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08/02/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 686/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 223/2023 de 01 de diciembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Diciembre de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
Nº de sentencia: 686/2023
Núm. Cendoj: 28079330062023100669
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:13859
Núm. Roj: STSJ M 13859:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. Alfredo
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a uno de diciembre de dos mil veintitrés.
Antecedentes
La parte codemandada en su contestación a la demanda insta asimismo la desestimación del recurso.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.
Fundamentos
El recurrente, Brigada de la Guardia Civil, participó en el concurso de vacantes anunciado por Resolución de 19-09-22 (BOGC 20.09.22), pidiendo con carácter voluntario, la vacante nº NUM000(una),
Dicha vacante resultó finalmente adjudicada en dicha convocatoria al codemandado en autos Brigada D. Alfredo.
"PRIMERO.- Por resolución de fecha 13/01/2023, publicada en el B.O.G.C.
núm. 3 de 17 de enero, dictada por el Teniente General, Jefe del Mando de Personal por delegación de la Directora General de la Guardia Civil (P.D. O.INT/985/05 y 2853/06), se hizo pública la adjudicación de vacantes de concurso de méritos para Subtenientes y Brigadas (nivel 22), anunciadas por resolución núm. 2220007 de 19/09/2022 (B.O.G.C. núm. 40, de 20 de septiembre); concurso en el cual presentó solicitud de participación el interesado peticionando con carácter voluntario, la anunciada con el número de concurso NUM000, Nueva Creación (NC), Próxima Producirse (PP), Plana Mayor CIA Avilés (Asturias), la cual fue finalmente adjudicada, una vez ponderados los méritos profesionales, tanto los de carácter general como los específicos de tipo profesional (artículos 20 y 21 de la Orden INT/26/2021), al concursante que obtuvo la mayor puntuación, con arreglo a sus méritos y al baremo aplicable (artículo. 28 Reglamento), siendo finalmente excluido el interesado por encontrarse cumpliendo el tiempo de mínima permanencia en su actual destino.
SEGUNDO.- Al no estar conforme el interesado con la citada resolución, la impugna mediante recurso de alzada objeto de la presente, en el que alega cuanto cree convenir a la defensa de su derecho, entre otras consideraciones, que la resolución número 2220007 se anunció la vacante en la Plana Mayor CIA Avilés, (Asturias), como vacante con exención nueva creación (NC), y por lo tanto, al encontrarse él exento del plazo de mínima permanencia en su destino actual, cumplía los requisitos establecidos en la resolución de anuncio y solicitó la vacante, habiéndose incumplido con su exclusión y no asignación de la vacante solicitada, las bases de la convocatoria.
Entendiendo por ello, que es una actuación arbitraria, una desviación de poder que incumple la propia Ley del concurso, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de Destinos, siendo, en definitiva, nula de pleno derecho o anulable".
La fundamentación jurídica de la alzada se basa en el Reglamento de Destinos del Cuerpo ( RD 470/19, de 2-08, artículos 12, 16, 17 , 51 y 52, que trascribe) y en la ya citada Orden INT/26/2021, de 15-01, sobre normas específicas para la clasificación y provisión de destinos (artículos 12 y 18 a 23), así como en el informe del Servicio de RR.HH de la DGGC, que se recogerá más adelante.
1.- La Administración dispuso de un mes (periodo para presentar instancias) para corregir, modificar o incluso anular la vacante, lo que realizó hasta en dos ocasiones respecto de otras vacantes en liza.
2.- Incumplimiento de las bases del concurso y vulneración de los principios de igualdad, transparencia y publicidad, habiendo generado en el actor expectativas reales de concesión de tal vacante, excluyéndole de la adjudicación, sin motivación alguna y no pudiendo recurrir siquiera una eventual corrección de errores, que ni siquiera llevó a cabo. Aduce también la doctrina del acto propio y la mala fe y arbitrariedad de la Administración, con desviación de poder.
3.- No hay constancia del error informático que aduce la Administración en alzada, y no producida rectificación alguna, se estaría ante un acto declarativo de derecho para el recurrente, que le permitía optar a dicha plaza.
4.- De haberse procedido a anular la convocatoria, dado tal error, y procederse a una nueva convocatoria, el recurrente habría podido cumplir en dicho momento el periodo de permanencia concurrente (9.10.22, si bien, añadimos aquí, el acto impugnado la cifra a 9.12.22).
5.- Anulada la convocatoria o rectificado el error, el resultado sería el mismo: adjudicar la vacante al recurrente.
Insta por ello la anulación del acto impugnado, con retroacción de las actuaciones para adjudicar dicha vacante, sin excluir al recurrente o, en su defecto, otorgando al recurrente el destino solicitado por acreditar mayores méritos que el resto de solicitantes del puesto.
La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado por su propia fundamentación. Significa que el error padecido en un acto (convocatoria) no puede prevalecer frente a la normativa reglamentaria aplicable, no pudiendo concederse una plaza en base a un error en la convocatoria. Cita STS 30.05.89 en su favor para un supuesto semejante.
La parte codemandada en su contestación a la demanda insta asimismo la desestimación del recurso, significando que la vacante en disputa se adjudicó a quien estaba en disposición de ocuparla a tenor de la convocatoria y en función de los méritos baremables, así como que para la vacante nº NUM000 (1 única plaza) se establecen en la convocatoria dos indicadores contradictorios entre sí: nueva creación (NC) y próxima a producirse (PP) , que no pueden darse al mismo tiempo.
Ello, añade, acredita la existencia de un error de hecho que la Administración subsana al resolver el concurso, siendo así que dicha vacante no era de nueva creación, cual se determina en el expediente remitido e informes que contiene, que recoge dicha parte.
Hemos reiteradamente manifestado, siguiendo jurisprudencia en la materia, que: "Las partes y la Comisión de Selección se encuentran vinculados por lo que dispongan las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y, en fin, a quienes participan en las mismas. Es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma según el cual, las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. El derecho que este precepto reconoce, art.23.2 Constitución, es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad (art
Dicha jurisprudencia resulta aplicable en términos generales a los procedimientos de concursos y adjudicación de vacantes, cual es el caso.
Segundo.- Posteriormente mediante resolución número 2220007, (BOGC Núm. 40 de 20.0.9.2022), se anuncian vacantes de concurso de méritos para Subtenientes y Brigadas en situación de activo, solicitando el recurrente el concurso núm. NUM000, Nueva
La plaza no era, no podía ser, de nueva creación pues venía siendo desempeñada por un tercero, por lo que concurre un error material o de hecho en la convocatoria, que si bien podía haber subsanado la Administración en el plazo establecido para ello, lo que no llevó a cabo, no habilita legalmente para que el recurrente postule su invariabilidad en este punto como acto declarativo de derechos, que no lo es ( mera convocatoria de vacantes con dicho error ) , para sustentar que debió anularse la convocatoria y emitir otra nueva convocatoria en la que el recurrente ya podría haber cumplido la permanencia a que estaba sujeto ( mera hipótesis, ya que dicha permanencia finada a 20.12.12, cual explicita el informe de alzada trascrito en su Fº Dº 3º ).
Así el artº 16 del citado RD 470/19 establece:
"ARTÍCULO 16. RESOLUCIÓN DE ANUNCIO DE VACANTES.
1. Con carácter general, las vacantes se publicarán en el "Boletín Oficial de la Guardia Civil" agrupadas en resoluciones de anuncio independientes, según la forma de asignación de los destinos, y por el orden siguiente: vacantes de libre designación, de concurso de méritos y de provisión por antigüedad.
2. Cada resolución de anuncio contendrá la información para identificar convenientemente las vacantes a lo largo del proceso de provisión de destinos, los requisitos para su asignación, la concreción y el baremo aplicable a los méritos a concurso a través de la identificación de la ficha correspondiente, la residencia oficial, el componente singular del complemento específico y las condiciones temporales que procedan para ocupar y, en su caso, permanecer en el destino.
3. El Ministro del Interior determinará aquella otra información que, en su caso, ha de figurar expresamente en las resoluciones de anuncio de vacantes.
Ahora bien ello no habilita la pretensión actora en autos, siendo así que el artº 48 LPAC determina:
"ARTÍCULO 48. ANULABILIDAD
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".
Estamos ante un error de hecho o material de la convocatoria, cual resulta de todo lo ya expuesto, no ante un supuesto de anulabilidad, cual postula la actora, siendo así que el artº 109 LPAC establece:
"ARTÍCULO 109. REVOCACIÓN DE ACTOS Y RECTIFICACIÓN DE ERRORES.
1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
Sobre tal precepto y número (y su precedente normativo en el mismo sentido) existe una jurisprudencia consolidada entre ellas las SSTS 1179/2018, de 10 de julio de 2018 ( RC 2575/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 3
"Para poder aplicar este mecanismo excepcional que permite rectificar una resolución administrativa sin sujeción a plazo, es preciso determinar si concurre el presupuesto de hecho previsto en la norma: la existencia del error que, además, debe cumplir los requisitos de ser material, de hecho o aritmético. Pues bien, tal y como ha señalado una abundantísima jurisprudencia, entre otras STS de 29 de marzo de 2012, RC 2416 / 2009 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 29/03/2012 (rec. 2416/2009) Rectificación de errores materiales. y 24 de junio de 2015 (rec. 2256/2014 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 24/06/2015 (rec. 2256/2014)Rectificación de errores materiales. ) en las que se cita una copiosa jurisprudencia ( STS de 18 de junio de 2001, recurso de casación 2947/1993 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 4ª, 18/06/2001 (rec. 2947/1993) Rectificación de errores materiales. , con cita de las sentencias de 18 de mayo de 1967 , 15 de octubre de 1984 , 31 de octubre de 1984 , 16 de noviembre de 1984 , 30 de mayo de 1985 , 18 de septiembre de 1985 , 31 de enero de 1989 , 13 de marzo de 1989 , 29 de marzo de 1989 , 9 de octubre de 1989 , 26 de octubre de 1989 , 20 de diciembre de 1989 , 27 de febrero de 1990 , 23 de diciembre de 1991, recurso núm. 1307/1989 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 1ª, 23/12/1991 (rec. 1307/1989) Rectificación de errores materiales. , 16 de noviembre de 1998, recurso de apelación número 8516/1992), para Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 16/11/1998 (rec. 8516/1992)Rectificación de errores materiales. que su viabilidad sea posible, esa rectificación deerrores requiere lo siguiente:
"[...] es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:
1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;
2) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;
3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables;
4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos;
5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica);
6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión ."
El procedimiento de rectificación, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 105.2 (actualmente art. 109.2 Ley 39/2015) , no puede proyectarse más allá de los objetivos fijados por la naturaleza de esa institución, pues, de lo contrario, el sistema de seguridad jurídica queda en entredicho, ya que permitiría rectificar en cualquier momento resoluciones administrativas firmes. Por ello, dicha previsión debe aplicarse con lo que la jurisprudencia califica de "hondo criterio restrictivo" no solo cuando la rectificación se realiza de oficio por parte de la Administración, para introducir cambios en sus resoluciones sin acudir al procedimiento de revisión de oficio o declaración de lesividad, sino también cuando dichos cambios se instan por los particulares pretendiendo rectificar resoluciones administrativas fuera de los cauces y de los plazos marcados para entablar los recursos administrativos y/o judiciales correspondientes.
Así pues, y en conclusión, la utilización de esta vía para rectificar resoluciones administrativas firmes ha de ser excepcional y tan solo cabe invocarla cuando se trata de rectificar equivocaciones patentes, claras y elementales, y que tales equivocaciones han de ser apreciables sin necesidad de acudir a interpretaciones jurídicas y han de poder serlo también teniendo en cuenta exclusivamente los datos que figuran en el expediente administrativo correspondiente".
En sentido análogo se pronuncia la SSTS 1356/2018, de 24 de julio de 2018 ( RC 2665/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 3ª, 24/07/2018 (rec. 2665/2016)Rectificación de errores materiales.), remitiéndose a la sentencia del mismo Tribunal de 15 de febrero de 2016, que a su vez recoge la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil, la cual expuso que "no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero) y 25 de mayo de 1990, 16 de noviembre de 1998Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 16/11/1998 (rec. 8516/1992)Rectificación de errores materiales. ) y 9 de diciembre de 1999".
Se añade por último
"En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido".
En este sentido puede también citarse la STS, Sección 6°, del 20 de febrero de 2015 (red 2405/12- ROJ: STS 530), entre otras muchas.
Todo ello determina la suerte adversa del recurso actor.
Por último, los daños y perjuicios que alega el recurrente por la actuación administrativa en este caso, podrían dar lugar, en su caso y de proceder, a su reclamación por la vía administrativa pertinente, no ejercitada aquí y que no constituye objeto del presente recurso.
En cuanto a las costas el artº 139.1 LJCA dispone:
"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".
Lo anterior conlleva, dado el resultado del debate, la condena en costas a la parte actora, ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita, por todos los conceptos, a la suma de 300 euros para cada una de las partes demandadas, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).
En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español
Fallo
1.-
2.- Imponer al recurrente las costas del presente recurso en los términos del Fº Jº 8º, último párrafo, de la presente sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0223-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
