Sentencia Contencioso-Administrativo 1495/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1059/2020 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se impugna por la representación procesal de VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y en relación al contrato de servicios suscrito con la Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad de Madrid, "CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN EN LAS CARRETERAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID. AÑOS 2014-2017. LOTE 2. ZONA NORTE", la resolución desestimatoria presunta de la reclamación presentada el día 1 de abril de 2019 a fin de que le fuera abonada la cantidad de 572.047,83 euros en concepto de mayor importe soportado por la mejora solicitada en el servicio en la Campaña 2014-2015 y por el cambio de protocolo de Vialidad Invernal 2015-2016 respecto al vigente en el contrato de servicio suscrito. Se solicita se declare la nulidad del acto presunto y se condene a la Administración demandada al abono del principal, de los intereses de demora y al abono del interés legal.

Actúa la parte actora con respecto a su pretensión principal al amparo de la teoría del "enriquecimiento injusto", ya que alega soportó unos gastos al margen del contrato, ante la mejora solicitada en el servicio en la Campaña 2014-2015 y por el cambio de protocolo de Vialidad Invernal 2015-2016 respecto al vigente en el contrato, costes que no formaban parte del objeto del contrato y que, por tanto, no estaban incluidos en el, todo ello ejecutado de buena fe con el objeto de presentar un buen servicio público para que los ciudadanos no resultasen afectados por los inconvenientes que se presentan en algunas carreteras por las nevadas que suceden en la época invernal, y en la creencia de que la Administración procedería a su pago, habiéndose beneficiado correlativamente la Comunidad de Madrid. Invocando Sentencia de 11 de julio de 1997 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 5ª) (RJ\19975929), Sentencia nº 1168/2003 de 26 de noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 5ª) (JUR\2004\28460), Sentencia de 18 de abril de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 3á) (JUR\2006\262617, Sentencia nº 1989/2009 de 30 de septiembre del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 1á) (JUR\2010\247634, entre otras.

Expone la parte actora que presentó reclamación el día 1 de abril de 2019 por importe de 572.077,83 euros por un mayor costes de las actividades reguladas en el Indicador I-6 del PPTP (Vialidad Invernal), concretamente dos conceptos un mayor importe soportado por la mejora interesada en el servicio en la campaña 2014-2015, y un mayor importe soportado por el cambio de Protocolo de Vialidad Invernal 2015-2016. La reclamación tiene lugar una vez finalizado el contrato.

Alega que la contratación del expediente se realizó estando vigente el Protocolo de Vialidad Invernal 2014-2015, el cual contemplaba una serie de carreteras prioritarias para las cuales cuando tienen lugar nevadas se exigen unas condiciones más estrictas en cuanto a plazos de restricción de circulación con cadenas y de corte total de la circulación. Estas carreteras prioritarias eran M-604, M-608, M-610, M-611 y M-626, sin embargo, durante esta primera campaña de vialidad invernal del contrato (2014-2015), la extensión de esa red prioritaria se manifestó insuficiente, por lo que la Dirección General de Carreteras en la campaña 2014-2015 incrementó el número de carreteras prioritarias sin modificar el protocolo, y posteriormente modificó esta extensión de la red incluyéndolas en el Protocolo de Vialidad Invernal 2015-2016.

De esta manera, continúa alegando, a las carreteras consideradas anteriormente, se incluyeron en la red prioritaria las siguientes: M-625, M-629 (parcial), M-634 y M-636. Manifiesta que también en este protocolo se creó un plan operativo para los accesos y el aparcamiento de la estación de esquí de Navafría. Ello conllevó un incremento del 48,64% de red prioritaria. Para dar cumplimiento a los tiempos de respuesta exigidos en el protocolo e indicadores de viabilidad invernal la concesionaria tuvo que poner a disposición del contrato mayores medios de vigilancia, y sobre todo camiones quitanieves los días de nevada. Importe que no ha sido pagado y se reclama.

Esta mayor longitud de red viaria exigida en la campaña 2014-2015 y ya incluida en el Protocolo 2015-2016, se ha mantenido en los Protocolos de Vialidad Invernal 2016-2017 y en el de 2017-2018 y el mayor importe sí ha sido reconocido en la Modificación del Contrato n° 1 (si bien parcialmente, para la campaña 2016-2017) ya que solo han sido reconocidos los gastos generados desde la segunda mitad de marzo de 2017, por lo que la actora reclama el coste de los gastos generados desde el 4 de diciembre de 2014 al 30 de abril de 2015; y del 1 de octubre de 2015 al 30 de abril de 2016. Para el cálculo del mayor importe soportado por VÍAS que debe reconocerse y pagarse utiliza la actora la metodología de valoración que siguió la Dirección General de Carreteras en los informes de solicitud de la Modificación n° 1 del Contrato, en los cuales estimaba los incrementos de importes entonces futuros de la campaña 2016-2017 tomando como base los días de nevada reales y, en consecuencia, los reales asumidos precisamente en la campaña 2015-2016. Dicha valoración se basa en aplicar los precios unitarios del contrato de los medios adicionales que ha sido necesario emplear, a los días de nevada reales de trabajo de esa campaña. Se especifican días de nevada desde noviembre 2015 a abril 2016, y los precios unitarios del cuadro de precios del contrato de oficiales conductores en horarios nocturnos y diurnos, el camión quitanieves y vehículo todo terreno en funciones de vigilancia y apoyo. Total 341.703,68 euros.

En segundo lugar se reclama el importe de operaciones extraordinarias de Vialidad Invernal que le fueron exigidas durante la campaña 2014-2015 y que no estaban recogidas en el Protocolo de Vialidad Invernal (si bien se recogieron en la siguiente campaña), concretamente se les exigió trabajos de limpieza y mantenimiento la carretera SG-612 (no incluido en el Protocolo), así como en las carreteras M-625, M-629 (parcial), M-634 y M-636, con unos tiempos de respuesta inferiores a los exigidos en los indicadores (los mismos criterios que si formasen parte de la Red Prioritaria), lo que hizo preciso poner en funcionamiento un número mayor de quitanieves que el que hubiera sido necesario para cumplir lo exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Consigna la actora que pese a no exigirlo el Protocolo en vigor ni el PPTP, la Comunidad de Madrid no consideraba asumible que ciertas carreteras como la M-637 (Puerto de Navafría), la M-974 (Navarredonda), la M-625 o la M-636, permaneciesen hasta 24 horas con restricción de circulación a vehículos ligeros o hasta 12 horas con corte de circulación después de finalizada la nevada. Además de esto, también se exigió, aunque no apareciera en el contrato, que llevase a cabo los trabajos en la vertiente segoviana de Navafría (11,879 km de la SG-612) en base a un Convenio del año 1999 con la Junta de Castilla y León (Diario de Sesiones Comisiones nº 69 de las Cortes de Castilla y León).

El contratista dio a lo largo de esta campaña 2014-2015 el servicio requerido, en los concretos días de nevada desde diciembre 2014 a abril de 2015

Y aplicando el mismo método de cálculo se le adeuda por este concepto 315.008,08 euros. Por tanto, un total de total de 656.711,76 euros. Como dicho importe está obtenido con precios de ejecución material debe aplicarse la baja de adjudicación del contrato (28,01%) y el IVA vigente (21%), resultan 572.047,83 euros.

Además de la prueba documental la parte actora en apoyo de sus pretensiones adjunta informe pericial elaborado por Don Leandro y Don Marcial, ambos Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos los peritos han considerado apropiado (al igual que el Contratista en su primera reclamación) adoptar la metodología de cálculo que siguió la Dirección General de Carreteras en los informes de solicitud de la Modificación n° 1 del Contrato, en los cuales estimaba los incrementos de importes entonces futuros de la campaña 2016-2017 tomando como base los días de nevada reales y, en consecuencia, los reales asumidos precisamente en la campaña 2015-2016. La valoración que han realizado los peritos se basa en aplicar los precios unitarios del contrato de los medios adicionales que ha sido necesario emplear, a los días de nevada reales de trabajo de esa campaña, que se recogían en los resúmenes que se hacían al efecto. Siendo un total de 123 días de nevadas los incluidos en estas dos campañas (59 en la 2014-2015 y 64 en la 2015-2016), de acuerdo a la información que se incorporaba diariamente al Sistema para la Gestión de Carreteras de la Comunidad de Madrid (SIGESCA) y que consta en sus archivos (datos con los que se elaboró en noviembre de 2016 un primer borrador del Modificado n° 1, cuya conformidad VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. firmó y registró en la Consejería de Transportes el 2 de diciembre de 2016 y que posteriormente se vería reducido hasta dar lugar al definitivo Modificado n° 1 en marzo de 2017), siendo estos días los que han utilizado los peritos para llevar a cabo el cálculo de la diferencia reclamada por VÍAS Y CONSTRUCCIONES,S.A.

Los precios unitarios a aplicar corresponden a las unidades de obra EM005, EM007, EQ007 y EU002 del cuadro de precios del contrato, que corresponden a los oficiales conductores en horario diurno y nocturno, el camión quitanieves y el vehículo todo terreno empleado en labores de vigilancia y apoyo. La valoración resultante del incremento del mayor importe por los medios adicionales Empleados en la ampliación de la Red de Carreteras Prioritarias en las campañas 2014-2015 y 2015-2016, asciende a 572.057,83 euros.

SEGUNDO. - La Administración demandada se ha opuesto a la demanda, el contrato fue formalizado el día 4 de diciembre de 2014 con una duración de 36 meses, si bien tras dos prórrogas finaliza el 31 de octubre de 2018. El contrato durante su vigencia sufrió dos modificaciones, la primera modificación fue aprobada por el Consejero de Transportes, Vivienda e Infraestructuras el día 14 de marzo de 2017 y lo fue debido al incremento del número de carreteras a las que se debe prestar servicio de vialidad invernal conforme al Protocolo de Vialidad Invernal 2016-2017, en el que se había aumentado el número de carreteras prioritarias, y al consiguiente incremento de servicio para la actividad de vialidad invernal ocasionado por el aumento de las carreteras prioritarias establecidas por la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid en los Protocolos de Vialidad Invernal posteriores a la adjudicación del contrato. Para el período objeto de reclamación, diciembre 2014-abril 2015 y noviembre 2015-abril 2016, no consta actuación alguna referida al contrato, en los términos expuestos por la parte actora. Se destaca que se han venido abonando conforme al PCAP las certificaciones mensuales elaboradas en base a las valoraciones redactadas conforme a los trabajos ejecutados y los precios contratados.

TERCERO.- La contratación administrativa es estrictamente formal, con la excepciones previstas en la ley ( art. 37 de la LCSP) y formalizado el contrato obliga a las partes en sus propios términos, debiendo cumplirse a tenor de sus cláusulas como se dispone en el art. 189 de la LCSP; los contratos por otra parte han de ajustarse al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas clausulas se considerarán parte integrante de los mismos con arreglo al art. 122.4 de la LCSP, al igual que el pliego de prescripciones técnicas particulares, ambos regirán los efectos del contrato junto a las normas jurídicas que le sean de aplicación.

Con relación al precio del contrato el art. 102 del mismo texto legal impone que este siempre sea cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado.

En el caso de autos el contrato fue formalizado el día 4 de diciembre de 2014, consignándose como primer antecedente la Orden del Consejero de Transportes, Infraestructuras y Vivienda de fecha 28 de mayo de 2014 que aprobó el PCAP y el de PTP de este concreto contrato, imponiendo en la cláusula primera la obligación para el contratista de ejecutar el contrato con estricta sujeción a los Pliegos, los cuales se aceptaban dejando constancia de la conformidad. Es la cláusula segunda la cual fija el precio cierto del contrato con la concreta distribución por anualidades y cuantías (el contrato se suscribió por cuatro años, sin perjuicio de las dos prórrogas que fueron posteriormente acordadas). Se establece que la Comunidad de Madrid abonaría el precio mediante certificaciones mensuales.

El PCAP en el apartado 22 de la cláusula I establece el régimen de pagos, donde consta que su forma es mediante certificaciones mensuales " Para las operaciones reguladas por los Indicadores del Grupo I, se abonarán mensualmente las partes alícuotas de los presupuestos parciales que correspondan afectadas de la baja; si se hubieran producido niveles de calidad inferiores a las condiciones en que ha de prestarse el servicio, se aplicarán los factores de corrección del precio estipulados en los indicadores correspondientes. También se abonarán los materiales que se consuman en la ejecución de estas operaciones del Grupo "I.

Y será su cláusula 30 la que regula el abono y las relaciones valoradas

" En las actuaciones del Grupo I, la medición y abono de los trabajos efectuados se efectúa a través de un sistema de indicadores.

Este sistema de indicadores supone que las operaciones reguladas por Indicadores del Grupo I, se abonarán mensualmente conforme a lo establecido en las partes alícuotas de los presupuestos parciales que correspondan afectadas de la baja; si se hubieran producido niveles de calidad inferiores a los establecidos en los indicadores, se aplicarán los factores de corrección del precio estipulados en los indicadores correspondientes.

El sistema de indicadores definido en el Pliego de Prescripciones Técnicas contempla unos umbrales. El hecho de no alcanzar los niveles de calidad establecidos en los umbrales, salvo que sea por causa no imputable al contratista, dará lugar a la aplicación de los factores de corrección, configurando así el mecanismo que determinará la certificación que en cada mensualidad proceda.

El no alcanzar los niveles de calidad establecidos en los umbrales no constituye incumplimiento contractual y la correspondiente aplicación de los factores de corrección no tiene por tanto la consideración de penalidad.

El contratista tiene derecho al abono, con arreglo a los precios convenidos, de los trabajos que realmente ejecute con sujeción al contrato, a sus modificaciones aprobadas y a las instrucciones dadas por la Administración, a través del responsable del contrato, en su caso, siendo la forma de pago y su periodicidad las especificadas en el apartado 22 de la cláusula 1.

La demora en el pago por plazo superior a treinta días, desde la fecha de aprobación de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios prestados, devengará a favor del contratista los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 216.4 del TRLCSP .

Para que se inicie el cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura en el registro del órgano de contratación en el plazo de treinta días desde la fecha de prestación del servicio objeto del contrato. Si el contratista incumpliese este plazo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

La Administración deberá aprobar los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la prestación del servicio.

El responsable del contrato o el representante del órgano de contratación, a la vista de los trabajos realmente ejecutados y de los precios contratados, redactará las correspondientes valoraciones. Las valoraciones se efectuarán siempre al origen, concretándose los trabajos realizados en el período de tiempo de que se trate, observándose, en cuanto a la audiencia del contratista, lo dispuesto en el artículo 149 del RGLCAP.

Las certificaciones para el abono de los trabajos efectuados se expedirán tomando corno base la valoración correspondiente y se tramitarán por el representante del órgano de contratación dentro de los diez días siguientes al período de tiempo a que correspondan, no pudiendo omitirse la redacción de la valoración por el hecho de que, en algún período, la prestación realizada haya sido de escaso volumen e incluso nula, a menos que se hubiese acordado la suspensión del contrato.

Las partidas señaladas en el presupuesto a tanto alzado, se abonarán conforme se indica en el pliego de prescripciones técnicas particulares..."

En el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares Anejo nº 1 y en su punto 3.7 se recoge el Indicador 1-6 VIALIDAD INVERNAL y lo define como la realización de una serie de operaciones y actividades destinadas a mantener las carreteras en condiciones adecuadas para la circulación de vehículos durante la Temporada Invernal......de acuerdo con el nivel de servicio que tenga asignado. Y se especifica " Por ello el Adjudicatario deberá redactar, o en su caso modificar o actualizar, el Plan Operativo de Vialidad Invernal del sector, según las directrices establecidas por la Dirección General de Carreteras". Estableciendo la distinción entre carreteras prioritarias y no prioritarias, en las cuales se imponen distintos tiempos máximos en que pueden están cerradas o con uso de cadenas.

En el Anejo 3 se contienen las PPTP de la Zona Norte con especificación de todas las carreteras y accesos que comprenden y se especifica en Prioridad de Vialidad Invernal: Se han considerado los niveles de Vialidad Invernal recogidos en el Protocolo de Vialidad Invernal 2013-2014 de la Dirección General de Carreteras. Estos niveles se podrán reajustar o modificar conforme a los Protocolos de años sucesivos.

Seguidamente obra el Plan de Vialidad Invernal 2014-2015 en el cual las carreteras prioritarias eran NORTE: M-604, M-608, M-610, M-611, M-626.

En el Protocolo de Vialidad Invernal 2015-2016 se va a distinguir las carreteras prioritarias según los niveles de alerta así para el Nivel 0 y 1 (niveles de preemergencia o de inclemencia invernal) se recogen M-604, M-608, M-610, M-611, M-625, M- 626, M-629 (17 a 21,5), M-634, M-636, M-969, M-972, M-973, M-974, M-976, M-978. Y para los niveles 2 y 3 (gravedad de la inclemencia, quedan cortadas las carreteras y aisladas las poblaciones y/o pueden producirse daños que pueden afectar a personas y bienes, Referido a aquellas emergencias en que habiéndose considerado que está en juego el interés nacional, así sean declaradas por el Ministro del Interior, que determinará el paso de Nivel 3 a Nivel 2) se mantienen las mismas carreteras M-604, M-608, M-610, M-611, M-626.

En el Protocolo de Vialidad Invernal de 2016-2017 para el nivel 0 y 1 se mantienen como prioritarias las carreteras M-604, M-608, M-610, M-611, M-625, M-626, M-629 (17 a 21,5), M-634, M-636, M-969, M-972, M-973, M-974, M-976, M-978, y para los niveles 2 y 3 las carreteras M-604, M-608, M-610, M-611, M-626.

Como ya se ha expuesto el contrato tuvo dos modificaciones, la primera de ellas el día 15 de marzo de 2017 lo que supuso un incremento del precio del contrato que ascendió a 69.761,93 euros (IVA incluido) dicha modificación vino determinada "debido al incremento del número de carreteras a las que se debe prestar servicio de vialidad invernal, conforme al Protocolo de Vialidad Invernal 2016-2017, en el que se ha aumentado el número de carreteras prioritarias, y al consiguiente incremento de servicio para la actividad de vialidad invernal ocasionado por el aumento de las carreteras prioritarias establecidas por la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid en los Protocolos de Vialidad Invernal posteriores a la adjudicación del contrato. La relación de carreteras prioritarias adicionales a las que se debe dar servicio son: LOTE 2. ZONA NORTE: las carreteras M-629 (parcial del P.K.17 al 21,5), M-625, M- 634, M-636, así como el puerto de Navafría en ambas vertientes y aparcamientos en el alto donde se ubica la estación de esquí de fondo. Total aumento kilómetros: 56,8 Km de longitud de carreteras y 635 m2 de aparcamiento. (....) El adjudicatario del servicio, la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. ha prestado el 10 de marzo de 2017, su conformidad a esta modificación. En la misma fecha la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. declara asumir como coste los gastos generados en el contrato por la aplicación del nuevo protocolo de Vialidad Invernal desde octubre de 2016 hasta el 16 de marzo de 2017, fecha prevista de aprobación del modificado n° 1.

Y finalmente solo resta destacar que han sido aportadas todas y cada una de las certificaciones ordinarias mensuales y las relaciones valoradas correspondientes, del periodo comprendido entre diciembre de 2014 hasta marzo de 2016 que ponen de manifiesto que el precio del contrato fue abonado mensualmente y conforme a los trabajos realizados tal y como estaba previsto en el tenor del mismo.

El Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la zona Norte fue elaborado en orden a las carreteras prioritarias conforme al Protocolo de Vialidad Invernal de la Dirección General de Carreteras, y en el mismo ya se especificaba, como hemos expuesto, que dichos niveles se podrán reajustar o modificar conforme a los Protocolos de años sucesivos, e incluso se impone que "Por ello el Adjudicatario deberá redactar, o en su caso modificar o actualizar, el Plan Operativo de Vialidad Invernal del sector, según las directrices establecidas por la Dirección General de Carreteras". Con independencia de la fecha en la cual materialmente se ampliaran carreteras o accesos, ya que lo que obra es lo recogido, lo cierto es que la parte recurrente no ha acreditado que la ampliación de la red a la cual debía dar cobertura, le conllevara la prestación de un servicio más amplio y un mayor coste del mismo. Ya que debiéndose confeccionar las relaciones valoradas para la aprobación de las certificaciones de obra, debían adjuntarse y acreditarse los trabajos efectivamente llevados a cabo en cada periodo a liquidar. Y la actora fue liquidada mensualmente conforme a los trabajos realmente ejecutados.

Presentando una reclamación, ya finalizado el contrato, el día 1 de abril de 2019, y reclamando un mayor importe soportado en base a mejoras que dice la Administración le exigió ya en la campaña 2014-2015 y efectuando unos cálculos objetivos, utilizando la misma fórmula que la Consejería de Transporte, Infraestructuras y Vivienda utilizó ante la acreditada ampliación de la red de carreteras y accesos en el año 2017. En aplicación del principio de enriquecimiento injusto exclusivamente corresponde al empresario perjudicado la obligación de probar que las cantidades que reclama corresponden a servicios efectivamente prestados, y ello mediante documentos o cualesquiera otros medios probatorios que acrediten la petición por parte de la Administración de la ampliación de la red y que ello conllevó para la actora un mayor coste para prestar el servicio, bien por gastos de personal, de materiales o de maquinaria, en cuyo caso sí se podría declarar la existencia de dicho beneficio y su resarcimiento al contratista. Pero dichos extremos no constan acreditados con las pruebas obrantes en autos. Por lo que procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 5.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY