Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
08/02/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 686/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 223/2023 de 01 de diciembre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 01 de Diciembre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

Nº de sentencia: 686/2023

Núm. Cendoj: 28079330062023100669

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:13859

Núm. Roj: STSJ M 13859:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2023/0014895

Procedimiento Ordinario 223/2023

Demandante: D./Dña. Carlos Alberto

PROCURADOR D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO

Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

D./Dña. Alfredo

PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO

SENTENCIA Nº 686

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a uno de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 223/2023 promovido por la representación legal de D. Carlos Alberto contra Resolución de 21-10-22 del MINISTERIO DEL INTERIOR (Subsecretaría- Rec. 3126/22-), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 24-02-22 (BOGC 1.03.22), sobre adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Sargentos Primeros y Sargentos de la Guardia Civil en situación de activo; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y actuando como codemandada D. Alfredo representado por la procuradora de los Tribunales Dª. Marta Saint- Aubin Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, previa remisión del expediente administrativo, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del presente recurso.

La parte codemandada en su contestación a la demanda insta asimismo la desestimación del recurso.

TERCERO. - Fijada la cuantía litigiosa en indeterminada y habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida la documental obrante en autos, tras lo que no instado ni acordado trámite conclusivo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. -Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 29 noviembre de 2023, teniendo lugar.

QUINTO. - En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 17-02-23 del MINISTERIO DEL INTERIOR (Subsecretaría- Rec. 1889/23-), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 13-01-23 (BOGC 17.01.23), sobre adjudicación de vacantes de provisión por concurso de méritos para Subtenientes y Brigadas de la Guardia Civil en situación de activo.

El recurrente, Brigada de la Guardia Civil, participó en el concurso de vacantes anunciado por Resolución de 19-09-22 (BOGC 20.09.22), pidiendo con carácter voluntario, la vacante nº NUM000(una), anunciada como de nueva creación (NC) y próxima a producirse(PP),plaza que corresponde a Plana Mayor Compañía de Avilés (Comandancia de Asturias), de la que resultó excluido por encontrarse cumpliendo el tiempo mínimo de permanencia en su destino ( Plana Mayor de Ponferrada- León).

Dicha vacante resultó finalmente adjudicada en dicha convocatoria al codemandado en autos Brigada D. Alfredo.

SEGUNDO. - Los antecedentes precisos o bastantes para resolver el presente recurso se pueden extraer del acto de alzada impugnado, cual sigue:

"PRIMERO.- Por resolución de fecha 13/01/2023, publicada en el B.O.G.C.

núm. 3 de 17 de enero, dictada por el Teniente General, Jefe del Mando de Personal por delegación de la Directora General de la Guardia Civil (P.D. O.INT/985/05 y 2853/06), se hizo pública la adjudicación de vacantes de concurso de méritos para Subtenientes y Brigadas (nivel 22), anunciadas por resolución núm. 2220007 de 19/09/2022 (B.O.G.C. núm. 40, de 20 de septiembre); concurso en el cual presentó solicitud de participación el interesado peticionando con carácter voluntario, la anunciada con el número de concurso NUM000, Nueva Creación (NC), Próxima Producirse (PP), Plana Mayor CIA Avilés (Asturias), la cual fue finalmente adjudicada, una vez ponderados los méritos profesionales, tanto los de carácter general como los específicos de tipo profesional (artículos 20 y 21 de la Orden INT/26/2021), al concursante que obtuvo la mayor puntuación, con arreglo a sus méritos y al baremo aplicable (artículo. 28 Reglamento), siendo finalmente excluido el interesado por encontrarse cumpliendo el tiempo de mínima permanencia en su actual destino.

SEGUNDO.- Al no estar conforme el interesado con la citada resolución, la impugna mediante recurso de alzada objeto de la presente, en el que alega cuanto cree convenir a la defensa de su derecho, entre otras consideraciones, que la resolución número 2220007 se anunció la vacante en la Plana Mayor CIA Avilés, (Asturias), como vacante con exención nueva creación (NC), y por lo tanto, al encontrarse él exento del plazo de mínima permanencia en su destino actual, cumplía los requisitos establecidos en la resolución de anuncio y solicitó la vacante, habiéndose incumplido con su exclusión y no asignación de la vacante solicitada, las bases de la convocatoria.

Entendiendo por ello, que es una actuación arbitraria, una desviación de poder que incumple la propia Ley del concurso, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de Destinos, siendo, en definitiva, nula de pleno derecho o anulable".

La fundamentación jurídica de la alzada se basa en el Reglamento de Destinos del Cuerpo ( RD 470/19, de 2-08, artículos 12, 16, 17 , 51 y 52, que trascribe) y en la ya citada Orden INT/26/2021, de 15-01, sobre normas específicas para la clasificación y provisión de destinos (artículos 12 y 18 a 23), así como en el informe del Servicio de RR.HH de la DGGC, que se recogerá más adelante.

TERCERO. - El recurrente sustenta largamente en autos que no debió excluírsele de la adjudicación de tal vacante nº NUM000 del concurso, partiendo de que podía acceder a ella al convocarse como de "nueva creación", lo que determina la no exigencia de periodo de permanencia alguno en el anterior destino para acceder a dicha plaza y de que tenía mejor puntuación que los demás aspirantes a la misma, incluido el finalmente adjudicatario de la misma aquí comparecido. Sostiene en síntesis cual sigue:

1.- La Administración dispuso de un mes (periodo para presentar instancias) para corregir, modificar o incluso anular la vacante, lo que realizó hasta en dos ocasiones respecto de otras vacantes en liza.

2.- Incumplimiento de las bases del concurso y vulneración de los principios de igualdad, transparencia y publicidad, habiendo generado en el actor expectativas reales de concesión de tal vacante, excluyéndole de la adjudicación, sin motivación alguna y no pudiendo recurrir siquiera una eventual corrección de errores, que ni siquiera llevó a cabo. Aduce también la doctrina del acto propio y la mala fe y arbitrariedad de la Administración, con desviación de poder.

3.- No hay constancia del error informático que aduce la Administración en alzada, y no producida rectificación alguna, se estaría ante un acto declarativo de derecho para el recurrente, que le permitía optar a dicha plaza.

4.- De haberse procedido a anular la convocatoria, dado tal error, y procederse a una nueva convocatoria, el recurrente habría podido cumplir en dicho momento el periodo de permanencia concurrente (9.10.22, si bien, añadimos aquí, el acto impugnado la cifra a 9.12.22).

5.- Anulada la convocatoria o rectificado el error, el resultado sería el mismo: adjudicar la vacante al recurrente.

Insta por ello la anulación del acto impugnado, con retroacción de las actuaciones para adjudicar dicha vacante, sin excluir al recurrente o, en su defecto, otorgando al recurrente el destino solicitado por acreditar mayores méritos que el resto de solicitantes del puesto.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado por su propia fundamentación. Significa que el error padecido en un acto (convocatoria) no puede prevalecer frente a la normativa reglamentaria aplicable, no pudiendo concederse una plaza en base a un error en la convocatoria. Cita STS 30.05.89 en su favor para un supuesto semejante.

La parte codemandada en su contestación a la demanda insta asimismo la desestimación del recurso, significando que la vacante en disputa se adjudicó a quien estaba en disposición de ocuparla a tenor de la convocatoria y en función de los méritos baremables, así como que para la vacante nº NUM000 (1 única plaza) se establecen en la convocatoria dos indicadores contradictorios entre sí: nueva creación (NC) y próxima a producirse (PP) , que no pueden darse al mismo tiempo.

Ello, añade, acredita la existencia de un error de hecho que la Administración subsana al resolver el concurso, siendo así que dicha vacante no era de nueva creación, cual se determina en el expediente remitido e informes que contiene, que recoge dicha parte.

CUARTO. - Con carácter general debemos partir, aunque sea conocido, de un dato fundamental, cual es el valor de las bases de la convocatoria.

Hemos reiteradamente manifestado, siguiendo jurisprudencia en la materia, que: "Las partes y la Comisión de Selección se encuentran vinculados por lo que dispongan las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y, en fin, a quienes participan en las mismas. Es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma según el cual, las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. El derecho que este precepto reconoce, art.23.2 Constitución, es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad (art . 103.3 CE (RCL 1978, 2836) Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1994 y 115/1996 entre otras), de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993) ".

Dicha jurisprudencia resulta aplicable en términos generales a los procedimientos de concursos y adjudicación de vacantes, cual es el caso.

QUINTO. - La citada Resolución de alzada se fundamenta primordialmente en el informe del Servicio de RR.HH. de la DGGC, que trascribe el antecedente de hecho 3º de aquélla y que señala cual sigue:

"(...) Primero.- Por resolución 23.11.2020 (BOGC Núm. 48 de 01.12.2020), el recurrente obtiene destino con carácter voluntario, en la Plana Mayor CIA Ponferrada, (León,), en consecuencia, tal y como dispone el Art. 51 del RD 470/2019 , el interesado se encuentra sujeto a un tiempo de mínima permanencia en dicho destino durante dos años desde que el mismo fue efectivo, en este concreto casa hasta el 09.12.2022.

Segundo.- Posteriormente mediante resolución número 2220007, (BOGC Núm. 40 de 20.0.9.2022), se anuncian vacantes de concurso de méritos para Subtenientes y Brigadas en situación de activo, solicitando el recurrente el concurso núm. NUM000, Nueva Creación (NC),1 (UNA), Próxima Producirse (PP),1 (UNA), Plana Mayor CIA Avilés, (Asturias), siendo finalmente excluido del procedimiento y adjudicándose mediante la resolución que recurre una vez ponderados los méritos profesionales, (tanto los de carácter general como los específicos de tipo profesional - Artículo 21 y 22 de la Orden 1NT/26/2021), al concurrente que obtuvo la mayor puntuación, con arreglo a sus méritos y al baremo aplicable (Art.28- Reglamento), Brigada, Alfredo (* * * NUM001 * *), (29,51) puntos.

Tercero.- En relación con el procedimiento se señala que el sistema informático con el que se realiza el anuncio de vacantes, no tuvo en cuenta que en el concurso núm. NUM000, Plana Mayor CM Avilés, (Asturias), ya existía un puesto orgánico catalogado para el empleo de Subtenientes/Brigadas, y en consecuencia se anunció dicho concurso como Nueva Creación (NC) y próxima a producirse (PP), debiendo solamente haber sido anunciado como vacante próxima a producirse, lo que implica que ningún caso puede ser vacante nueva creación, ya que anunciada como "Próxima a Producirse", conlleva que es un vacante existente y ocupada.

Por otro lado, cabe señalar que dicha circunstancia fue advertida una vez finalizado el plazo de admisión de solicitudes de destino, no pudiendo -la misma ser solventada al haber finalizado el citado plazo, tal y como establece el .Art 16.4 R.0 470/2019,

Cuarto.- Por otro lado , debe recordarse al efecto que conforme al Art. 48 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común y las administraciones públicas:

Art. 48 (Anulabilidad).

"1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2, NO obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la Indefensión de los interesados,

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo."

Ha de significarse al respecto con STS de 8-9-05 (EDJ 171779), a título de mero ejemplo de jurisprudencia aún vigente y ya muy consolidada que:

"En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LR,IPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e Incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún si influyente, la decisión hubiese sido correcta o Incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa . En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido".

En este sentido puede también citarse la S.TS, Sección 6°, del 20 de febrero de 2015 (red 2405/12 - Rol: STS 530), entre otras muchas.

Pues bien, en este caso en definitiva se ha respetado la normativa aplicable al caso, (Ley 29/2014, de Régimen del personal de la Guardia Civil, Real Decreto 470/2019, por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del Personal de la Guardia Civil y su normativa de desarrollo), determinando por la ficha de referencia la baremación aplicable y adjudicando la vacante al aspirante con mayor puntuación, sin que se acredite por otra parte irregularidad invalidante alguna en la resolución de anuncio, sino a lo más meros errores o deficiencias formales, con alcance desde luego no anulatorio del acto posterior de asignación de destinos en la vacante aquí recurrida cual sería, anunciar una vacante erróneamente como nueva creación, cuando en realidad tenía que anunciarse solamente como próxima a producirse."

SEXTO. - Así las cosas y atendidas las posiciones y argumentos de las partes intervinientes, la Sala, se adelanta, no puede sino no dar lugar al recurso actor.

La plaza no era, no podía ser, de nueva creación pues venía siendo desempeñada por un tercero, por lo que concurre un error material o de hecho en la convocatoria, que si bien podía haber subsanado la Administración en el plazo establecido para ello, lo que no llevó a cabo, no habilita legalmente para que el recurrente postule su invariabilidad en este punto como acto declarativo de derechos, que no lo es ( mera convocatoria de vacantes con dicho error ) , para sustentar que debió anularse la convocatoria y emitir otra nueva convocatoria en la que el recurrente ya podría haber cumplido la permanencia a que estaba sujeto ( mera hipótesis, ya que dicha permanencia finada a 20.12.12, cual explicita el informe de alzada trascrito en su Fº Dº 3º ).

Así el artº 16 del citado RD 470/19 establece:

"ARTÍCULO 16. RESOLUCIÓN DE ANUNCIO DE VACANTES.

1. Con carácter general, las vacantes se publicarán en el "Boletín Oficial de la Guardia Civil" agrupadas en resoluciones de anuncio independientes, según la forma de asignación de los destinos, y por el orden siguiente: vacantes de libre designación, de concurso de méritos y de provisión por antigüedad.

2. Cada resolución de anuncio contendrá la información para identificar convenientemente las vacantes a lo largo del proceso de provisión de destinos, los requisitos para su asignación, la concreción y el baremo aplicable a los méritos a concurso a través de la identificación de la ficha correspondiente, la residencia oficial, el componente singular del complemento específico y las condiciones temporales que procedan para ocupar y, en su caso, permanecer en el destino.

3. El Ministro del Interior determinará aquella otra información que, en su caso, ha de figurar expresamente en las resoluciones de anuncio de vacantes.

4. Excepcionalmente, de forma motivada y dentro del plazo de presentación de solicitudes, las resoluciones de vacantes se podrán anular o modificar. Estos actos administrativos, se publicarán en el "Boletín Oficial de la Guardia Civil", estableciéndose la ampliación del plazo inicial de solicitud cuando resulte necesario".

SÉPTIMO. - Ciertamente la Administración no procedió en tal plazo a anular o modificar la convocatoria en el extremo citado, que era manifiestamente erróneo e incluso contradictorio (NC y PP al mismo tiempo), excluyendo después en el proceso de decisión (avance provisional y resolución final) al recurrente por no tener cumplida la permanencia correspondiente.

Ahora bien ello no habilita la pretensión actora en autos, siendo así que el artº 48 LPAC determina:

"ARTÍCULO 48. ANULABILIDAD .

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

Estamos ante un error de hecho o material de la convocatoria, cual resulta de todo lo ya expuesto, no ante un supuesto de anulabilidad, cual postula la actora, siendo así que el artº 109 LPAC establece:

"ARTÍCULO 109. REVOCACIÓN DE ACTOS Y RECTIFICACIÓN DE ERRORES.

1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

Sobre tal precepto y número (y su precedente normativo en el mismo sentido) existe una jurisprudencia consolidada entre ellas las SSTS 1179/2018, de 10 de julio de 2018 ( RC 2575/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 3 ª, 10/07/2018 (rec. 2575/2016 )Rectificación de errores materiales.) y STS 1158 de 9 /7/2018 (RC 2130/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 3ª, 09/07/2018 (rec. 2130/2016) Rectificación de errores materiales.) afirman que:

"Para poder aplicar este mecanismo excepcional que permite rectificar una resolución administrativa sin sujeción a plazo, es preciso determinar si concurre el presupuesto de hecho previsto en la norma: la existencia del error que, además, debe cumplir los requisitos de ser material, de hecho o aritmético. Pues bien, tal y como ha señalado una abundantísima jurisprudencia, entre otras STS de 29 de marzo de 2012, RC 2416 / 2009 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 29/03/2012 (rec. 2416/2009) Rectificación de errores materiales. y 24 de junio de 2015 (rec. 2256/2014 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 24/06/2015 (rec. 2256/2014)Rectificación de errores materiales. ) en las que se cita una copiosa jurisprudencia ( STS de 18 de junio de 2001, recurso de casación 2947/1993 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 4ª, 18/06/2001 (rec. 2947/1993) Rectificación de errores materiales. , con cita de las sentencias de 18 de mayo de 1967 , 15 de octubre de 1984 , 31 de octubre de 1984 , 16 de noviembre de 1984 , 30 de mayo de 1985 , 18 de septiembre de 1985 , 31 de enero de 1989 , 13 de marzo de 1989 , 29 de marzo de 1989 , 9 de octubre de 1989 , 26 de octubre de 1989 , 20 de diciembre de 1989 , 27 de febrero de 1990 , 23 de diciembre de 1991, recurso núm. 1307/1989 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 1ª, 23/12/1991 (rec. 1307/1989) Rectificación de errores materiales. , 16 de noviembre de 1998, recurso de apelación número 8516/1992), para Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 16/11/1998 (rec. 8516/1992)Rectificación de errores materiales. que su viabilidad sea posible, esa rectificación deerrores requiere lo siguiente:

"[...] es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;

2) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;

3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables;

4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos;

5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica);

6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión ."

El procedimiento de rectificación, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 105.2 (actualmente art. 109.2 Ley 39/2015) , no puede proyectarse más allá de los objetivos fijados por la naturaleza de esa institución, pues, de lo contrario, el sistema de seguridad jurídica queda en entredicho, ya que permitiría rectificar en cualquier momento resoluciones administrativas firmes. Por ello, dicha previsión debe aplicarse con lo que la jurisprudencia califica de "hondo criterio restrictivo" no solo cuando la rectificación se realiza de oficio por parte de la Administración, para introducir cambios en sus resoluciones sin acudir al procedimiento de revisión de oficio o declaración de lesividad, sino también cuando dichos cambios se instan por los particulares pretendiendo rectificar resoluciones administrativas fuera de los cauces y de los plazos marcados para entablar los recursos administrativos y/o judiciales correspondientes.

Así pues, y en conclusión, la utilización de esta vía para rectificar resoluciones administrativas firmes ha de ser excepcional y tan solo cabe invocarla cuando se trata de rectificar equivocaciones patentes, claras y elementales, y que tales equivocaciones han de ser apreciables sin necesidad de acudir a interpretaciones jurídicas y han de poder serlo también teniendo en cuenta exclusivamente los datos que figuran en el expediente administrativo correspondiente".

En sentido análogo se pronuncia la SSTS 1356/2018, de 24 de julio de 2018 ( RC 2665/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 3ª, 24/07/2018 (rec. 2665/2016)Rectificación de errores materiales.), remitiéndose a la sentencia del mismo Tribunal de 15 de febrero de 2016, que a su vez recoge la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil, la cual expuso que "no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero) y 25 de mayo de 1990, 16 de noviembre de 1998Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 16/11/1998 (rec. 8516/1992)Rectificación de errores materiales. ) y 9 de diciembre de 1999".

Se añade por último con STS de 8-9-05 (EDJ 171779), que venimos citando en precedentes y recoge el acto impugnado:

"En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido".

En este sentido puede también citarse la STS, Sección 6°, del 20 de febrero de 2015 (red 2405/12- ROJ: STS 530), entre otras muchas.

Todo ello determina la suerte adversa del recurso actor.

Por último, los daños y perjuicios que alega el recurrente por la actuación administrativa en este caso, podrían dar lugar, en su caso y de proceder, a su reclamación por la vía administrativa pertinente, no ejercitada aquí y que no constituye objeto del presente recurso.

OCTAVO. - En consecuencia procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con confirmación del acto impugnado en el extremo a debate.

En cuanto a las costas el artº 139.1 LJCA dispone:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Lo anterior conlleva, dado el resultado del debate, la condena en costas a la parte actora, ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita, por todos los conceptos, a la suma de 300 euros para cada una de las partes demandadas, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 223/23, interpuesto por la representación legal de D. Carlos Alberto contra Resolución de 21-10-22 del MINISTERIO DEL INTERIOR (Subsecretaría- Rec. 3126/22-), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 24-02-22 (BOGC 1.03.22), sobre adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Sargentos Primeros y Sargentos de la Guardia Civil en situación de activo, actuación administrativa que en consecuencia de confirma en tanto que ajustada a Derecho en cuanto al extremo objeto del presente recurso.

2.- Imponer al recurrente las costas del presente recurso en los términos del Fº Jº 8º, último párrafo, de la presente sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0223-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0223-23 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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