Sentencia Contencioso-Administrativo 861/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1364/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se impugnan en el presente recurso jurisdiccional, por el cauce especial del artº 53.2 CE ( artº 114 y siguientes LJCA), la Resolución de 12-12-21 de la Dirección General de la Guardia Civil (Jefatura de Enseñanza- BOE 17.11.21), por la que se publica la relación de admitidos como alumnos en la convocatoria de pruebas selectivas para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil , así como los Acuerdos de 10.11.21 y 12.11.21 del Tribunal de Selección, sobre, respectivamente, el resultado de la revisión de la calificación de la prueba de reconocimiento médico y la publicación de los resultados finales de las pruebas de aptitud psicofísica, con propuesta de ingreso de alumnos.

La impugnación actora se dirige contra la realización y resultados de la prueba de reconocimiento médico, que, dentro de la prueba de aptitud psicofísica, sigue a las pruebas físicas y a la entrevista personal, conforme a la convocatoria de dichas pruebas selectivas, aprobada por Resolución de 16.06.21 (BOE 23.06.21), cuyas bases 5,6 y 8 regulan su desarrollo.

SEGUNDO. - El recurrente significa, en el escrito de interposición, conforme al artº 115.2 LJCA, que superó todas y cada una de las pruebas de la convocatoria, no obteniendo plaza debido, sustenta, a una actuación del Tribunal de Selección en dicha prueba de reconocimiento médico que considera arbitraria, irrazonable y vulneradora del derecho fundamental de acceso a la función pública del artº 23.2 CE.

A tal efecto significa que el Tribunal, dado el elevado número de aspirantes, llevó a cabo dicho reconocimiento médico durante varios días, publicando en sucesivos anuncios los resultados provisionales de cada día, advirtiendo de la posibilidad de revisión del resultado de la prueba analítica y de orina , considerándose válidos sólo los resultados y pruebas analíticas obtenidos en el momento del reconocimiento, sobre los que en su caso se realizará el contraanálisis ( base 8.3 de la convocatoria).

Dicha revisión fue instada por aproximadamente 50 aspirantes, considerados "no aptos" en dicha prueba, convirtiéndose dicha revisión aquí, sustenta el actor, en un segundo reconocimiento médico, pudiendo tales aspirantes aportar nuevos informes médicos o someterse a otras pruebas médicas, con vulneración del principio de igualdad en el acceso al empleo público, en perjuicio del recurrente, entre otros.

Cita y aporta al efecto comentarios realizados al respecto en varios grupos de whatsapp de aspirantes beneficiados por tal actuación (omitiendo sus datos personales).

Señala que un total de 41 aspirantes fueron declarados aptos en dicha revisión (34 eran inicialmente "no aptos" y 7 "no aptos circunstanciales"), determinando que el recurrente haya sido desplazado de los puestos con plaza que ocupaba, no siendo asó convocado como alumno al centro de formación.

Tras realizar consideraciones generales sobre los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público ( artículos 23.2 y 103.3 CE) y a las bases de la convocatoria como ley del concurso, con cita legal y jurisprudencial, imputa a la actuación recurrida la vulneración en su contra del artº 23.2 CE, por haber sido privado de plaza como consecuencia del segundo reconocimiento médico (que no revisión), que ha favorecido a un grupo de aspirantes.

En la demanda formulada, tras la completa remisión del expediente administrativo, reitera y amplia lo anterior, señalando que no consta en el expediente que los aspirantes declarados "no aptos" instaran la revisión y que la Junta Médica de Revisión en fecha 10-11-11 propuso declarar aptos a dichos 41 aspirantes sin explicitar el motivo del cambio de parecer, que dio lugar a que no concurra el previo motivo de exclusión, y sin justificar que haya desaparecido su incidencia negativa en las tareas de guardia civil. Así el acto de revisión se ha convertido para muchos de esos aspirantes en un segundo reconocimiento médico.

A la vista de la ampliación del expediente administrativo remitido, procede al análisis de las revisiones efectuadas en esta prueba, agrupando los datos por las distintas causas de exclusión apreciadas inicialmente ( F9 hiperlipemias significativas no controladas; A1 talla; H1 hipertensión arterial; J16 discromatopsia; J19 refracción; F1 y F3 enfermedades metabólicas; C5 epilepsia e I16 escoliosis), concluyendo en definitiva la no acreditación del motivo de la revisión acordada respecto de los aspirantes que nominalmente cita ( un total de 34 aspirantes- todos los revisados, pues).

Postula por ello de modo principal la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados, por vulneración de tal derecho fundamental, con retroacción del procedimiento de selección para que el Tribunal de Selección publique una nueva lista con los resultados definitivos del reconocimiento médico, declarando "no aptos" a dichos aspirantes antes declarados aptos en la revisión , o, subsidiariamente, de no accederse a excluir a tales aspirantes en cuanto terceros de buena fe, que se proceda a condenar a la Administración a crear una plaza bis para el recurrente, con las consecuencias inherentes, entre ellas el nombramiento de la recurrente como alumno con los efectos económicos y administrativos desde que debió ser nombrado.

TERCERO. - El Mº Fiscal, en el trámite conferido y tras resumir los hechos concurrentes y la impugnación actora, destaca, en síntesis suficiente, que la atención debe centrarse en la vulneración o no del derecho del artº 23.2 CE, significando al efecto que, a la vista del contenido del recurso, así como de los documentos que constan en el expediente y de los aportados por el recurrente, no consta que se haya producido tal vulneración, dado que estamos ante un recurso que se fundamenta sobre candidatos que están en idéntica situación ( no aptos y no aptos circunstanciales), siendo las irregularidades alegadas propias de la legalidad ordinaria.

Por su parte la Abogacía del Estado, tras reseñar el objeto del presente recurso, se opone al mismo por lo que en resumen bastante sigue:

1.- Inadmisibilidad del recurso respecto de los Acuerdos de 10.11.21 y 12.11.21 del Tribunal de Selección por tratarse de actos de mero trámite ( artículos 69 c) y 25.1 LJCA).

2.- No impugnación de las bases de la convocatoria, que establecen la forma y criterios de ordenación para determinar la calificación final de los aspirantes, no siendo posible la pretensión alternativa de crear una plaza bis para el recurrente ( artº 61.8 EBEP, artº 13.3 Orden PCI/155/19, de 19-02 y base 9.4 de la convocatoria, a cuyo tenor el Tribunal de Selección no puede proponer el ingreso de un número superior al de las plazas convocadas).

3.- Falta de interés legítimo en la anulación de las revisiones de los reconocimientos médicos de los guardias-alumnos relacionados en la demanda, al no acreditarse que una eventual anulación de las actuaciones impugnadas supondría para el interesado automáticamente el acceso a una plaza en la convocatoria, considerando además la anulación de cada uno de tales aspirantes que se basa en consideraciones distintas al menos para cada grupo de causas de exclusión.

Se trata de que los 34 aspirantes que el recurrente postula eliminar del proceso selectivo ostentan una puntuación superior a aquél, esto es, que acreditan mayor mérito y capacidad, con lo que su eliminación sí constituiría una vulneración del artº 103.3 CE, además de que en todo caso tal eliminación no implicaría de modo automático para el actor tener derecho a ocupar una plaza de guardia-alumno, lo que se configura como una facultad discrecional de la Administración ( artº 13.3 Orden PCI/155/19, de 19-02).

4.- No existe vulneración alguna de las bases de la convocatoria, puesto que cabe tal revisión de la prueba de reconocimiento médico (artº 8.3 d) de la misma), constituyendo la principal prueba al respecto unos supuestos "wasaps", que no se reconocen e impugnan, careciendo de valor alguno a efectos probatorios.

La Administración ha aportado como complemento del expediente la totalidad de las actas de la Junta Médica de Revisión, así como la documentación médica de dichos 34 aspirantes, de la que no se desprende irregularidad alguna en la revisión de la prueba de reconocimiento médico. Cita en su favor nuestra sentencia de 18.02.20 (PO123/18) y las SSTS de 18.11.15(ROJ 4801) y 26.06.18(ROJ 2435).

En sus alegaciones posteriores las partes y el Mº Fiscal se reiteran en sus respectivas posiciones en autos.

CUARTO. - Según consta en el expediente administrativo, por Resolución de 16.06.21, de la Dirección General de la Guardia Civil (BOE 23.06.21), se convocan pruebas selectivas para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil.

En la Resolución se detalla el proceso, y las pruebas en que consiste y entre ellas, la de reconocimiento médico (base 5.2 c).

Según la base 6.1.5 el reconocimiento médico el reconocimiento médico consistirá en un examen médico realizado por los facultativos designados al efecto con la finalidad de comprobar la adecuación de los aspirantes a las exigencias establecidas en el cuadro médico de exclusiones del anexo I de la Orden PCI/155/2019, de 19 de febrero, modificada por Orden PCM/521/2021.

Y en cuanto a su calificación, la base 8. 3 dispone:

"Reconocimiento médico:

a) Los aspirantes citados para someterse a reconocimiento médico se presentarán en ayunas y con retención de orina en el lugar, fecha y hora que se les indique.

b) Para la realización del reconocimiento médico, y dependiente del Presidente del Tribunal de Selección, se constituirá un órgano de apoyo asesor especialista, compuesto por personal titulado en Medicina, con las especialidades necesarias. El Tribunal de Selección sólo considerará válidos los resultados y pruebas analíticas que se obtengan en el momento del reconocimiento médico.

c) Como resultado del reconocimiento médico, los aspirantes serán calificados como "apto", "no apto" o "no apto circunstancial".

d) La calificación de "no apto" podrá ser revisada a instancia del interesado, mediante solicitud al Presidente del Tribunal de Selección, en un plazo no superior a tres (3) días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se publiquen los resultados del reconocimiento médico en la dirección de Internet a que se hace referencia en la base 4.11, mediante el oportuno Acuerdo del Tribunal de Selección.

El Presidente del Tribunal de Selección dispondrá su comparecencia, antes de diez (10) días hábiles contados desde la fecha que finalice la calificación de la última prueba selectiva, ante una Junta Médica de Revisión.

e) Los aspirantes calificados como "no apto" que no soliciten la revisión en el plazo señalado en la letra anterior, y los que, tras la revisión realizada por la referida Junta continúen con dicha calificación, serán excluidos del proceso selectivo.

f) A quienes sean declarados "no apto circunstancial", les será fijada fecha para pasar un nuevo reconocimiento médico, ante la Junta Médica de Revisión, a fin de determinar si resultan "apto" o "no apto" con los efectos señalados en la letra anterior.

g) Los resultados de los reconocimientos médicos serán expuestos en los locales donde se hayan realizado y en la dirección de Internet a que se hace referencia en la base 4.11".

Por último, la base 9.1 dispone:

"Los aspirantes que hayan superado todas las pruebas serán ordenados de mayor a menor puntuación dentro de cada una de las modalidades de ingreso establecidas en la base 1.1. En caso de igualdad en la calificación final, se resolverá en la forma que indica la base 7.9 de esta convocatoria.

El Tribunal de Selección hará pública la resolución de los que resulten propuestos para ingresar como alumnos en la dirección de Internet señalada en la base 4.11y elevará al Jefe de la Jefatura de Enseñanza dicha resolución. El Jefe de la Jefatura de Enseñanza dictará resolución con los propuestos como alumnos, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado."

Según consta en el expediente, se desarrolla el proceso selectivo, y con fecha 10.11.21 se publica el resultado de la revisión de la prueba de reconocimiento médico. Con fecha 12.11.21 se publica el resultado de la prueba de aptitud psicofísica, con expresión de los que superan la misma y son propuestos para ingresar como alumnos en los centros docentes y con dicha última fecha (12.11.21) se dicta la Resolución de la Jefatura de Enseñanza que publica la relación de admitidos como alumnos en dicha convocatoria (BOE 17.11.21).

El aquí recurrente solicitó tomar parte en el proceso selectivo, y según consta en el expediente, interpuso recurso de alzada contra determinadas Resoluciones del Tribunal, relativas a inspección de tatuajes, recurso que fue desestimado por Resolución de 25.11.2021, no cuestionada en autos.

Cabe entender por último a primera vista, a tenor de la documental (oficial y no oficial) aportada en autos por el interesado, al alegar sobre su impugnada legitimación, que el recurrente obtuvo un total de 109, 83334 puntos, situándose en el puesto nº NUM000 y el último aspirante que obtuvo plaza obtuvo 110,125 puntos, existiendo un total de 1252 plazas para el turno libre, por lo que, de excluirse los 40 aspirantes que sustenta el recurrente (34 inicialmente "no aptos" y 6 aspirantes que renunciaron a la plaza), pudiera haber obtenido finalmente, parece, el puesto nº NUM001, con posible acceso a plaza.

QUINTO. - En cuanto en primer lugar al motivo de inadmisión alegado por entender como actos de mero trámite los Acuerdos de 10.11.21 y 12.11.21 del Tribunal de Selección, sobre, respectivamente, el resultado de la revisión de la calificación de la prueba de reconocimiento médico y la publicación de los resultados finales de las pruebas de aptitud psicofísica, con propuesta de ingreso de alumnos.

Conforme al art 25 LJCA

"1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

Siendo motivo o causa de inadmisibilidad del recurso, ex artº 69 c) LJCA: "Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

Teniendo en cuenta los citados Acuerdos y el objeto del presente recurso, no puede darse lugar a tal inadmisión pues todas estas actuaciones están relacionadas, ya que los Acuerdos de 10 de noviembre y 12 de noviembre del Tribunal condicionan la Resolución de 12 de noviembre, que publica la relación de admitidos como alumnos, por tanto de personas que han superado la fase primera del proceso.

Así pues en este caso, no podemos considerar que se trate de actos de mero trámite, puesto que condicionan con toda claridad la Resolución de 12 de noviembre del Tribunal de Selección, publicada en el BOE de 17 de noviembre, y que por tanto, impiden al recurrente continuar en el proceso selectivo al no figurar entre las personas que han superado la primera fase del mismo, por lo que quedó excluido del proceso selectivo en cuestión.

Tales Acuerdos resuelven sobre la calificación de una prueba que de no ser superada daría lugar a no continuar el proceso, y en el caso del recurrente, que superó todas las pruebas, implica la exclusión al no alcanzar la calificación mínima obtenida por el último de los aspirantes que sí superan esta fase, por lo que estamos ante actos suficientemente relevantes y determinantes de una decisión que afecta directamente el tema de fondo, lo que razonablemente impide estimar la causa de inadmisión alegada.

Asimismo, conforme al artº 112 LPAC tenemos que:

"ARTÍCULO 112. OBJETO Y CLASES.

1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento......".

Por último la base 14 de la convocatoria se refiere a impugnaciones y recursos, remitiendo a lo previsto en la citada LPAC, abundando en lo anterior.

SEXTO. - Por otra parte, en cuanto a la alegada falta de interés legítimo del recurrente, tenemos que, aun cuando ciertamente no quede acreditado en el expediente, cabe entender prima facie que concurre tal interés en el mismo, dado lo aportado a las actuaciones por el actor, ya reseñado respecto de su posición y calificación en las pruebas ( Fº Dº 4º, párrafo último).

Ciertamente no se aporta informe de la Administración o dato alguno sobre esta cuestión , es decir, sobre la puntuación concreta que había obtenido y si era o no posible su inclusión en caso de estimarse su pretensión, de modo que, en aras del derecho a su tutela judicial efectiva, cabe entender que el recurrente estaría legitimado en la medida en que pudiera ser factible que resultara incluido en el listado de admitidos como alumnos, de modo que no procede inadmitir el recurso ante la carencia de datos concretos.

La tesis actora en sustancia es que ha sido indebidamente excluido dado que había superado el proceso al aprobar todos los ejercicios, pero quedó fuera del listado de admitidos, y según su criterio, ello fue debido a que se incluyeran una serie de personas en la revisión de la prueba de reconocimiento médico.

Este concreto aspecto no queda debidamente acreditado, pero dados los términos del debate, y la relación directa del tema con la cuestión de fondo, procede admitir su legitimación en este caso concreto.

SÉPTIMO. - En cuanto a la alegada infracción del artº 23 CE, que centra el presente recurso, la ya clásica y reiteradamente citada STC, Sección 1ª, nº 30/2008, de 25.02.08 , establece cual sigue respecto de tal derecho fundamental:

"5. Como punto de partida debemos recordar que en la STC 138/2000, de 29 de mayo , este Tribunal afirmó que para analizar una queja relativa a un derecho fundamental de carácter sustantivo como el citado, se debe realizar una indagación que no se cumple con la simple constatación de la razonable interpretación que pueda exhibir la resolución judicial impugnada; de otro modo, toda interpretación de la normativa reguladora del acceso a las funciones públicas que se estime lesiva de cualquier otro derecho fundamental de carácter sustantivo sería reconducible al marco del derecho a la tutela judicial efectiva que, al mismo tiempo que se convertiría en un confuso cajón de sastre, perdería los perfiles propios que le caracterizan, tal como ha sido construido a través de la jurisprudencia de este Tribunal. Si esa interpretación de la legalidad contiene razonamientos y pronunciamientos lesivos de un derecho fundamental de carácter sustantivo podrá ser anulada en esta sede constitucional, pero por vulneración de este derecho y no del derecho a la tutela judicial efectiva.

Una vez perfilado el alcance de nuestro análisis, es conveniente recordar que, como ya dijimos en la STC 73/1998, de 31 de marzo , el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no sólo se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales, lo que ha llevado a rodear a los procesos de acceso a la función pública de una importante serie de garantías invocables en el recurso de amparo constitucional, sin perjuicio de que también es doctrina consolidada, por todas STC 353/1993, de 29 de noviembre , que dicho precepto no confiere derecho sustantivo alguno a la ocupación de cargos ni a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio; se otorga así un derecho de carácter reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último extremo ante este Tribunal, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad.

También hemos dicho que el art. 23.2 CE "actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo ( SSTC 75/1983 , 15/1988 y 47/1989 ). Sin embargo, es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos ( SSTC 192/1991 y 200/1991 )" ( STC 365/1993, de 13 de diciembre , FJ 7). Por tanto, con ciertas matizaciones cabe alegar la vulneración del art. 23.2 CE en un concurso de traslados como es el caso.

6. El concreto contenido de este derecho fundamental, conforme a nuestra jurisprudencia, puede sintetizarse en los siguientes puntos:

a) En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes; como hemos declarado, por todas en las SSTC 73/1998, de 31 de marzo , y 138/2000, de 29 de mayo , la Constitución reserva a la ley, y, en todo caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. Una verdadera predeterminación que ha de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el artículo 23. 2 CE , lo cual, por otra parte es lo que hace posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el juez que lo es de la legalidad, tendrá así un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado uno a las condiciones de igualdad mérito y capacidad previamente establecidas.

En suma, "la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo" ( STC 48/1998, de 2 de marzo , FJ 7.b).

b) En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas "en condiciones de igualdad", lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre , 47/1990, de 20 de marzo , o 353/1993, de 29 de noviembre ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril ). Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: "el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las 'condiciones de igualdad' a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias 'leyes', sino también con su aplicación e interpretación [por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5, y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c)]" ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4). En definitiva el art. 23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo.

c) En cuanto al alcance del análisis del Tribunal, debe tenerse presente que, como la STC 353/1993, de 29 de noviembre , declaró, "lo que no cabe pedir en la vía del recurso de amparo es que este Tribunal entre a examinar y, en su caso, a revisar o a rectificar la estimación que de los méritos y capacidades de los aspirantes a determinados puestos se lleve a cabo por los órganos calificadores de los concursos y oposiciones, pretensión esta que confundiría lo resuelto en un procedimiento necesariamente selectivo con la afectación del derecho ex art. 23.2 de la C.E . y que entrañaría, por lo mismo, pedir a este Tribunal Constitucional algo que no entra en su jurisdicción ( ATC 1239/1987 )" (FJ 6).

d) Por último hemos afirmado, por todas STC 221/2004, de 29 de noviembre , que el art. 23.2 CE "no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [ SSTC 115 /1996, de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c ); y 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6 c)]" ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4).

En definitiva, lo que se debe enjuiciar en este proceso constitucional, como se aclaró en la STC 353/1993, de 29 de noviembre , cuando se trate de una controversia surgida en la ejecución de un procedimiento selectivo dotado de unas bases adecuadas a las exigencias constitucionales, es si se han introducido por las Administraciones públicas, "explícitamente o no, referencias individuales", o si existe alguna "quiebra relevante en el procedimiento que llevara a la preterición de un aspirante al cargo o a la función" o, en fin, si "no se hayan considerado por el Tribunal que resolvió en la vía previa al amparo, o se hayan decidido en términos irrazonables, las tachas opuestas por quien se diga discriminado en la provisión final del puesto otorgado en desprecio de los principios de mérito y capacidad" (FJ 6)".

Partimos pues de tales pronunciamientos jurisprudenciales en orden a solventar la presente controversia en el marco de este procedimiento especial

OCTAVO. - Pues bien, revisadas las actuaciones en sede administrativa y judicial, no se aprecia, se adelanta, infracción alguna de tal derecho fundamental en la actuación del Tribunal de Selección y la citada Junta Médica de Revisión al llevar a cabo la revisión de tal prueba final de reconocimiento médico.

Obran al expediente remitido y su ampliación las correspondientes actas de los resultados de la prueba de reconocimiento médico, tanto iniciales como de revisión, así como, por último, los escritos presentados y documentación médica aportada por los aspirantes que solicitaron y acudieron al procedimiento de revisión, siendo declarados aptos en el mismo.

A su tenor no se observa irregularidad relevante, ni, menos aún, invalidante alguna en sede de derechos fundamentales en la realización del procedimiento de revisión ante la Junta Médica de Revisión respecto de dichos aspirantes, sin que se observe además que se haya infringido la previsión de la base 8.3 b) de la convocatoria ("El Tribunal de Selección sólo considerará válidos los resultados y pruebas analíticas que se obtengan en el momento del reconocimiento médico").

En todos los casos, aportados a solicitud actora, se constata que se documenta la revisión realizada, declarando la aptitud del aspirante, inicialmente declarado "no apto", a la vista de la documental existente en cada caso.

Obsérvese que el alcance de la revisión no ha de limitarse exclusivamente a los resultados de las pruebas analítica de sangre y orina antes realizadas, cual señala la demanda (hecho 2º de la misma), sin perjuicio de que los aspirantes no precisen "presentarse en ayunas ni con retención de orina, pues el contraanálisis que en su caso fuera preciso efectuar, se realizará sobre la muestra tomada en su día", según significaba el Tribunal en los anuncios publicados, en atención a la citada y trascrita base 8.3 b).

En este sentido la trascrita base 8.3 d) señala "d) La calificación de "no apto" podrá ser revisada a instancia del interesado....", en tanto que la letra de la misma añade: "e) Los aspirantes calificados como "no apto" que no soliciten la revisión en el plazo señalado en la letra anterior, y los que, tras la revisión realizada por la referida Junta continúen con dicha calificación, serán excluidos del proceso selectivo".

Lo anterior no impide de todo punto a los interesados la aportación, en su caso, de documentos y pruebas precedentes, a valorar por el Tribunal de Selección, en relación con las causas de exclusión inicialmente apreciadas, de lo que no puede deducirse que se haya procedido a un "nuevo reconocimiento médico", cual deduce incorrectamente la parte actora, sino que se trata de llevar a cabo la revisión médica de la inicial declaración de " no aptos", a diferencia de los "no aptos circunstanciales", para los que expresa y obligadamente de prevé un "nuevo reconocimiento médico" (base 8.3 f) de la misma).

En este sentido cabe citar por ejemplo, cual reseña la demandada, la sentencia de esta Sala y Sección de 18.02.20 (PO 123/18 -ROJ 1718- ), que, con cita jurisprudencial significa:

"SÉPTIMO. - Por lo que respecta a la valoración de los análisis de sangre y orina de los citados otros tres aspirantes, ha de señalarse en el mismo sentido que su realización y revisión respetan de todo punto las Bases de la convocatoria (en particular la Base 8.3), a la vista de las actas correspondientes y demás documentación aportada al expediente, cual recoge el acto recurrido.

Constan una valoración inicial de no apto, la correspondiente solicitud de revisión y la actuación del Tribunal Medico de Revisión, cual prevé dicha Base 8.3, actuación que aparece reflejada en el expediente y que dar por resultado la admisión de estos aspirantes.

No se aprecia en ello, revisadas las actuaciones, irregularidad o error invalidante alguno en su actuación, limitada a revisar la calificación adoptada inicialmente en base a los análisis ya realizados, sin precisar contraanálisis, y la documentación clínica aportada en su caso al procedimiento.

La impugnación actora al respecto se limita al ámbito procedimental, cual se ha señalado y en este sentido dicha Base 8.3 ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo, cual señala la parte codemandada interviniente en autos.

Así la STS de 18.11.15 (ROJ 4801) significa:

"SEGUNDO.- El segundo motivo de casación se articula al amparo del artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional, por interpretación errónea de la Orden de 9 de abril de 1996, en la aplicación al recurrente y en contradicción con el artículo 103.3 de la Constitución respecto al acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

La sentencia a este respecto sostiene en el fundamento jurídico tercero que:" Ha de reiterase también que el perito reconoce que la facultativa que realizó las dos analíticas al interesado utilizó siempre el mismo método. Ciertamente se puede calificar este método como desfasado, pero es el que rige legalmente para esta convocatoria, en cuya citada base 8 se establece contundentemente que los únicos resultados que se tendrán en cuenta son los del día de la prueba, por lo que obviamente son irrelevantes en este caso los resultados de pruebas practicadas al interesado otros días, más cuando es posible con medicación variar los niveles de colesterol". El motivo ha de ser estimado, por cuando el contraanálisis efectuado unos días después da como resultado que el recurrente tiene un nivel de colesterol por debajo del límite máximo permitido, el hecho de que el Tribunal Calificador haya de estar al resultado de la prueba el día en que efectúa el reconocimiento, no impide que, tratándose de una enfermedad excluyente del acceso a la función pública, ese resultado pueda ser combatido mediante la impugnación correspondiente, administrativa o judicial, y en su caso desvirtuado a través de la prueba correspondiente, prueba pericial que la sentencia no discute, sino que hace una interpretación estricta de la base, que hace que el resultado de cualquier medición de niveles orgánicos en un determinado momento no pueda ser contradicho, con independencia de que pueda ser demostrado que estamos ante una alteración temporal, lo que por otra parte facilitaría que quien tuvieran una enfermedad invalidante, mediante la toma de medicamentos o ejercicio físico pudiera presentar en el momento del examen unos niveles inferiores a los exigibles".

Y la STS de 26.06.18 (ROJ 2435), partiendo de dicha precedente, expresa lo que sigue:

"En la medida en que la sentencia ahora cuestionada se apoya en la que fue anulada por esta Sala y en tanto la razón de decidir utilizada en esa ocasión es plenamente aplicable a este litigio, surgido en el mismo proceso selectivo --pero revisado en casación años después por el retraso causado por la cuestión competencial surgida en la instancia-- procede estimar el motivo de casación también en este aspecto.

En efecto, también aquí se puede decir que el resultado excluyente del acceso a los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala Básica de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil fue combatido con pruebas periciales cuyo resultado la sentencia no ha discutido ni antes discutió la Administración. Son pruebas que muestran una tensión arterial dentro de los límites admitidos, tal como dice el informe del coronel médico Jefe del Servicio de Asistencia Sanitaria de la Guardia Civil. Indican, igualmente, que con anterioridad no se le habían detectado episodios de hipertensión. Por otro lado, no constan las concretas mediciones de los días 24 y 30 de enero de 2013, sólo sabemos porque lo dice la resolución desestimatoria de la alzada que las de la primera fecha fueron de 150 y 100 pero no si esos valores se produjeron en las dos tomas o en la última. En cambio, no se conocen las de la segunda toma, únicamente que superaron los valores determinantes de la exclusión. No obstante, el coronel médico dice que estaban "ligeramente por encima de los valores máximos admitidos".

En todo caso, es claro que nos encontramos en la misma situación que se produjo en el otro proceso, el terminado por la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 18 de noviembre de 2015 (casación 3888/2014). Como en la dictada entonces en la instancia, la ahora recurrida se ha limitado a confirmar una aplicación en sus términos estrictos de las bases de la convocatoria y de la Orden de 9 de abril de 1996, sin tener en cuenta la relevancia de sus consecuencias, es decir sin considerar los presupuestos que hemos destacado ni que de ese modo impide la defensa frente a una actuación administrativa que conduce a la exclusión del acceso a la función pública...".

Atendido lo anterior, no parece dudoso que la actuación del Tribunal de Selección en estos tres casos aparece plenamente respaldada por la citada Base 8.3 y su interpretación y aplicación en sede casacional, sin que concurra infracción procedimental o sustantiva alguna".

Debe además tenerse en cuenta en estos supuestos el concepto de discrecionalidad técnica, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011, Sección 4Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011)ª), Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) estima que la discrecionalidad técnica "ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993)Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995)Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995), 73/1998, de 31 de marzo, o 40/1999, de 22 de marzo, Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999)por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador".

Así pues el Tribunal de Selección, previa actuación de la Junta Médica de Revisión, procedió, en uso de sus facultades, a revisar la calificación de "no apto" de determinados aspirantes, a la vista de las actuaciones practicadas y documentación clínica a considerar, determinando su calificación como "aptos", cual posibilitan las bases de la convocatoria.

NOVENO. - En este sentido, cual hemos significado en un supuesto cuanto menos análogo referido a este mismo proceso selectivo, en sentencia de 15.11.22 (DF 1356/21 ):

"SEXTO. - ...Partiendo de esta interpretación, la recurrente sostiene que no se ha respetado el proceso selectivo en la medida en que se han realizado pruebas concretas a determinadas personas sin respetar las bases. Sin embargo, no existe dato alguno que ponga de relieve un trato diferenciado, que haya podido vulnerar el derecho de la recurrente al acceso a la función pública, en este caso, al Cuerpo de la Guardia Civil.

No consta que se hayan realizado otro tipo de pruebas distintas a las previstas. El hecho de que algunas personas comenten privadamente o en grupos en redes sociales determinados aspectos que bajo su punto de vista son cuestionables, no sirve de base para fundamentar una vulneración de un derecho fundamental.

La recurrente se refiere a que no consta que varios de los "no aptos" y luego "aptos" solicitaran revisión o fueran citados. Se cuestionan las actas del Tribunal Médico, y se aduce que se habrían podido aportar otras analíticas no permitidas. En este mismo sentido se cuestionan otros aspectos referidos a los inicialmente excluidos, que según se aduce no aportaron otro dato o informe valorable para ser luego incluidos.

En primer lugar, no consta un dato relevante y evidente de las cuestiones que se alegan, y no se aprecia que se haya vulnerado el derecho de la recurrente al acceso al procedimiento en condiciones de igualdad con el resto de aspirantes. Las cuestiones relativas a los posibles defectos alegados son de legalidad ordinaria y ajenas al ámbito de los derechos fundamentales, puesto que se aduce que el Tribunal de Selección se ha excedido en sus cometidos permitiendo la aportación de otros datos (vía analíticas o informes ajenos a los previstos), sobre lo que no hay prueba alguna, pero que en todo caso, es tema que afecta la legalidad ordinaria.

Evidentemente la prueba de reconocimiento médico ha de hacerse de una determinada manera, pero nada consta sobre otra cosa en el caso examinado. No se aporta otro dato que pueda sustentar las afirmaciones que se recogen en la demanda.....".

Así el artº 114 LJCA dispone:

"El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53.2 de la Constitución española, se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley.

2. Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado."

Y el artº 31 LJCA cual sigue:

"1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente.

2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda".

Del conjunto de ambos se infiere que es preciso relacionar la pretensión con la finalidad de restablecer los derechos o libertades por razón de las cuales el recurso hubiera sido formulado.

En este caso, se trata de reconducir por esta vía la alegada vulneración del procedimiento por haber realizado la prueba de reconcomiendo médico de manera incorrecta o no ajustada a las Bases para determinadas personas, lo que no ha resultado acreditado en autos, en que no se ha aportado prueba suficiente alguna, documental o pericial, que acreditara el error sufrido.

Además, en todo caso, se trataría de un tema de legalidad ordinaria, puesto que la recurrente cuestiona lo que entiende que se ha realizado incorrectamente en el procedimiento, y no acredita que haya obtenido puntuación suficiente para ser admitida como alumna, ni consta que lo hubiera sido incluso excluyendo la relación de personas que aduce que fueron aprobadas en la prueba de reconocimiento médico de manera incorrecta, tema de fondo del recurso y sobre el que no se aporta prueba relevante, pero que afecta directamente el desarrollo del procedimiento y es además materia de legalidad ordinaria, y no de este proceso especial de cognición limitada a la infracción de derechos o libertades fundamentales.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado. No consta prueba bastante de las afirmaciones de la recurrente, ni se acredita que se haya vulnerado su derecho de acceso en condiciones de igualdad, puesto que el hecho de que hubiera superado todas las pruebas no garantiza la obtención de plaza, ni consta que se haya visto afectada por el hecho de que varias personas hubieran superado la prueba de reconocimiento médico en la revisión correspondiente, revisión prevista como tal en las Bases, y sin que conste irregularidad en la misma, lo que sería cuestión de legalidad ordinaria en su caso.

Por último el éxito del recurso, cual señala la demandada, requeriría acreditar que los 34, uno a uno, de los citados aspirantes fueron incorrectamente calificados de aptos en la revisión o al menos un número suficiente de ellos para que pudiera haber obtenido, en su caso, plaza en la convocatoria, limitándose a discutir en la demanda el resultado por grupos de exclusión, sin aportar prueba alguna bastante al efecto, no obstante discutir incluso informes médicos oficiales.

DÉCIMO. - En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 400 euros por todos los conceptos, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.