/2011 de 29 de septiembre del TC declara que " una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Por lo tanto, para que exista vulneración de esos derechos fundamentales y en definitiva se acredite un ruido insoportable, es menester la acreditación de unas mediciones acústicas acreditativas de un nivel de ruido superior al legalmente establecido en la normativa de ruidos, en definitiva, los niveles que establece el RD 1.367/2007 de 19 de octubre que desarrolla la ley 37/2003 de Ruidos".

La parte recurrente indica que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) modificó la doctrina aplicable en el sentido de que ya no es necesario acreditar un ruido evitable e insoportables, sino que basta con la superación de los límites legales.

Pues bien, no puede concordarse con la parte actora, la sentencia del TEDH afirmó que constituía una violación del artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales la insuficiencia de las medidas tomadas por el Ayuntamiento de Valencia para poner fin al ruido procedente de locales de ocio nocturno en la zona en la que vivía el actor. Y afirmó que había prueba suficiente para entender que el ruido en aquel caso alcanzaba el nivel mínimo de gravedad requerido pues la zona en que residía el demandante había sido declarada zona acústicamente saturada y los vecinos estaban expuestos a elevados niveles de ruido en horario nocturno durante años.

Y la sentencia referida del Tribunal Superior de Justicia afirma que debe acreditarse un nivel de ruido superior al permitido, pero no indica que acreditado éste, deba apreciarse de manera automática la vulneración de derecho fundamental.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales regulado en los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , es un procedimiento privilegiado, preferente y sumario- el mismo carácter preferente y urgente que tenía en la Ley 62/1978- cuyo ámbito se ciñe a la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional ( art 53.3 CE ); es decir, los recogidos en el artículo 14 y en la sección 1ª del capítulo 2º CE (arts. 15 a 29), además de la objeción de conciencia, no siendo posible, mediante este proceso, analizar cuestiones de legalidad ordinaria, salvo que el contenido de esta constituya elemento integrante de la configuración legal del derecho fundamental cuestionado ( STS 31 de mayo de 1993 ). Sin embargo, no es posible admitir que, aunque se acreditara que el ruido en las viviendas superase el nivel sonoro máximo autorizado, por ese mero hecho y de un modo uniforme y automático, independientemente de las peculiaridades de cada caso, se constate vulneración de los derechos fundamentales. De forma que han de ser niveles elevados de ruido que provoquen un riesgo cierto para la salud, además de una contaminación acústica que sea continuada en el tiempo, probando individualizadamente el nivel de ruido y cómo afecta al particular.

Cuarto. Resolución de la controversia.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que, según la pericial aportada por la parte actora, se superan los límites legales establecidos en el RD 1367/2007, sin embargo, la actividad del restaurante La Gola Beach House se realiza en horario diurno y la inmisión de ruido supera en 9 dB los legalmente admitidos; ello, unido al hecho de que los niveles de ruido fueron objeto de estudio en el exterior de la vivienda de los demandantes y el fondo representativo de las condiciones ambientales existentes tomada a la 1:30 h aproximadamente llevan a la conclusión de que el nivel de inmisión no adquiere la gravedad suficiente para entender que ha existido quiebra de derecho fundamental, sin perjuicio de que exista ilegalidad ordinaria. Respecto a la determinación del nivel de fondo representativo de las condiciones ambientales existentes, debe añadirse que en una zona como el paseo marítimo de Pollença en que existe tráfico de transeúntes en período diurno, la toma de la condición de nivel de fondo representativo de las condiciones ambientales existentes a la 1:30h de la madrugada no puede considerarse adecuada, pues a esas horas no hay viandantes.

En cuanto a la infracción de la normativa del Plan General de Ordenación Urbana de 1990 de Pollença, tampoco se acredita pues los valores de contaminación acústica no se tomaron en el interior de la vivienda. Por todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda."

Disconformes con la sentencia se alzan en apelación los recurrentes denunciando un error en la valoración de la prueba. Explica que se realizaron dos mediciones sonométricas por el Laboratorio Avalua y no una como refiere la sentencia. La primera en el año 2021 donde se registran 24 dB de nivel de inmisión que superaban los límites legales, y la segunda, en el año 2022 que es la única recogida en la sentencia donde, en esa ocasión se superaba ese límite en 9 dB.

Explican los recurrentes que la sentencia de instancia no analiza el resto de la prueba obrante en el expediente, como son: las captaciones de imagen y sonido; los informes periciales sobre afectación y daños a la salud; los informes y actas levantadas por la Policía Local entre los días 04/04/2023 y 16/06/2023 y las testificales de esos mismos policías y celador. En definitiva, la parte examina con detalle el resultado de todo el acervo probatorio obrante en el procedimiento y concluye que sí ha habido una exposición prolongada a los niveles de ruido legalmente permitidos. Por ello se justifica la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 15 y 18 apartados 1 y 2 de la CE y solicita la revocación de la sentencia previa estimación de la apelación planteada.

El Ministerio Público se adhirió a la apelación y argumenta en el mismo sentido. Considera que existe una errónea valoración de la prueba así como una omisión de valoración de otros elementos probatorios esenciales como son la testifical de los Policías locales, del celador del Ayuntamiento y el perito que depuso en las actuaciones que contradicen, según esa parte, la valoración efectuada por la Juzgadora.

Explica el Fiscal que frente a todas las denuncias formuladas el Ayuntamiento no adoptó ninguna medida, no hizo ninguna medición técnica de la inmisión acústica que pudiera contradecir la presentada por los afectados bajo la excusa explicada por los agentes de la policía local y del celador que la corporación no tenía un aparato técnico que pudiera hacer dicha medición, es decir, un sonómetro. Por ello y ante esa desidia, el Ministerio Fiscal considera que sí habido vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes, cuyas quejas se iniciaron en el año 2020 y solamente reaccionó con la presentación de este procedimiento realizando algunas inspecciones a partir de abril de 2023 pero sin sonómetro alguno. La afectación de la salud de los recurrentes está confirmada con las pruebas médicas aportadas que fueron ratificadas en su día por los peritos que las suscribieron.

Se oponen a la apelación las defensas del Ayuntamiento de Pollença y la codemandada.

El Ayuntamiento examina los hechos analizados en la sentencia de la Sala nº 242/2019 y los hechos de autos que han obtenido una respuesta distinta de la que se produjo en el caso de la Sentencia de esta Sala, donde sí se consideró que existía vulneración de derechos fundamentales. Y señala que son hechos distintos, ya que en aquel caso estábamos en presencia de una actividad de café concierto sin licencia municipal, se trataba de una vivienda de primera residencia y las sonometrías se efectuaron en el dormitorio de la vivienda y no en la terraza exterior. Aquí existe una declaración responsable de inicio de actividad presentada ante el Ayuntamiento, la vivienda de los recurrentes es una segunda vivienda, es decir, vacacional, y las sonometrías se efectuaron en el porche y ninguna en el interior de la vivienda. Y considera que no existe error en la valoración de la prueba

Y por su parte la codemandada insiste en que la actividad La Gola Beach House no es un café teatro, y dispone de las autorizaciones correspondientes. Su actividad se realiza en temporada turística y sólo en horario diurno. Remarca que las mediciones se efectuaron en el porque de la vivienda y no en su interior y niega que exista indiferencia municipal ante esas denuncias, así como que exista error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO:El artículo 15 de la CE consagra el derecho fundamental a la integridad física y psíquica. En la sentencia nº 37/2011 de 28 de marzo el Tribunal Constitucional señala que esa integridad puede verse afectada por vulneraciones del derecho a la salud, y así nos dice que "El derecho a que no se dañe o perjudique a la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal".No obstante, el TC también ha resuelto en Sentencia 5/2002 de 14 de enero, que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la salud

Sin duda, la relación entre contaminación acústica y daños para la salud se ha establecido en la ley 37/2003 de 17 de noviembre del ruido que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva del Parlamento Europeo 2002/49/UE. Y en nuestro territorio rige a su vez la ley 1/2007 de 16 de marzo de contaminación acústica de les Illes Balears.

El artículo 1 de la ley 37/2003 establece que la ley "tiene por objeto prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente."

Y el artículo 1 de la ley 1/2007 de 17 de marzo de contaminación acústica dispone que "El objeto de esta Ley es regular las medidas necesarias para prevenir, vigilar y corregir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.".

El artículo 53 dice:

Artículo 53. Inspección, vigilancia y control

1. Corresponde a los ayuntamientos con carácter general ejercer el control del cumplimiento de esta Ley, exigir la adopción de medidas correctoras, indicar las limitaciones, realizar cuantas inspecciones sean necesarias e imponer las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento.

2. A los efectos de lo establecido en la presente Ley, las personas promotoras de actividades que generan emisiones acústicas deben presentar los documentos o certificados pertinentes que acreditan el cumplimiento de sus parámetros.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior, los ayuntamientos pueden verificar en cualquier momento tanto la efectividad de las medidas correctoras propuestas como el hecho de si los diversos elementos constructivos que componen la edificación cumplen las normas de la presente Ley.

4. El personal funcionario que realiza labores de inspección en materia de contaminación acústica y que disponga de la acreditación técnica correspondiente, tiene el carácter de agente de la autoridad a los efectos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y puede acceder a cualquier lugar, instalación o dependencia de titularidad pública o privada.

(...)

6. Los datos obtenidos de las actividades de vigilancia o inspección se consignarán en el acta o documento público correspondiente, expresando los requisitos establecidos por las metodologías de evaluación que se establecen en el desarrollo de esta Ley.

Este documento o acta, firmado por el personal funcionario y con las formalidades exigibles, goza de presunción de certeza y valor probatorio en cuanto a los hechos consignados en el mismo, sin perjuicio de las demás pruebas que las personas interesadas puedan aportar en defensa de sus respectivos intereses. Del acta que se levante se entregará una copia a la persona titular o a la responsable de la actividad.

Con arreglo al artículo 25 de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local, es competencia municipal la gestión de los intereses en el ámbito de sus competencias y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecina, y en particular, en el punto 2 apartado f) de ese mismo artículo, se le confiere la protección del medio ambiente.

Por último diremos que el Real Decreto 1367/2007 de 19 de octubre, desarrolla la Ley 37/2003 y establece los valores en decibelios que son compatibles con la legalidad. La superación de tales niveles hasta un máximo de 6 dB, de 6 a 15 dB o más de 15 dB será definida después como infracción leve, grave y muy grave por la Ley 1/2007 de les Illes Balears en su artículo 55.

Todo ello nos permite concluir sin ningún género de duda que la contaminación acústica repercute y tiene mucha incidencia en el derecho fundamental previsto en el artículo 15 de la Carta Magna.

Pero no sólo repercute en ese derecho fundamental. También tiene clara incidencia sobre los derechos fundamentales protegidos en el artículo 18. En efecto, el TC en su sentencia 16/2004 de 23 de febrero señalaba:

Respecto a los derechos del art. 18 CE , debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona «al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero , F. 5 ; 137/1985, de 17 de octubre, F. 2 , y 94/1999, de 31 de mayo , F. 5).

Teniendo esto presente, debemos advertir que, como ya se dijo en la STC 119/2001, de 24 de mayo F. 6, una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

El TDHE se ha pronunciado sobre vulneraciones del artículo 8 del Convenio de Derechos Humanos en sus sentencias de 1 de diciembre de 2020 Caso Yavgenly Dmitiyev contra Rusia (ECLI:CE:ECHR:2020:1201JUD001784006), Sentencia de 16 de enero de 2018 Caso Cuenca Zarzoso contra España (ECLI:CE:ECHR:2018:0116JUD002338312) y la sentencia de 16 de noviembre de 2004 Caso Moreno Gómez contra España (Demanda núm. 4143/2002).

El Tribunal Constitucional ha examinado la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que comporta la exposición a los ruidos en sentencias nº 16/2004 de 23 de febrero y en la nº 150/2011 de 29 de septiembre donde el Alto Tribunal dice "una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruidos, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida".

Por su parte el TS también se ha pronunciado sobre esta materia en sentencia nº 593/2018 de 12 de abril (ECLI:ES:TS:2018:1415 RC 3937/2015) y en la Sentencia de 13 de octubre de 2008 (RC1553/2006).

Y esta Sala también ha tenido oportunidad de definir lo que constituye contaminación acústica y el quebranto que provoca en el medio ambiente y en las personas y a ella nos remitimos en aras a la brevedad. Lo hemos hecho en sentencias nº 242/2019) de 14 de mayo (ECLI:ES:TSJBAL:2019:404 Apel. 69/2018) ya citada en la sentencia de instancia, en la sentencia nº 451/2015 de 29 de junio ( ECLI:ES:TSJBAL:2015:545 PO 269/2014), sentencia nº 312/2011 de 28 de abril (ECLI:ES:TSJBAL:2011:380 apel 77/2010) y en la nº 167/2016 de 5 de abril (ECLI:ES:TSJBAL:2016:252 PO 246/2014).

Todo ello da una idea de la trascendencia de los ruidos y de la contaminación acústica en la vida y en el entorno de las personas y la necesidad de que exista un control riguroso por parte de los poderes públicos ante posibles transgresiones.

A la vista de la normativa expuesta y de la Jurisprudencia citada, no hay duda pues que el Ayuntamiento de Pollença aquí demandado, a quien fueron dirigidas las múltiples denuncias presentadas por los recurrentes por los ruidos generados por la actividad la Gola Beach House, tenía la obligación inexcusable de actuar, y hacerlo de forma eficiente, comprobando la veracidad de esas denuncias y la realidad o no de la contaminación acústica de la que se quejaban los recurrentes. Porque todo ello, de ser cierto, provoca o puede provocar un quebranto a la salud de las personas e impide el descanso y la tranquilidad en el propio domicilio. Sin importar la distinción o matización que las apeladas señalan de no ser aquel domicilio el habitual de los recurrentes, sino un domicilio de segunda residencia o vacacional. En esta materia, el derecho al descanso y a la tranquilidad en el domicilio, ninguna diferencia hay entre uno y otro. Lo que importa y debe tenerse en cuenta son los ruidos que se soportan en un concreto domicilio habitado, donde el morador, desde luego tiene pleno derecho a disfrutar de su intimidad y de su inviolabilidad.

Veamos ahora los hechos ocurridos, así como la prueba practicada en el procedimiento, a fin de concluir si ha habido una inactividad generadora de una vulneración de derechos fundamentales y una errónea valoración de la prueba como defienden los apelantes y el Ministerio Fiscal, o si la conclusión a la que llega la Juzgadora es acorde y ajustada de acuerdo al acervo probatorio obtenido como defienden las demandadas aquí apeladas.

TERCERO:Examinado el expediente constatamos los siguientes hechos:

a) D. Emerson y Dña. Emely presentaron durante los años 2020 y 2021, un total de veinte denuncias ante el Ayuntamiento de Pollença en las que ponían de manifiesto que la actividad bar restaurante La Gola Beach House ubicada en el DIRECCION000 de Pollença y colindante con su vivienda unifamiliar que se encuentra al nº NUM000, les ocasionaba molestias persistentes por contaminación acústica.

b) El 5 de octubre de 2020 el letrado de los recurrentes presentó escrito ante el Ayuntamiento denunciando que las obras realizadas en el local se ejecutaron sin haber subsanado las deficiencias relacionadas en los informes técnicos municipales y toda una serie de cuestiones que afectaban a la actividad desarrollada en ese local de bar restaurante. Solicitaba una visita de inspección por el arquitecto e ingeniero municipal. Y que se practicaran mediciones sonométricas.

c) Durante todo este tiempo el Ayuntamiento no practicó ninguna medición sonométrica. En el expediente consta porque así lo refiere la Policía local que no se dispone de aparato sonométrico homologado para realizar mediciones. Si que acudieron en varias ocasiones las dotaciones de la policía local tras quejas reiteradas de los recurrentes pero en ninguna de ellas reflejaron o admitieron incidencia alguna que pudiera hacer pensar en una contaminación acústica.

d)El 25 y el 29 de agosto de 2021 a petición de los recurrentes, la entidad Avalua realizó mediciones sonométricas en periodo nocturno, entre las 23 y las 23'40 horas. Las mediciones se efectuaron en el porche de la vivienda y dieron un resultado de 61 dB(A) y 74 dB(A) respectivamente. En esa zona, el límite máximo permitido en horario nocturno es el de 45 + 5 dB(A), por lo que en ambas mediciones se superaba ampliamente ese límite.

e)El 5 de marzo de 2021 la representación de mercantil Kichen on Fire S.L. solicitó licencia de amenización musical ambiental al Ayuntamiento aportando certificado de instalación del preceptivo medio de control de sonido que justificaba que no se sobrepasaban los 65 dB(A). Y el 7 de octubre de 2021 la representación de la mercantil Proyectos Lauser S.L. aquí codemandada, solicitó el cambio de titularidad de la licencia de amenización musical presentada por Kichen on Fire el 5 de marzo de 2021.

f)El 2 de octubre de 2022 Avalúa, a petición de los recurrentes practicó una segunda medición sonométrica, esta vez en horario diurno, esto es, entre las 11'30 horas y las 12'30 horas, practicándose también la medición en el porche de la vivienda. En este caso, la medición dio un resultado de 69 dB(A) y el máximo permitido en horario diurno es de 55+ 5dB(A).

g)El 9 de enero de 2023 presentaron nuevamente un escrito ante el Ayuntamiento acompañando todas las denuncias presentadas con anterioridad, las mediciones practicadas por Avalúa y más documentación gráfica

De la prueba practicada quedan acreditados los siguientes puntos:

1.- El Dr. Roberto, Médico Psiquiatra, se afirmó y ratificó en el dictamen presentado como documento nº 10 adjunto a la demanda. Afirmó que la contaminación acústica es la responsable y causa principal de los trastornos psíquicos que sufren. En el caso del Sr. Emerson es un trastorno adaptativo y en el caso de la Sra. Emely un trastorno depresivo mayor y estrés postraumático.

En el dictamen el perito valora esos daños en 11 puntos por el grado moderado para el trastorno depresivo (epigrafe 011163) de la ley 35/2015 de reforma del sistema para la valoración de los daños causados por accidente y 15 puntos por el trastorno de estrés postraumático (epígrafe 011160). En total 26 puntos para la Sra. Emely. Y para el Sr. Emerson al padecer un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo persistente le puntúa con 5 puntos según el epígrafe (01161) del baremo.

Según el baremo del Anexo III de la ley 35/2015 que utiliza ese perito a la Sra. Emely le correspondería por la edad que tiene, 70 años, la suma de 30.186'83 euros y al Sr. Emerson de 74 años, la cantidad de 3.508'94 euros.

Explicó el doctor que la afectación lo había sido por un periodo elevado, esto es, 29 meses aproximadamente. Ambos cónyuges presentaban un nivel elevado de ansiedad y estaban con tratamiento farmacológico de antidepresivos y ansiolíticos recetados por los Psiquiatras Dr. Saúl y Dr. Juanpablo y en psicoterapia con la psicóloga Sra. Sol. El perito declaró que los litigios existentes entre las partes agravaron esa situación, pero la causa principal del trastorno adaptativo mismo eran los ruidos. Declaró que los recurrentes le manifestaron que el ruido empezaba a primera hora de la mañana y hasta las 24 horas no paraba. El perito declaró que no existe una exageración o simulación de síntomas sino un verdadero sufrimiento de los recurrentes por la situación que estaban viviendo. Que ese sufrimiento tiene un marco temporal de unos dos años, es decir desde 2020 que es cuando empiezan a sufrir los ruidos.

2.- La Psicóloga Sra. Sol se afirmó y ratificó en los informes aportados como documentos nº 8 y 9 con la demanda relativos a los informes emitidos en relación a la Sra. Emely y Sr. Emerson que detallan que ambos cónyuges tenían altos grados de ansiedad y temor por las amenazas de las que eran víctimas. Que su estado de ansiedad y trastornos depresivos deriva y tiene relación directa con los problemas de ruidos que padecen los esposos. El hecho concreto de las amenazas que relata el informe emitido por la perito en los documentos nº 8 y 9 agravó notablemente la situación que padecían los esposos. Que ella los tenía como pacientes desde enero de 2022 y puede asegurar que el hecho de las amenazas agravó su situación.

3º.- D. Deylan de la mercantil Avalua se afirmó y ratificó en los dos informes emitidos correspondientes a las dos mediciones sonométricas practicadas. En todas las mediciones se superaron los límites legalmente permitidos. Y en una de ellas se superó más de 24 dB(A) el límite permitido, lo que constituiría una infracción muy grave según la normativa balear. Explicó ese perito que las mediciones se realizaron en el porche de la vivienda respetándose las distancias reglamentarias entre la fuente de ruidos y el lugar de medición y siguiendo todo el procedimiento y método establecido en la normativa. En el caso de autos la transmisión de ruidos no era por via estructural interior, sino por transmisión aérea, y por eso el procedimiento a evaluar en tales casos es distinta. Explicó ese experto que la normativa establece unas tablas distintas, de forma que en el caso de contaminación acústica por via estructural la medición debe hacerse en el interior de la vivienda, con puertas y ventanas cerradas y se aplican unos valores de interior. Pero este no es el supuesto de autos, porque la transmisión acústica era aérea y el procedimiento reglamentario exige que se realice en exterior en recintos domiciliarios, y el porche lo es porque es un área de descanso de la vivienda, aplicándose en la medición las tablas de exterior. Afirmó que los altavoces del bar restaurante Gola Beach House estaban situados a sólo unos 20 cm de la vivienda de los recurrentes.

4º.- El Sr. Antonio Arquitecto se afirmó y ratificó en su pericial de 13 de abril de 2023, documento nº 5 adjunto a la demanda. Declaró que el uso de la zona donde se ubica la actividad de bar restaurante es residencial, incluidas las plantas bajas. Es una zona de muy baja densidad. En esa zona que abarca el estudio por él realizado de 500 metros lineales del DIRECCION000, que comprende la manzana donde se encuentra la vivienda de los recurrentes y otras tres más contiguas, sólo hay el restaurante Gola Beach House que es medianero con la casa de los Sres. Emerson, el Restaurante Tolos que está situado en el DIRECCION001 que tiene una antigüedad de unos 60 años, y el Sea Bar situado en el DIRECCION002. El resto son viviendas unifamiliares o plurifamiliares, incluidas las plantas bajas. El uso en esa zona es residencial comercial extensiva según el Plan General.

Explicó que el coste del sonómetro empleado para hacer las mediciones fue de unos 7.000 euros y lo adquirió en Barcelona.

5º.- Depusieron también en el debate D. Darien inspector del Ayuntamiento de Pollença en materia de actividades y los policías locales con carnet profesional NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004. El inspector de actividad respondió a las preguntas en torno a los informes por él emitidos el 25 de febrero de 2021 y el 11 de abril de 2023 y declaró que las tres veces que visitó el local no había música exterior. Tanto el Inspector de actividades como los policías locales admitieron que el Ayuntamiento no tiene aparato de medición sonométrica. El Inspector declaró que no conocía que se realizaran mediciones a través de empresas privadas. Admitió que era un caso conocido en el Ayuntamiento.

6º.- La parte aporta facturas pagados a la Psicóloga Sra. Sol en el documento 15 adjunto con la demanda por un importe total de 860 euros.

CUARTO:La finalidad de la valoración de la prueba es alcanzar el Juzgador un convencimiento sobre la certeza o falsedad de los hechos probado.

El sistema de libre valoración de la prueba que impera en nuestro ordenamiento jurídico, lejos de identificarse con una valoración arbitraria de la prueba, obliga al Juzgador a formar su convicción tomando en consideración los criterios del razonamiento común, las reglas científicas y técnicas y todo ello conjugado con arreglo a la sana crítica. El Juzgador valora libremente el resultado de la prueba pero debe reflejar en su sentencia los motivos de su valoración. Es esa motivación la que justifica y da sentido a la conclusión que se alcanza en la sentencia.

El razonamiento de la Juzgadora que le lleva a desestimar el recurso se fundamenta en la práctica de una sola medición sonométrica, realizada en horario diurno que superaba en 9dB(A), y dado que la medición se produjo en el exterior de la vivienda y que el fondo representativo de las condiciones ambientales existentes tomada a la 1'30 horas de la madrugada considera que la gravedad de la inmisión no adquiere una gravedad con entidad suficiente para entender que existe quiebra de derechos fundamentales. la vista de la prueba detallada la Sala concluye que la sentencia omite una valoración de partes importantes de la prueba.

Y ello no es así. En primer lugar no fue una medición sonométrica, sino dos, una en horario nocturno y otra en horario diurno. En la nocturna, había una lectura que sobrepasaba en 24dB(A) el límite de ruido exigible.

En segundo lugar, se dio clara razón del porqué se tomó la medición en el porche y no en el interior, y ello obedece a que la contaminación acústica de autos lo era no por colateralidad en los términos que señala el Real Decreto 1367/2007 de 19 de octubre que desarrolla la Ley 37/2003, sino por transmisión aérea. Y siendo de esa índole la contaminación era exigible que la medición se hiciera en exterior y no en interior, sin posibilidad de tomar medición dentro de la vivienda. He ahí el motivo del porqué no hay medición de interior.

El perito que depuso también explicó el porqué se tomaba el fondo de ruido ambiental en el modo y forma en que se tomó, lo que se debía a la la metodología establecida en el citado Real Decreto.

La Juzgadora no analiza en la sentencia, ni siquiera los menciona, los dictámenes del médico psiquiatra ni de la psicóloga. En ambos dictámenes y sus declaraciones en el juicio ambos profesionales consideraron que existía una patología seria y cierta que padecen y sufren los recurrentes. Y lo más importante, ambos profesionales afirmaron que esa patología procedía sin género de duda de haber sido esas personas sometidas a un constante, prolongado y reiterado ambiente ruidoso. La Sala a la vista de esas periciales sí considera acreditada una patología en ambos recurrentes derivada de la exposición de estos al ruido generado por la actividad musical existente en la terraza de la Gola Beach House por un prolongado tiempo.

En tercer lugar las únicas mediciones sonométricas de las que se disponen en autos son las realizadas por cuenta y encargo de los recurrentes con la empresa Avalúa, a pesar de que en múltiples y reiteradas ocasiones, desde el año 2020, han venido denunciando molestias por ruidos generados por la música exterior que suena en la terraza de ese bar restaurante.

Además, constatamos que, si bien las denuncias de los recurrentes ante el Ayuntamiento eran reiteradas y múltiples y desde el año 2020, solamente es a partir de abril de 2023, o sea, ya interpuesto el recurso por el cauce de derechos fundamentales, cuando, entonces sí y de forma reiterada, los policías locales acuden a ese bar restaurante a vigilar la actividad. Y tan reiterado es entonces que los policías locales levantan un total de 28 actas en un periodo de 67 días naturales, pero en 26 ocasiones, la visita es del todo irrelevante porque el local está cerrado. Y en las dos actas que no lo está, la efectividad es nula en la medida que tampoco pueden comprobar la intensidad del ruido porque carecen de aparato para ello.

Por último, está probado que no existe en ese Ayuntamiento ningún responsable que se dedique a realizar mediciones sonométricas en el ejercicio de las actividades, quedando además constancia de que ni siquiera están provistos del instrumento necesario para ello, y sin que se haya probado tampoco que ese cometido lo encargara ese Ayuntamiento a alguna empresa privada.

Con tales hechos constatados la Sala no comparte la conclusión de la sentencia de instancia y sí considera que ha habido error en la valoración de la prueba.

Por el contrario, queda perfectamente probado en autos que las denuncias presentadas por los recurrentes a lo largo de los años 2020 y 2021 nunca fueron investigadas ni comprobadas por el Ayuntamiento de Pollença. Con ello esa Administración municipal incumplió el deber que le impone el artículo 53 de la ley 1/2007 de 17 de marzo de contaminación acústica de les Illes Balears y el artículo 25-2 apartado f) de la LBRL. Y todo ello constituye una clara e inadmisible inactividad que desafortunadamente provocó un claro perjuicio a los recurrentes ya que el ruido afectó a su salud. Esa inactividad ha vulnerado los derechos fundamentales de los recurrentes, en concreto el artículo 15 de la CE al haber quebranto en su salud y el artículo 18 de la CE en lo relativo al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario.

QUINTO:La parte recurrente después de solicitar que se declarara la vulneración de sus derechos fundamentales 15 y 18 1- y 2 de la CE solicita además la paralización inmediata de la actividad del bar restaurante Gola Beach House que se presta en el DIRECCION000 y terraza exterior del DIRECCION000. Solicita a su vez el cierre y precinto de la actividad y la retinada o precinto de las instalaciones de música

Para ello la parte actora explica que la actividad musical que se desarrolla en la terraza del número 8 se ha extendido de facto y sin licencia a la terraza del nº 6 y por ello solicita el cierre y paralización inmediata de la actividad efectuada en ambos espacios.

Al respecto diremos que toda actividad debe realizarse conforme al proyecto que sustenta esa actividad y es obligación del Ayuntamiento comprobar si el ejercicio de la actividad se ajusta fielmente al proyecto técnico presentado en la declaración. Y por supuesto ha de adecuarse la actividad a la normativa ambiental y de ruidos. Por lo tanto, si bien es cierto que el inspector de actividad afirmó en su testifical que al tiempo de la visita no disponía la actividad de autorización municipal, también es cierto que dijo que estaba presentada la documentación. Por lo que la Sala no considera que la actora haya probado que la actividad de bar restaurante funcione sin los permisos correspondientes y que no disponga de licencia de amenización musical. Es más, consta lo contrario, porque en autos aparece que la parte recurrente tiene interpuestos otros recursos contenciosos contra el Ayuntamiento de Pollença, en concreto los autos po 79/2021 y autos de PO 55/2021 ambos del JC nº 2, donde se impugnan las licencias concedidas en su día.

Aquí nos limitaremos a acordar la suspensión inmediata del origen de la fuente de los ruidos que ocasiona la vulneración de derechos fundamentales que hemos declarado, que se circunscribe a la música que suena en las terrazas donde la codemandada realiza su actividad de bar restaurante. Porque ha quedado meridianamente probado que esa actividad sobrepasa los límites sonoros permitidos. Y desestimaremos el resto de pronunciamientos solicitados por los recurrentes.

En consecuencia condenamos al Ayuntamiento a que paralice de inmediato el ejercicio de la amenización musical exterior del Bar Restaurant la Gola Beach House. Y esa paralización perdurará en tanto no se acredite el estricto cumplimiento de la normativa de la ley 1/2007.

SEXTO:Solicita la parte también el reconocimiento individualizado de una situación jurídica consistente en daños y perjuicios sufridos por los ruidos a que han sido expuestos, secuelas y daños morales, explicando que la cantidad se liquidará en fase de ejecución se sentencia.

En el dictamen emitido por el Dr. Roberto valoró los daños producidos a la Sra. Emely en 11 puntos por el grado moderado para el trastorno depresivo (epigrafe 011163) de la ley 35/2015 de reforma del sistema para la valoración de los daños causados por accidente y 15 puntos por el trastorno de estrés postraumático (epígrafe 011160). En total 26 puntos para la Sra. Emely. Y para el Sr. Emerson al padecer un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo persistente le puntúa con 5 puntos según el epígrafe (01161) del baremo.

La Sala considera que se ha probado la existencia de unos perjuicios físicos, pero no probado la parte actora y era carga probatoria que sobre ellos pesaba que tales perjuicios tengan la consideración de secuelas, es decir, daños que no podrán ser recuperados en el futuro y que por su estabilización tienen tal consideración. Por lo tanto, la valoración y puntuación efectuada por ese doctor no la acepta la Sala porque el facultativo ha utilizado el baremo que valora el daño corporal en caso de accidente, para baremar unos perjuicios tal cual fueran secuelas, sin que se acredite que lo sean. Una cosa son padecimientos, y otra secuelas. Y lo que se ha probado en autos son padecimientos y alteraciones de la integridad física. Pero no que esos daños sean daños ya no susceptibles de ser curados.

También se han probado unos gastos que se corresponden con las facturas aportadas para pagar los servicios de la psicóloga y que ascienden a un total de 860 euros.

No es necesario acudir a la via de la ejecución de sentencia para cuantificar el daño producido. Consideramos que la inactividad municipal generadora de esos perjuicios se ha extendido desde septiembre de 2020 fecha en que se presentó la primera denuncia y no se ha justificado por el Ayuntamiento ninguna actuación que comporte que ha procedido a la medición o a realizado alguna gestión para constatar las denuncias presentadas por los recurrentes. Por lo tanto, son un total de 39 meses que la parte no ha visto atendidas sus peticiones lo que ha concluido en una indebida exposición al ruido generadora de quebranto a su salud. Reconocemos también que con esa inactividad se ha causado a las partes recurrentes un daño moral ya que los recurrentes tenían derecho a ser atendidos en su justa petición y no lo fueron,

Por lo tanto condenamos al Ayuntamiento a abonar a los recurrentes por el concepto de indemnización por perjuicios causados por su inactividad, la suma total de 22.500 euros a razón de 500 euros por mes de exposición, con más otros 15.000 euros por daños morales. También deberán ser indemnizados los recurrentes por el concepto de gastos acreditados en la suma de 860 euros. Todo ello importa un total de 38.360 euros. Esa suma devengará intereses legales desde la fecha de esta sentencia.

Llegados a este punto cumple estimar la apelación y la adhesión a la apelación formulada contra la sentencia, que revocamos en su integridad. En su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso con los pronunciamientos que se dirán en la parte dispositiva.

SEPTIMO:En materia de costas al estimarse la apelación no hacemos imposición de las generadas en esta instancia. Y las del Juzgado al estimarse parcialmente el recurso contencioso tampoco hacemos pronunciamiento.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación