Sentencia Contencioso-Administrativo 219/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 252/2021 de 01 de abril del 2024

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Directora del Centro Asociado de la Universidad Nacional de Educación a Distancia ( UNED ) en Madrid, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 18 de septiembre de 2018 de la mencionada Directora, por la que se dispuso lo siguiente:

1º.- Acordar, siguiendo el parecer del Dictamen 672/2018, del Consejo de Estado, la resolución del Contrato de servicio de cafetería y restaurante del Centro de Zona de " Escuelas Pías ", suscrito el 1 de enero de 2010 entre el Centro Asociado a la UNED en Madrid y la entidad mercantil Gaudeamus Inversiones, S.L., ante la " imposibilidad de ejecución material del contrato en las condiciones inicialmente prefijadas ".

2º.- Declarar improcedente la pretensión de tener por resuelto con anterioridad, de manera unilateral, el Contrato de servicio de cafetería y restaurante del Centro de Zona de " Escuelas Pías ", deducido por el concesionario, ya no sólo por carecer de atribuciones para adoptar tal decisión, cuanto por la falta de sustento de los motivos invocados.

3º.- Alzar la suspensión respecto de la petición de indemnización por daños y perjuicios deducida por el concesionario y, en consonancia con lo manifestado por el Consejo de Estado en su Dictamen 672/2018, que rechaza la existencia de responsabilidad del Centro Asociado a la UNED en Madrid en la resolución del contrato, se acuerda la denegación de la petición de indemnización por daños y perjuicios, deducida por la entidad Gaudeamus Inversiones, S.L., en el Otrosí primero del escrito de alegaciones.

4º.- Ante la eventualidad de que las instalaciones hubieran sido entregadas por la contratista en incorrectas condiciones, según declara el Consejo de Estado en su Dictamen 672/2018, con esta misma fecha se procederá a la incoación de un expediente contradictorio para determinar el alcance de las responsabilidades derivadas de la entrega de las instalaciones por parte del contratista.

Segundo.- La parte demandada afirma que el escrito de demanda no invoca ningún motivo de impugnación frente a la Resolución de 8 de noviembre de 2018, que constituye el objeto de este Recurso, de la que se desentiende, dirigiendo todos los motivos de impugnación de la demanda única y exclusivamente frente a la Resolución de 18 de septiembre de 2018, lo que a su entender significa aquietamiento respecto de los motivos contenidos en la referida Resolución de 8 de noviembre de 2018, por lo que debería desestimarse el Recurso contencioso-administrativo.

Este motivo de oposición se desestima porque la Resolución que resuelve el recurso de reposición desestimándolo, en definitiva lo que hace es confirmar la previa Resolución de 18 de septiembre de 2018 que acuerda la resolución del contrato, sin que exista ningún deber ni carga procesal en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LRJCA ), que imponga al demandante articular motivos de impugnación no sólo contra la Resolución que pone fin a la vía administrativa, sino además si se interpone contra ella recurso de reposición, a la Resolución administrativa que lo resuelve.

Tercero.- Igualmente se opone por la parte demandada que la recurrente incurre en un defecto en el modo de proponer la demanda, por la contradicción que existe entre la retroacción de actuaciones solicitada como pretensión principal, y la pretensión indemnizatoria que solicita con carácter subsidiario. En este sentido afirma que el principio dispositivo determina que en el seno del proceso las partes disponen libremente de los derechos objeto de debate y, correlativamente, los órganos jurisdiccionales vienen obligados a resolver dentro del mismo, puesto que, en otro caso, incurren en un vicio de incongruencia, vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva, así como del derecho de defensa.

Es cierto que si atendemos al contenido de las pretensiones principal y subsidiaria de la parte demandante, la pretensión subsidiaria debería haberse articulado como la pretensión principal, en la medida en que solicita que por este Tribunal se le reconozca una indemnización económica de daños y perjuicios por ser la parte demandada la responsable de la resolución del contrato, y la pretensión principal debería haberse articulado como subsidiaria, toda vez que lo que en ella se pide es una retroacción de actuaciones para que por la parte demandada se tramite el correspondiente procedimiento para la indemnización de daños y perjuicios.

Ahora bien, la forma descrita de articular las pretensiones en nada perjudica a la parte demandada, antes bien le beneficia en el caso de que se estimase el Recurso contencioso-administrativo, porque en esa hipótesis una vez apreciada la responsabilidad del Centro Asociado de la UNED en la resolución del contrato, lo que es un presupuesto previo respecto de las dos pretensiones articuladas, la parte demandada no sería condenada a pagar una cantidad a la demandante, sino tan solo a tramitar un procedimiento a fin de fijar una indemnización.

Por lo expuesto no aprecia este Tribunal en rigor un defecto en el modo de proponer la demanda que nos impida resolver sobre los motivos y sobre las pretensiones de la parte recurrente, o que perjudique el derecho de defensa de la parte demandada, por lo que se rechaza este motivo de oposición.

Cuarto.- Las razones por las que la mercantil recurrente considera que el responsable de la resolución del contrato administrativo de servicios es el Centro Asociado de la UNED y no aquella mercantil, que ninguna responsabilidad tiene en la imposibilidad de ejecución del contrato, se resumen correctamente en su escrito de conclusiones en los siguientes términos:

" Previa.- Ratificación íntegra de la demanda.

Esta parte viene a ratificar íntegramente la demanda formulada en el presente procedimiento, que se encuentra avalada con el resultado de las pruebas practicadas y es por lo que se solicita que se dicte sentencia que acuerde su íntegra estimación acordando la nulidad de pleno derecho de la resolución de 18 de septiembre de 2018 o, subsidiariamente, su anulación y declare que el Centro Asociado de la UNED es responsable de la resolución del contrato de cafetería y restaurante con terraza del Centro de Zona de Escuelas Pías suscrito con mi mandante y, consecuentemente, de los daños y perjuicios ocasionados a Gaudeamus Inversiones porque no disponía de la licencia necesaria para la explotación de dicha actividad, debiendo condenarse a la administración a que abone a mi representada la cantidad de 292.266,77 € más los intereses legales y costas.

Poniendo en relación los antecedentes fácticos con el resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento y la legislación aplicable al caso concreto, debe acordarse la nulidad de pleno derecho del acto recurrido o, subsidiariamente, su anulación por los siguientes motivos:

A.- Sobre las cuestiones procesales esgrimidas por el Centro Asociado de la UNED en Madrid

1º.- Capacidad procesal de Gaudeamus Inversiones S.L. para promover el recurso contencioso administrativo.

Al contrario de lo que se esgrime por el Centro Asociado de la UNED en Madrid, la mercantil Gaudeamus Inversiones S.L. acordó, en la Junta Extraordinaria celebrada el día 10 de diciembre de 2018, la interposición del recurso contencioso administrativo frente a la resolución de 8 de noviembre de 2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de septiembre del mismo año dictada por la Directora del Centro Asociado dela UNED en Madrid.

Esta circunstancia consta en el escrito presentado en el procedimiento el día 17 de enero de 2019, es decir, antes de la presentación del escrito de contestación a la demanda por lo que la oposición de esta excepción carece de todo sustento.

2º.- Objeto del recurso contencioso administrativo.

Sostiene la administración que el recurso debe ser inadmitido con sustento en que no se destina a combatir la resolución de 8 de noviembre de 2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de septiembre de 2018.

Sin embargo, también debe ser desestimada esta solicitud porque:

i.-Tanto en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo como en el encabezamiento y suplico de la demanda se expresa que el objeto del procedimiento son ambas resoluciones; la de 8 de noviembre de 2018 porque es la que desestima el recurso de reposición y la de 18 de septiembre del mismo año porque, propiamente, es la que contiene el acto impugnado en tanto acuerda la resolución del contrato de servicio de cafetería y restaurante con terraza suscrito entre las partes, así como el rechazo de la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por Gaudeamus Inversiones S.L.

ii.- El recurso de reposición es de carácter potestativo lo que incide en que el acto contra el que ha de dirigirse el recurso contencioso administrativo sea la resolución de 18 de septiembre de 2018.

iii.- La resolución de 8 de noviembre de 2018 se limita a desestimar el recurso de reposición y confirmar la resolución recurrida.

iv.- Como consecuencia de ello, la demanda contiene motivos de impugnación frente a ambas resoluciones habida cuenta que mantienen los mismos fundamentos y pronunciamientos.

B.-Motivos de fondo

3º.- La resolución de 18 de septiembre de 2018, dictada por la Sra. Directora del Centro Asociado de la UNED en Madrid, es nula de pleno derecho porque incurre en vulneración del principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de acceso a la jurisdicción al no haberse tramitado el procedimiento de indemnización de daños y perjuicios promovido por esta parte.

(........)

Consecuentemente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 47.1 a) LPACAP, la resolución de 18 de septiembre de 2018 es nula de pleno derecho porque la administración demandada ha omitido el procedimiento legalmente establecido incurriendo en arbitrariedad y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el de acceso a la jurisdicción previstos en el artículo 24 CE y es por lo que deberá acordarse que se retrotraigan las actuaciones al día 18 de septiembre de 2018 en que se acuerda la resolución del contrato suscrito entre las partes, a fin de que la administración dé el trámite oportuno a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por Gaudeamus Inversiones S.L. en el escrito de alegaciones de 28 de mayo de 2018.

4º.- El Centro Asociado de la UNED en Madrid es responsable de la resolución del Contrato de Servicio de Cafetería Restaurante con terraza del Centro de Zona Escuelas Pías sito en la calle Tribulete nº 14 de Madrid, celebrado con Gaudeamus Inversiones S.L.

4.1.- Previo. El dictamen nº 672/18 de 26 de julio emitido por el Consejo de Estado solo exonera de responsabilidad a Gaudeamus Inversiones SL por imposibilidad de la prestación del servicio.

Ab initio y puesto que el Centro Asociado de la UNED en Madrid arguye que su falta de responsabilidad deriva del contenido del dictamen nº 672/18 del Consejo de Estado, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

- Al contrario de lo que sostiene la administración en la resolución del 18 de septiembre de 2018, el dictamen exclusivamente refiere que el contratista no es responsable de la resolución del contrato por imposibilidad material de su prestación, de modo que no existe ningún pronunciamiento sobre la actuación del Centro Asociado de la UNED en Madrid.

- Si el Consejo de Estado considera que mi representada no es responsable de la resolución contractual es porque carecía de la obligación de obtener las licencias para la prestación del servicio de cafetería-restaurante con terraza.

- La administración incurre en abiertas contradicciones puesto que si bien en la resolución de 18 de septiembre de 2018 concede plena validez al dictamen del Consejo de Estado, sin embargo, en su escrito de contestación discrepa de la exoneración de responsabilidad de mi representada y de que ello obedezca a la imposibilidad de la prestación del servicio por mi representada.

Contradicción que no sorprende porque, como se expone anteriormente, si el Consejo de Estado considera que mi mandante no es responsable de la resolución del contrato es porque carecía de la obligación de obtener las licencias necesarias para la prestación del servicio.

- Respecto a la valoración sobre la competencia del Centro Asociado de la UNED en la obtención de licencia, el dictamen se sustenta en una premisa errónea al remitirse a la sentencia de 20 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 que anula la resolución del Ayuntamiento de Madrid en lo que tiene que ver con las instalaciones de climatización pero no con la actividad de cafetería-restaurante con terraza.

- En todo caso, el informe del Consejo de Estado carece de efectos vinculantes para el Tribunal que goza de la facultad de libre valoración de la prueba.

4.2.- Responsabilidad del Centro Asociado de la UNED en Madrid en la resolución del contrato de servicio de cafetería restaurante con terraza del Centro de Zona Escuelas Pías de la calle Tribulete nº 14 de Madrid, porque tenía obligación de haber obtenido la licencia.

La responsabilidad del Centro Asociado en la obtención de licencias deriva de las siguientes circunstancias:

i.- El Centro Asociado de la UNED en Madrid es cesionario del uso y disfrute del edificio Escuelas Pías en virtud del Convenio suscrito con el Ayuntamiento de Madrid de fecha 25 de junio de 1998.

ii.- Los contratos celebrados entre las partes en fechas 24 de marzo de 2006 y 1 de enero de 2010, tienen por objeto la cesión de la explotación del servicio de cafetería y restaurante con terraza en centro de zona "Escuelas Pías" sito en la calle Tribulete nº 14 de Madrid.

Siendo de aplicación el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de Contratos del Sector Público que dispone que los contratos de servicios tienen por objeto "prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro".

De modo que su naturaleza excluye la mera cesión de un local de negocio, como pretende la administración, sin perjuicio que dicha explotación abarque, como no puede ser de otro modo, los espacios físicos en los que se desarrolla la actividad cedida.

iii.- La inclusión de la terraza, como parte integrante del contrato de explotación del servicio de cafetería-restaurante, se recoge expresamente en las siguientes cláusulas del pliego administrativo:

V. INSTALACIONES.- La cafetería cuya explotación es objeto de concesión se halla situada en la planta cuarta del edificio de las Escuelas Pías de Lavapíés, situado en la calle Tribulete, número 14 de Madrid. La superficie del local es la expresada en el Anexo I: plano de superficie adjudicada (en el que se incluye la terraza)"

IX.- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

2.- Explotar por sí las actividades de la cafetería, restaurante y terraza".

X.- OBLIGACIONES DEL CENTRO ASOCIADO.

El Centro Asociado queda obligado a mantener al concesionario en el uso y disfrute del derecho concedido e indemnizarle en los supuestos que proceda. El Centro pone a disposición del adjudicatario las instalaciones de la cafetería y terraza en la situación en la que se encontraba a día 1 de enero de 2006, y que el adjudicatario por el hecho de licitar, conoce y acepta, correspondiéndole a dicho adjudicatario la realización de las obras necesarias y reparaciones precisas para su correcto funcionamiento, a sus expensas·"

El Anexo I que se menciona en la cláusula V, contiene el plano de la superficie que es objeto del contrato, en el que consta incluida la terraza.

Estando a los términos del contrato y de las cláusulas administrativas, debe concluirse que la administración no impuso ninguna limitación al uso de la terraza y que, en consecuencia, era parte integrante del contrato para la explotación del servicio de cafetería-restaurante.

De lo que asimismo se colige que, al contrario de lo que manifiesta la administración demandada, la cesión del uso de la terraza no se produjo como "zona visitable de esparcimiento" porque nada se contiene en el contrato sobre ello, por lo que Gaudeamus Inversiones nunca pudo conocer que dicho espacio tuviese el mencionado uso.

Y, precisamente por ello, Gaudeamus Inversiones nunca modificó el uso cedido por la demandada en tanto en cuanto el contrato tenía por objeto la explotación de la cafetería restaurante con terraza y a ello se limitó su actividad.

iv.- El Centro Asociado de la UNED en Madrid es quien modifica el uso de la terraza puesto que la incluye en el contrato de explotación del servicio de cafetería-restaurante.

Y ello por cuanto conocía la condición de zona de esparcimiento que dicho espacio tenía atribuido en el Proyecto de Ejecución del Edificio, tal y como reconoce en su escrito de contestación.

v.- El Centro Asociado de la UNED en Madrid es la promotora de la actividad de cafetería restaurante con terraza en tanto cedente de la misma y, por lo tanto, única obligada a disponer de las licencias necesarias para la prestación del servicio.

vi.- Para la cesión de dicho servicio la administración tendría que haber dispuesto de las licencias necesarias para la explotación de la actividad de cafetería-restaurante con terraza por ser éste el objeto del contrato, debiendo comprender las autorizaciones a toda la superficie del local, es decir, terraza incluida.

Y ello por cuanto se trata de un contrato análogo al arrendamiento de industria en el que se "cede una explotación de una organización patrimonial económicamente productiva, integrada por un conjunto de elementos materiales e inmateriales necesarios para lograr la explotación que constituye la finalidad de una empresa determinada, ".

Por el contrario, las condiciones pactadas entre las partes excluyen la mera cesión de uso de un bien inmueble.

vii.- El Centro Asociado de la UNED siempre sostuvo que la actividad cedida disponía de licencia porque se trataba de un inmueble de titularidad municipal, ejecutado por el mismo y que la actividad de cafetería-restaurante con terraza estaba amparada por el Proyecto de Ejecución del Edificio. Y así lo manifiesta insistentemente en el Procedimiento Ordinario nº 150/2009 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 31 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 470/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid y en el Procedimiento Ordinario nº 29/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14.

Por ende, es la propia administración quien excluye la obligación de Gaudeamus Inversiones de obtener las licencias.

viii.- El Centro Asociado de la UNED en Madrid debía disponer de la licencia necesaria para el desarrollo de la actividad de cafetería restaurante con terraza por su doble condición de cesionaria del uso del edificio y cedente del servicio y, consecuentemente, promotora de la actividad, lo que viene avalado por los siguientes documentos:

- Resolución de fecha 21 de junio de 2016 dictada por el Ayuntamiento de Madrid que establece la obligación de disponer de la licencia general del edificio para poder conceder la licencia de cafetería restaurante con terraza.

- Resolución de 13 de octubre de 2020 de la Dirección General de Edificación del concluye que el Centro Asociado no disponía de las licencia de las instalaciones generales y actividad del edificio y que ésta era necesaria para la implantación del uso asociado de Bar-restaurante cuya licencia fue solicitada por esta parte. Este documento se ha presentado en el procedimiento junto al escrito de ampliación de hechos de fecha 27 de octubre del mismo año y se expresa en los siguientes términos:

La UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA (UNED) "NO" dispone de la preceptiva y obligatoria licencia de Instalaciones Generales y Actividad del edificio que ocupa, como paso previo a solicitar una modificación o ampliación de la misma.

La implantación de un uso asociado, sólo podrá realizarse cuando la actividad principal esté en posesión de licencia urbanística en vigor, y en los términos previstos en las condiciones generales de los usos compatibles Art.7.2.8 de las NNUU del PGOUM.

Los usos asociados a la actividad principal, sólo podrán autorizarse cuando estén vinculados directamente a la misma y cuando contribuyan a su desarrollo, quedando integrados funcional y jurídicamente con la actividad principal, circunstancia que no se cumple, toda vez que la actividad principal en el edificio la ejerce la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA (UNED) y la solicitud para la implantación de actividad para BAR-RESTAURANTE se solicita por la mercantil GAUDEAMUS INVERSONES S.L., incumpliendo lo dispuesto en el Art. 7.2.1 de las NNUU del P.G.O.U.M

En consecuencia con lo anteriormente expuesto deberá solicitar Licencia de Actividad principal del edificio y desus usos asociados, para lo que se aportará proyecto técnico completo del edificio, según lo dispuesto en la vigente Ordenanza de tramitación de licencias Urbanísticas, que contendrá memoria y planos justificativos del vigente Código Técnico de la Edificación y en especial de las condiciones de Seguridad de Utilización y Accesibilidad (DB-SUA) y la Seguridad en caso de Incendio (DB-SI), para el conjunto de la edificación.

- La sentencia de 20 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 en el Procedimiento Ordinario nº 272/2016 establece que era necesaria la obtención de licencias ambientales y de actividad del Restaurante y Bar con terraza por dos motivos, a saber, el Convenio de Cesión suscrito entre el Ayuntamiento y el Centro Asociado no le eximía de obtenerlas y, por otra parte, porque la actividad realmente ejercida es distinta de la autorizada en el Proyecto de Ejecución de Aulario Universitario", porque " en el resto de la planta la barra de bar, etc...) ni de instalación (equipos musicales, de vídeo, etc...)" en consideración a lo anterior resulta claro que el estado primitivo y el actual de funcionamiento y de actividad no son idénticos, y que esa diferencia precisa de licencia en los términos que, por otro lado, ya ha reconocido el propio TSJ de Madrid".

Debiendo aclararse que el Tribunal Superior de Justicia, Sección 2ª, que resuelve el recurso de apelación, confirmó este pronunciamiento en su sentencia nº 503 /2018 de 27 de junio y que , sin embargo, consideró que las instalaciones de climatización se encontraban dispensadas de la obtención de licencia porque "se encontraban incluidas en el Proyecto de Ejecución de Aulario Universitario"

ix.- Consecuentemente a las condiciones pactadas en el contrato suscrito entre las partes y a las resoluciones administrativas y judiciales citadas, el Centro Asociado de la UNED en Madrid es quien debe obtener la licencia porque:

* es cesionario del uso y disfrute del edificio,

* escedente de la explotación del servicio de cafetería-restaurante con terraza,

* y porque, en su caso, es quien, conscientemente, modifica el uso de la terraza puesto que, sabiendo que en el Proyecto de Ejecución del edificio figuraba como un espacio visitable para esparcimiento de los estudiantes, la incluye en la explotación de la actividad de cafetería-restaurante cedida a mi mandante.

x.- El día 14 de junio de 2016 el Ayuntamiento de Madrid ordena la clausura de las instalaciones por la falta de licencia de la actividad de cafetería-restaurante con terraza.

De todas estas circunstancias se colige que la resolución del contrato de servicio fue, única y exclusivamente, imputable a la actuación del Centro Asociado de la UNED en Madrid por tratarse la cesionaria del uso y disfrute del edificio y porque cedió la explotación de la actividad de cafetería-restaurante con terraza a mi mandante a pesar de conocer que dicho espacio estaba reconocido como una zona de esparcimiento.

Y, correlativamente a ello, la otra conclusión que se deduce es que fue materialmente imposible para Gaudeamus Inversiones la prestación del servicio por causas ajenas a su voluntad porque solo concernía al Centro Asociado la obtención de las licencias de actividad.

Y, como consecuencia de esa falta de licencias, se concluye que la administración incumplió una obligación esencial del contrato que, conforme a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, constituye causa de resolución contractual por la imposibilidad de la prestación del servicio.

4.3.-Condena de la administración al pago de la indemnización de 292.266,77€, a que ascienden los daños y perjuicios ocasionados a Gaudeamus Inversiones S.L. como consecuencia de la resolución del contrato, más los intereses devengados por dicha cantidad desde el 28 de mayo de 2018.

(........)

5º.- Falta de virtualidad del resto de motivos de oposición a la demanda esgrimidos por el Centro Asociado de la UNED en Madrid.

5.1.- No son de aplicación los artículos 92.7 y 93.5 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Y ello por cuanto ambos preceptos se refieren a la cesión de bienes demaniales lo que nada tiene que ver con la relación que mantienen las partes porque, en primer lugar, el Centro Asociado de la UNED en Madrid no es propietaria del edificio en el que se ubican las instalaciones y porque, precisamente por ello, no se celebró un contrato de cesión de bienes sino de servicios.

5.2.- La resolución del contrato deriva de la imposibilidad de la prestación del servicio por Gaudeamus Inversiones.

La resolución del contrato es consecuencia de la clausura de la actividad que se efectúa el 21 de junio de 2016 y, por lo tanto, por la imposibilidad de prestar el servicio.

Esta resolución es asumida por la Sra. Directora del Centro Asociado en su comunicación de 29 de junio de 2016 por lo que la discrepancia es meramente retórica y carente de sustento.

No son extrapolables al caso concreto las consideraciones contenidas en el informe de la Junta Consultiva de Contratación sobre la resolución contractual, porque no tienen relación con el caso concreto al partir de una premisa que no concurre en mi representada cual es el incumplimiento de la obligación del contratista, que es lo que consta en el citado informe.

5.3.- Motivos por los que Gaudeamus Inversiones S.L.solicitó la licencia de actividad

Gaudeamus Inversiones pidió la licencia de actividad ante la pasividad del Centro Asociado, por agotar todas las opciones antes de que se produjera la clausura y porque quedara constancia de que era el Centro Asociado quien debía solicitarlas y obtenerlas.

Prueba de ello es que las dos solicitudes se presentan después de la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 31 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 150/2009.

Y precisamente por el convencimiento de que tenía que ser el Centro Asociado quien obtuviera la licencia es por lo que mi representada requiere al mismo, en la carta de 6 de abril de 2016, para que la solicitase.

En todo caso, es preciso incidir en las resoluciones municipales de 14 de junio de 2016 y 13 de octubre de 2020 que requieren la aportación de la licencia general del edificio y la necesidad que sea el Centro Asociado quien solicite la modificación de los usos.

Cabe aclarar, por último, que la solicitud de autorización turística y clasificación de restaurante Gaudeamus Café no supone que mi representada asuma su obligación de obtención de las licencias municipales puesto que existe una clara diferenciación entre los permisos que amparan el ejercicio de la actividad, de carácter municipal, de los que tienen que ver con el inicio de la actividad por una empresa de hostelería, para lo que es competente la Comunidad de Madrid, que es lo que ampara la autorización citada por la demandada.

5.4.- El Centro Asociado de la UNED en Madrid no acredita que no se hubiese implantado una actividad en funcionamiento con anterioridad a la suscripción del contrato con Gaudeamus Inversiones.

Aunque la administración afirme lo contrario, no existe ninguna prueba que avale la falta de funcionamiento del servicio de cafetería restaurante con terraza con anterioridad a que se suscribiera el contrato con mi mandante.

Baste considerar las propias manifestaciones del Centro Asociado que reprocha a mi mandante que no se hubiesen reintegrado las instalaciones de la cafetería -restaurante y las mejoras realizadas en las mismas (Fundamento VIII de la Contestación) para concluir que se cedió una actividad.

5.5 Gaudeamus Inversiones no pudo implantar medidas correctoras en la terraza porque la licencia debía ser obtenida por el Centro Asociado de la UNED en Madrid.

Dando por reproducidas las alegaciones anteriores, las medidas correctoras para la evitación de ruidos en el uso de la terraza tuvieron que adoptarse por la demandada porque era quien tenía que solicitar la licencia en tanto cedente del servicio que comprendía el uso de dicho espacio y porque, debido a esta cesión, había modificado el uso previsto en el Proyecto de Ejecución del Edificio.

5.6.- Gaudeamus Inversiones no ejerció la actividad de bar especial ni, en consecuencia, modificó el uso de establecido en el contrato

No es cierto ni la administración acredita que la actividad desarrollada por mi mandante fuera de bar especial debiendo incidirse en que se limitó a explotar una cafetería-restaurante en todos los espacios previstos en el contrato, lo que incluía la terraza sobre la que no consta en el contrato que se tratase de una zona de esparcimiento.

A mayor abundamiento, la exoneración de culpa de Gaudeamus Inversiones en la resolución del contrato, que se contiene en el informe emitido por el Consejo de Estado, incide en que no modificó el uso pactado en el contrato.

5.7.- No es cierto que las resoluciones municipales y judiciales afirmen que Gaudeamus Inversiones modificó el uso de la terraza previsto en el Proyecto de Ejecución del Edificio.

Ninguna de las mencionadas resoluciones afirma que mi representada haya modificado el uso contemplado en el Proyecto de Ejecución, que es lo que se afirma por el Centro Asociado, sino, exclusivamente, que se constata la modificación en el uso de la terraza.

A lo que debe añadirse que es la demandada la única responsable de la modificación puesto que es quien incluye la terraza en el contrato de servicio de cafetería-restaurante.

5.8 Ausencia de daños en las instalaciones imputables a Gaudeamus Inversiones S.L.

Puesto que en la propia resolución recurrida se acordaba la incoación del procedimiento de reclamación de los eventuales daños causados por mi mandante en las instalaciones y que la administración afirma de su existencia en varios puntos de su contestación, debe estarse al contenido de la sentencia nº 81/23 dictada por esta misma Ilma. Sala en el recurso de apelación nº 514/2022 , que ha sido aportada como hecho nuevo el día 28 de febrero de 2023, y que asimismo exonera de responsabilidad a mi representada. "

Quinto.- En primer lugar, como la Resolución de 18 de septiembre de 2018 que acuerda la resolución del contrato, lo hace siguiendo el Dictamen 672/2018, del Consejo de Estado, vamos a reproducir textualmente el mencionado Dictamen:

" De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contrato de servicio de cafetería y restaurante del Centro de Zona de "Escuelas Pías", del Centro Asociado a la UNED.

1. Con fecha 1 de enero de 2010, el Centro Asociado a la Universidad Nacional a Distancia (UNED), en Madrid, y la mercantil Gaudeamus Inversiones, S. L., formalizaron un contrato del servicio de cafetería y restaurante del Centro de Zona de "Escuelas Pías", sujeto al correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) y cuyo objeto era la concesión de la explotación del servicio de cafetería y comedor del Centro de Zona de "Escuelas Pías", situado en la calle Tribulete, núm. 14, de Madrid, por un periodo de diez años. El epígrafe IX del PCAP establecía las obligaciones de la contratista, entre otras, solicitar autorización al Centro de la UNED para la ejecución de las mejoras y ampliaciones que deseen realizarse, pasando las mismas a formar parte del inventario final que debe revertir a la Universidad.

El 1 de septiembre de 2011, el contrato del servicio de cafetería y restaurante del citado Centro fue objeto de algunas modificaciones, por las que, además de asumir la contratista "los gastos de luz y agua", así como los "gastos de seguridad durante las 5 horas de apertura de los sábados a mediodía", se requería el previo acuerdo del Centro Asociado a la UNED en Madrid para la realización de "nuevas instalaciones de cualquier tipo o reparaciones y actualizaciones de las existentes"

2. El ejercicio de la actividad que venía desarrollando el contratista en la azotea del edificio motivó que los vecinos del inmueble colindante solicitaran medidas al Ayuntamiento de Madrid y, ante el silencio de este, promovieran acciones judiciales, que terminaron con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de enero de 2014, que confirma la sentencia de instancia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid (procedimiento ordinario núm. 150/2009), en la que se requiere al Ayuntamiento de Madrid para que promueva la adecuación a la legalidad de dicha actividad: "... el Ayuntamiento debe adoptar las medidas legales oportunas, que a estos efectos, en la hipótesis de estar desarrollándose la actividad con licencia, consistiría en exigir el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas y, en su caso, llevar a cabo las oportunas inspecciones que pueden conducir, incluso, a la suspensión o clausura de la actividad, la revocación de la licencia o la imposición de sanciones, así como, en su caso, de advertirse deficiencias en el funcionamiento, debe requerir al titular de la actividad para que las corrija en el plazo que se señale".

3. Seguidamente, al no tener constancia el Ayuntamiento de Madrid de que el promotor de la actividad desarrollada en la azotea del edificio hubiera promovido su adecuación al ordenamiento jurídico, el 16 de febrero de 2016, la Dirección General de Planificación Urbanística del Ayuntamiento emitió un Decreto de cese de la actividad del Restaurante y Bar Especial con terraza del "Café Terraza Gaudeamus" e instalaciones de climatización en la terraza del edificio, señalando que únicamente se había aprobado un Proyecto de Ejecución de Aulario Universitario, integrado por Aulario, sala de exposiciones, biblioteca de planta baja, tres plantas sobre rasante y una última planta de terraza. En esta última planta tan solo se autorizó una cafetería de superficie de 50,8 metros cuadrados y una cocina de 28,64 metros cuadrados y zona de instalaciones de 7,66 metros cuadrados, correspondiendo un aforo de 34 personas para la zona de cafetería y dos personas para la zona de cocina. De modo que no estaba autorizado el uso (denunciado por los vecinos) de la terraza, sino tan solo el del interior del bar, ni tampoco el de mobiliario alguno ni instalaciones en dicha terraza. Por tanto, en la última planta solo se había autorizado el uso interior de la cafetería-bar, pero no el de la terraza exterior.

4. El 15 de abril de 2016, Gaudeamus Inversiones, S. L. presentó solicitud de licencia urbanística para la "implantación de actividad de bar restaurante asociado a edificio de uso dotacional".

Paralelamente, el referido decreto de cese de actividad fue impugnado en vía administrativa ante la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid que, con fecha 22 de abril de 2016, acordó desestimar el recurso administrativo contra la Resolución de 16 de febrero de 2016. El Centro Asociado de la UNED en Madrid interpuso, el 5 de julio de 2016, el correspondiente recurso contencioso-administrativo que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid (procedimiento ordinario núm. 272/2016).

5. Con fecha 14 de junio de 2016, la Dirección General del Planificación del Ayuntamiento de Madrid emitió un decreto de clausura de la actividad y precinto de las instalaciones, en el que se acuerda lo siguiente: "Ordenar la clausura de la actividad de referencia, así como el precinto de las instalaciones en que viene ejerciéndose. La clausura definitiva y el precinto mantendrán sus efectos hasta que se acredite la obtención del pertinente título municipal que ampare el funcionamiento de la actividad. La clausura se llevará a cabo el 21/06/2016 a las 10:30 horas y subsistirá en tanto no se acredite estar en posesión de las licencias de Actividad e Instalaciones y de Funcionamiento".

En la fecha señalada -el 21 de junio de 2016-, funcionarios adscritos al Área de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento levantaron la correspondiente acta de precinto.

6. Unos días después, el 27 de junio de 2016, el abogado de la contratista remitió un correo electrónico al asesor jurídico del Centro Asociado de la UNED de Madrid, en el que les comunican "la resolución del contrato suscrito entre las partes con efectos desde el día 21 de junio de 2016 en que se produjo la clausura del mismo, poniendo a su disposición las llaves del local en este despacho, pudiendo pasar a retirarlas en horario de 8:15 a 15:00 horas".

El 29 de julio siguiente, la contratista entregó las llaves de la cafetería y restaurante del centro educativo poniendo de manifiesto en dicho acto que "mediante la entrega de estos juegos de llaves, se produce la total y definitiva entrega de la posesión de la explotación de Cafetería y Restaurante, sitos en la planta cuarta del edificio de las Escuelas Pías de Lavapiés, de la calle Tribulete nº 14 de Madrid".

El estado en que la concesionaria dejó las instalaciones del local y la azotea del inmueble se encuentra reflejado en el acta de requerimiento otorgada, con fecha 22 de diciembre de 2016, ante el notario de Madrid, Ignacio Maldonado Ramos (núm. 4.146 de su Protocolo), así como en el informe sobre las alteraciones de distribución, el estado actual de las instalaciones y los daños detectados en la cafetería y la terraza de la planta cuarta del aulario del Edificio Escuelas Pías, informe elaborado por la UNED-Centro Asociado de Madrid suscrito, con fecha 22 de enero de 2017, por el arquitecto Carmelo.

7. En el procedimiento ordinario 272/2016 (recurso contencioso-administrativo que se había interpuesto contra el Decreto de cese de actividad; vid. epígrafe 4 del presente antecedente), el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de Madrid dictó Sentencia el 20 de junio de 2017 por la que se anuló la Resolución de 16 de febrero de 2016 que ordenaba el cese de actividad: "... no ha quedado probado que los usos sean diferentes a los amparados por el convenio de cesión, ni que los aparatos de aire acondicionado -que justifican el restablecimiento de la legalidad urbanística- sean obra del recurrente ya que figuraban en la Memoria inicial de la construcción y por tanto incluidas en el ámbito de la cesión que, según la Sentencia transcrita del TSJ, dispensa de la obtención de licencia".

SEGUNDO.- Incoación del procedimiento de resolución del contrato de servicio de cafetería y restaurante.

El 9 de octubre de 2017, la Directora del Centro Asociado a la UNED en Madrid acordó la incoación del procedimiento de resolución del contrato del servicio de cafetería y restaurante, por causas imputables a la concesionaria. Señala la resolución que, a la vista del informe de la UNED de 22 de enero de 2017 y, teniendo en cuenta que la mercantil Gaudeamus Inversiones, S. L. había reintegrado, el 29 de julio de 2016, la entrega de las llaves de la cafetería y restaurante con la posesión de las instalaciones, y de conformidad con los artículos 194 y 207.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente en el momento de su formalización, que atribuyen la potestad de resolución, exclusivamente, a la Administración contratante, la Directora del Centro Asociado acordó dicha incoación del procedimiento de resolución del contrato del servicio, por causas imputables a la concesionaria. En consecuencia, acuerda: (i) otorgar trámite de audiencia, por espacio de diez días naturales, a la mercantil Gaudeamus Inversiones, S. L., entidad concesionaria del servicio; (ii) solicitar el preceptivo informe al Servicio Jurídico; (iii) declarar que resulta innecesario el trámite de audiencia del asegurador, ya que no se promueve la incautación de la garantía; (iv) recabar los informes que se consideren pertinentes en orden a determinar la liquidación del contrato; y (v) considerar urgentes todos los trámites e informes preceptivos.

La contratista Gaudeamus Inversiones, S. L., el 20 de octubre de 2017, excediéndose, según la UNED, en un día natural respecto del plazo concedido para el trámite de audiencia, presentó las alegaciones pertinentes, junto con los documentos que estimó oportunos. Básicamente pone de manifiesto que carece de sentido la apertura del presente procedimiento de resolución del contrato, dado que esta se produjo el 28 de junio de 2016, conforme consta en comunicación dirigida por Gaudeamus Inversiones, S. L., habida cuenta de la imposibilidad de ejercer la actividad de restaurante y cafetería que se alquiló, por haber sido dictada orden de clausura por el Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.- Informe de la Asesoría Jurídica de la UNED

Solicitado dictamen a la Asesoría Jurídica de la Universidad, el 10 de noviembre de 2017, informó favorablemente la resolución del mencionado contrato.

Con fecha 14 de noviembre de 2017, la Directora del Centro Asociado remitió oficio al Rector de la UNED, proponiendo la resolución del contrato, para que, a su vez, remitiera el expediente al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y solicitara a V. E. para que recabara el preceptivo dictamen del Consejo de Estado. En dicha resolución se acordaba también la suspensión del plazo máximo legal para dictar resolución expresa "por el tiempo que medie entre esta petición y la recepción del Dictamen del Consejo de Estado".

CUARTO.- Trámite de audiencia en el Consejo de Estado

Ya en el Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2018, Gaudeamus Inversiones, S. L. remitió copia de la Sentencia de 20 de junio de 2017, señalando que en el momento de formular alegaciones en el expediente de resolución del contrato "esta parte no disponía de dicha resolución judicial por no ser parte en dicho procedimiento". Se adjunta dicha sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23.

(.......)

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente para dictamen.

Versa la consulta sobre la resolución del contrato de servicios de cafetería y restaurante del Centro de Zona de "Escuelas Pías", de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) suscrito con la empresa Gaudeamus Inversiones, S. L.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta, con carácter preceptivo, en aplicación del artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Hay que recordar que este asunto -como ya se ha puesto de manifiesto en antecedentes- fue objeto de examen por el Consejo de Estado en su dictamente num. 48/2018.No habiendo cambiado ninguna circusntancia más que la relativa a la declaración de caducidad del expediente y la nueva incoacción del procedimiento, procede reiterar lo que ya se dijo en el mismo sobre la cuestión de fondo.

En efecto, en lo atinente al fondo del asunto, conviene recordar que tras haber suscrito el contrato con la UNED, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de enero de 2014, que confirmó la de instancia, obligó al Ayuntamiento a adoptar las medidas legales oportunas, y al no tener constancia el Ayuntamiento de Madrid de que la actividad desarrollada en la terraza tuviera la correspondiente autorización o licencia, el 16 de febrero de 2016, la Dirección General de Planificación Urbanística del Ayuntamiento emitió un decreto de cese de la actividad.

Aunque la UNED recurrió dicha resolución de cese de actividad, el Ayuntamiento -el 14 de junio de 2016- decretó la clausura de la actividad y el precinto de las instalaciones. El contratista, ante la imposibilidad de ejecutar el servicio, unos días después, el 27 de junio de 2016, remitió un correo electrónico al asesor jurídico del Centro Asociado de la UNED de Madrid comunicando "la resolución del contrato suscrito entre las partes con efectos desde el día 21 de junio de 2016". El 29 de julio siguiente entregó las llaves, poniendo de manifiesto en dicho acto que "mediante la entrega de estos juegos de llaves, se produce la total y definitiva entrega de la posesión de la explotación de Cafetería y Restaurante, sitos en la planta cuarta del edificio de las Escuelas Pías de Lavapiés, de la calle Tribulete nº 14 de Madrid". La contratista manifestó que su conducta -el incumplimiento del contrato- responde a "la imposibilidad de ejercer la actividad", como resultado del decreto de clausura acordado por el Ayuntamiento de Madrid, y considera que "es consecuencia de la falta de licencias", cuya obtención incumbía, según su entender, a la UNED.

Todas estas cuestiones relativas a la necesidad o no de obtener licencia, o si la licencia debía solicitarla la UNED o no, fueron objeto de revisión en sede judicial y, en concreto, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia el 20 de junio de 2017, por la que se anuló la Resolución de 16 de febrero de 2016 que ordenaba el cese de actividad ("no ha quedado probado que los usos sean diferentes a los amparados por el convenio de cesión, ni que los aparatos de aire acondicionado -que justifican el restablecimiento de la legalidad urbanística- sean obra del recurrente ya que figuraban en la Memoria inicial de la construcción y por tanto incluidas en el ámbito de la cesión que, según la Sentencia transcrita del TSJ, dispensa de la obtención de licencia)".

Pues bien, a la vista de todo ello, a juicio del Consejo de Estado, no se aprecia una causa de resolución por incumplimiento culpable de la contratista, a quien no se le podía exigir una conducta diferente a la que tuvo, que hubiera consistido en haber tenido que iniciar largos procedimientos judiciales, por un lado, para obtener la licencia que supuestamente le faltaba y, por otro, para tratar de neutralizar el precinto acordado y ejecutado por el Ayuntamiento. Y todo ello con un establecimiento cerrado por la Administración municipal.

Lo que la contratista hizo fue entregar las llaves a la UNED quien, por cierto, las recibió sin objeción, y comunicar que daba por terminada la relación contractual sin que la UNED tampoco le advirtiera de nada a este respecto.

En consecuencia, no se estima incumplimiento alguno de la contratista, sino que más bien se trata de un caso de imposibilidad de ejecución material del contrato en las condiciones inicialmente prefijadas después de las resoluciones administrativas adoptadas por el Ayuntamiento de Madrid. Habida cuenta de que este es un hecho que afecta a la propia esencia del contrato, procede su resolución por imposibilidad de la realización del mismo en los términos inicialmente pactados y por causas ajenas a la contratista.

El artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -norma aplicable al contrato objeto de examen- en su versión original no contenía la causa de resolución relativa a la imposibilidad de ejecución material del contrato. Esta causa fue posteriormente incorporada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo ("g) la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados..."), es decir, después de la fecha en que se había suscrito el contrato, 1 de enero de 2010. No obstante, el artículo 262 de dicha Ley 30/2007, en su redacción vigente en origen y aplicable al caso, sí que establecía como causas de resolución tanto la supresión del servicio por razones de interés público como la "imposibilidad de la explotación del servicio" como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

En todo caso, la jurisprudencia ya había dejado sentados estos criterios de forma general acerca de la imposibilidad sobrevenida (ad imposibilia nemo tenetur), esto es, nadie está obligado a realizar lo imposible, entendiendo por tal tanto la imposibilidad física como legal, siendo esta última el caso que atañe al presente expediente, donde la contratista se vio imposibilitada de ejecutar la obra ante la actuación del Ayuntamiento, quien clausuró la actividad exigiendo unas licencias, aunque posteriormente en sede judicial resultara que no era necesario obtenerlas ( Sentencia de 20 de junio de 2017).

Cuestión distinta es la relativa a los eventuales daños que se hubieran producido por la contratista en las instalaciones del local y la azotea del inmueble, tal y como se encuentra reflejado en el acta notarial de requerimiento, de 22 de diciembre de 2016, y en el Informe sobre las alteraciones de distribución, el estado actual de las instalaciones y los daños detectados en la cafetería y la terraza de la planta cuarta del aulario del Edificio "Escuelas Pías", informe elaborado por el arquitecto Carmelo, a propuesta de la UNED, el 22 de enero de 2017. A fin de reparar los eventuales daños que hubieran podido ocasionarse, habría de incoarse específicamente un expediente orientado a determinar los mismos así como las responsabilidades derivadas de ellos.

Y todo ello, sin perjuicio de las acciones que la UNED pueda ejercer contra el Ayuntamiento, habida cuenta del acuerdo de clausura de la actividad y del precinto que este llevó a cabo y que, finalmente, fue anulado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en la Sentencia de 20 de junio de 2017.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1. Que procede declarar la resolución del contrato sin culpa del contratista y por imposibilidad material de prestación del servicio objeto del mismo.

2. Que, ante la eventualidad de que las instalaciones hubieran sido entregadas por el contratista en incorrectas condiciones de acuerdo con lo pactado, procedería incoar un expediente específico para determinar las responsabilidades derivadas de ello."

Sexto.- La norma aplicable al contrato de 1 de enero de 2010 celebrado entre el Centro Asociado de la UNED en Madrid y la mercantil demandante, es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en cuyos artículos 206 y 208 se dispone:

Artículo 206. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato:

g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

Artículo 208. Efectos de la resolución.

3. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

La mercantil demandante sostiene que es el Centro Asociado de la UNED el que incumple las obligaciones esenciales del contrato. Afirma en este sentido que dicho Centro es el promotor de la actividad de cafetería restaurante con terraza en tanto cedente de la misma y, por lo tanto, único obligado a disponer de las licencias necesarias para la prestación del servicio. Añade que para la cesión de dicho servicio la administración tendría que haber dispuesto de las licencias necesarias para la explotación de la actividad de cafetería-restaurante con terraza por ser éste el objeto del contrato, debiendo comprender las autorizaciones a toda la superficie del local, es decir, terraza incluida, y ello porque el contrato de servicios firmado entre las partes se trata de un contrato análogo al arrendamiento de industria

La cláusula X del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP ) que regía el contrato fijaba las obligaciones del Centro Asociado de la UNED en los siguientes términos:

" X.- OBLIGACIONES DEL CENTRO ASOCIADO.

El Centro Asociado queda obligado a mantener al concesionario en el uso y disfrute del derecho concedido e indemnizarle en los supuestos que proceda. El Centro pone a disposición del adjudicatario las instalaciones de la cafetería y terraza en la situación en la que se encontraba a día 1 de enero de 2006 , y que el adjudicatario por el hecho de licitar, conoce y acepta, correspondiéndole a dicho adjudicatario la realización de las obras necesarias y reparaciones precisas para su correcto funcionamiento, a sus expensas·"

El alcance y significado de la expresión situación en la que se encontraban las instalaciones de la cafetería y terraza a día 1 de enero de 2006, es claro para esta Sala. No se reduce a la situación física, al estado de conservación de la cafetería y de la terraza, si tenemos en cuenta que estamos en un contrato de servicios en el que la mercantil contratista, profesional de la hostelería, asume explotar por sí las actividades de la cafetería, restaurante y terraza ( cláusula IX.2 del PCAP ), sino que lo que la expresión indica es que el contratista conoce y acepta la situación física y jurídica tanto de la cafetería como de la terraza, o dicho de otra manera, que asume la situación jurídica que la cafetería y la terraza tienen el día 1 de enero de 2006, antes del comienzo de la explotación. Esa situación jurídica es precisamente la que había entonces y no otra esto es, la autorizada en el Proyecto de Ejecución de Aulario Universitario por el que se aprueba un edificio para Aulario, Sala de Exposiciones y Biblioteca de planta baja, tres plantas sobre rasante y una última planta de terraza, en la que se autoriza una cafetería de superficie útil de 50,8 m2, con cocina de 28,64 m2 y zona de instalaciones de 7,56 m2, correspondiente a un aforo de 34 personas para la zona de cafetería y 2 personas para la cocina, y en donde no se describe ningún elemento industrial ni de mobiliario, no autorizándose en el resto de la planta de terraza usos de cafetería o de bar de copas ni ningún tipo de mobiliario ( mesas, sillas, barras de bar, etc ) ni de instalación ( equipos musicales, de video, etc ) , como una y otra vez se recoge en las numerosas Resoluciones del Ayuntamiento de Madrid por las que se ordena el cese de esas actividades no autorizadas. ( las negritas y los subrayados anteriores son nuestros ).

Así pues de la lectura de la cláusula X transcrita, resultan varias consecuencias para la mercantil contratista:

En primer lugar, que no puede alegar que desconocía que la actividad que iba a desarrollar requería de determinadas licencias de actividad y de funcionamiento distintas de la actividad autorizada por el Ayuntamiento al aprobar el proyecto de ejecución del edificio. No puede alegar ignorancia porque la cláusula le está indicando con claridad meridiana que la situación física y jurídica de la terraza y de la cafetería que se pone a disposición de la contratista, es la existente a 1 de enero de 2006, de forma que en estas circunstancias, siendo una empresa de hostelería que conoce las obligaciones y los requisitos para el desempeño de esa actividad, podía requerir al Centro Asociado de la UNED para que le informase sobre la existencia o no de las licencias en vigor de la cafetería y de la terraza, tanto las urbanísticas como las de actividades clasificadas, y del mismo modo podía solicitar esa información del Ayuntamiento de Madrid.

En segundo término, el apartado final de la propia cláusula X dispone que corresponde al adjudicatario del contrato la realización de las obras necesarias y reparaciones precisas para su correcto funcionamiento, a sus expensas. Este párrafo es bien significativo de que la situación hasta el 1 de enero de 2006, y la situación después de esa fecha, una vez que la adjudicataria del contrato comience a ejecutarlo, no va a ser la misma, porque la realización de obras, es decir no sólo de reparaciones, requiere salvo excepciones de licencias y autorizaciones urbanísticas.

En tercer y último lugar que ni del contrato ni del PCAP se sigue que estemos ante un contrato análogo al llamado arrendamiento de industria. No hay ni en el Pliego ni en el contrato nada que permita llegar a esa conclusión. Un contrato de arrendamiento de industria es una figura compleja que requiere de una descripción detallada de la organización patrimonial que se cede, de los elementos que la integran, de su funcionamiento, de unos inventarios de bienes y derechos y de una contabilidad que en este caso no existen.

La conclusión de todo lo expuesto es que no hay razones ni fundamento para sostener que el Centro Asociado de la UNED en Madrid incumplió con las obligaciones que le imponía el PCAP, en particular con la obligación de mantener al concesionario en el uso y disfrute del derecho concedido.

Por lo expuesto, se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso contencioso-administrativo, restando tan solo advertir que habiéndose dictado por esta misma Sala y Sección Sentencia de 1 de febrero de 2023 ( apelación 514/2022 ), que confirma la Sentencia de 10 de enero de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid, por la que se anularon las Resoluciones del Centro Asociado de la UNED en Madrid que declararon que los daños producidos en ejecución del contrato por la sociedad Gaudeamus Inversiones, S.L. ascendían a 40.464 euros, no es necesario enjuiciar el punto 4º de la Resolución impugnada de 18 de septiembre de 2018.

Séptimo.- Procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en los términos del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 5.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,