Sentencia Contencioso-Administrativo 513/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 124/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.- Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

El acto objeto de recurso contencioso-administrativo está constituido por la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades, del Ayuntamiento de 03 de marzo de 2021 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 16 de abril de 2018 por la que se declara la pérdida de efectos de la declaración responsable formulada por el mismo el 03 de diciembre de 2014 para modificar actividad de "cafetería" a "cafetería-bar-restaurante", con obras de acondicionamiento puntual, exteriores y restructuración puntual, en el inmueble sito en c/ Almagro nº 4 de Madrid, por defectos de carácter esencial, y ordena el cese inmediato de la actuación objeto de la declaración responsable, así como restituir el orden jurídico infringido y la advertencia de precinto en caso de no acatamiento voluntario del cese ordenado, por no subsanación de las deficiencias esenciales cuya subsanación fue requerida.

TERCERO.- La sentencia apelada desestimo el recurso contencioso-administrativo tras indicar que:

- El edificio que nos ocupa, sito en la calle Almagro nº 4, según el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (PGOUM), está dentro de la Norma Zonal 1 grado 3º, dentro del Recinto de la Villa de Madrid (declarado como BIC). Está catalogado con el grado de protección 3 parcial: nº de catálogo 26.53.

- El local tiene licencia de actividad y funcionamiento vigente posteriores al año 97, expediente 107/97/1369 (LA) y 107/2002/07295 (LF). La solicitud de la licencia 107/97/1369 fue el día 28/02/1997, anterior a la fecha de entrada en vigor del PGOUM (19/04/1997).

- El recurrente presentó, con fecha de registro 03/12/2014, a través de la entidad colaboradora ECLU MADRID LICENCIAS URBANÍSTICAS, S.L., declaración responsable que dio lugar al expediente NUM000 (folios 3a 6), incorporando a la misma certificado de conformidad.

- Las obras proyectadas y finalmente ejecutadas no modificaban en nada la fachada ya existente desde 1977, y lo eran, en su mayor parte, de conservación, reparación y renovación.

- Las obras fueron ejecutadas, concluyéndolas en fecha 26/05/2015, según certificado final de obra que consta al folio 227, siendo presentado dos días después ante el Ayuntamiento de Madrid (folio 226 del mismo).

- En fecha 24/06/2015 se levanta acta de inspección urbanística con el contenido que figura a los folioso 239 y 240, incorporando una serie de fotografías hechas en ese momento (folios 241 a 243) y uniendo como folio 244 una fotografía histórica del visualizador urbanístico, reflejando la absoluta identidad de la fachada, sin alteración ni modificación alguna

- Se elevó consulta a la CCPHAN (folios 245 y 246), de la cual destacamos los siguientes apartados: actividad: cafetería-restaurante. Cambio de actividad: No. Uso urbanístico: Terciario. Recreativo obras exteriores: No. No se realizan obras interiores afectantes a elementos protegidos: No.

En el expediente NUM000, se solicita licencia para reforma interior del local con la realización de obras de acondicionamiento puntual. No se solicita ninguna obra exterior.

-La CCPHAN en sesión de 31.07.2015, con acta nº NUM002, (folio 249) Indicó:

"...a la vista de la entidad de las obras propuestas, sería necesario en el local acometer obras de restauración obligatoria de la fachada con carácter previo, a la concesión de licencia de modificación de actividad y acondicionamiento interior.

En este sentido, se considera que, efectivamente, dada la entidad de la actuación deberá recuperarse la configuración original de los huecos, los machones y eliminarse las marquesinas.

Asimismo, deberá recuperarse el material de fachada en los machones, eliminando el aplacado actual."

-El 07.03.2018 (folio 250), se emite informe técnico desfavorable respecto de la declaración responsable en el que se concluía "...y dado que para acometer las obras de la intervención de la fachada de restauración obligatoria se precisa Proyecto Técnico de Obras según el art. 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, LOE , se deberán tramitar mediante el procedimiento de licencia urbanística todas las actuaciones pretendidas, de acuerdo con la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid"

Y la sentencia apelada motiva la decisión desestimatoria en:

Existencia de defecto esencial por no realizarse obras exteriores en la fachada siendo la fachada un elemento de restauración obligatoria.

El edificio estaba catalogado con grado de protección nivel 3 parcial, siendo la fachada un elemento de restauración obligatoria.

Hemos de recordar que el art. 8.1.8 de las NNUU del PGOUM establece:

"1. Cuando se aborden obras que afecten a fachadas en las que se hayan producido alteraciones en sus elementos característicos, se deberá restituir la parte sobre la que se actúe a su estado original.

2 Si las obras afectasen a locales comerciales donde la disposición de sus huecos ha sido alterada, se podrá exigir asimismo la restitución de éstos a su estado original, aunque la actuación no tenga como finalidad la intervención sobre la fachada del local".

De dicho precepto se deriva afectando la actuación a un local comercial no era preciso que el proyecto contemplara intervención sobre la fachada para exigir la restitución de la fachada protegida a su estado original.

(...) Por lo que las obras de restauración de la fachada protegida precisan de Proyecto Técnico de obras y, en consecuencia, se deberán tramitar mediante el procedimiento de licencia urbanística todas las actuaciones pretendidas. No existiendo arbitrariedad.

Por último, en cuanto a la existencia de motivación, la resolución contiene todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que la actora conociera las razones tenidas en cuenta por la Administración para la adopción de la declaración de ineficacia. Por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar y no ha existido indefensión, como se infiere de la presentación de éste recurso.

CUARTO.- Debe indicarse que los efectos de una declaración responsable valida y eficaz son similares a los de una licencia urbanística, instrumento de intervención en la actividad de los particulares a la que han sustituido, por lo que debe tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente "debe" otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. La finalidad, por tanto, como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento.

Como hemos indicado en la Sentencia dictada el 04 de diciembre de 2013 en el recurso de apelación 556/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 17205/2013) el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990, 21 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994). El único juicio comparativo pues, que debe llevar a cabo la Administración para otorgar o denegar la licencia solicitada, es si el proyecto acompañado a la misma es o no conforme con la Legislación urbanística que le sea de aplicación.

En la Comunidad de Madrid el artículo 152 a) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en su redacción originaria así lo señalaba al indicar que la intervención se circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la habilitación legal del autor o los autores de dicho proyecto y de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación.

Hoy tras la entrada en vigor de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 1/2020, de 8 de octubre el artículo 153 indica que:

Las licencias urbanísticas se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de resolverlas, siempre que su resolución se produzca dentro del plazo legalmente establecido. Si se resolvieran fuera de plazo, se otorgarían de acuerdo con la normativa vigente en el momento en que se tuvieron que resolver.

Se otorgarán dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, salvo que afecten al dominio público o suelos patrimoniales de la Administración Pública. La concesión de la licencia urbanística se entenderá sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sean pertinentes por parte del ente titular del dominio público, que serán, en todo caso, emitidas con carácter previo a la licencia urbanística.

Su obtención, legitima al interesado para la realización de la actuación urbanística desde la fecha en que se dicte el correspondiente acto administrativo, sin perjuicio de la notificación y de los efectos que se derivan de la misma con arreglo a la legislación del procedimiento administrativo común.

Por lo trascendente es si la actuación que el actor hoy apelante pretende realizar mediante la declaración responsable se ajusta o no a las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997.

QUINTO.- En el escrito interponiendo el recurso de apelación que se alega que la exigencia de restauración obligatoria de la fachada, en forma de recuperación de la configuración original de los huecos, machones y eliminación de las marquesinas, además de recuperarse el material de fachada de los machones, eliminando el aplacado actual, carece de amparo legal y, desde luego, no tiene acomodo en ninguno de los dos supuestos del artículo 8.1.8. PGOU de 1997, que expresamente se señalan en la sentencia recurrida como amparo normativo.

Y, en consecuencia, no concurren deficiencias de carácter esencial que hagan determinar la pérdida de efectos de la declaración responsable presentada.

SEXTO.- La Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 19 de octubre de 2021 (ROJ: STSJ M 11161/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:11161) en el recurso de apelación 295/2020.

El artículo 8.1.8 que establece que:

Artículo 8.1.8. Tratamiento de fachadas, condiciones estéticas (N-2)

1. Cuando se aborden obras que afecten a fachadas en las que se hayan producido alteraciones en sus elementos característicos, se deberá restituir la parte sobre la que se actúe a su estado original.

2. Si las obras afectasen a locales comerciales donde la disposición de sus huecos ha sido alterada, se podrá exigir asimismo la restitución de estos a su estado original, aunque la actuación no tenga como finalidad la intervención sobre la fachada del local.

3. En los dos supuestos anteriores, deberán eliminarse todos aquellos elementos discordantes con el edificio como rótulos, banderines, muestras y otros análogos. Asimismo en cualquier intervención sobre fachada que comprenda la planta baja, se deberá incorporar soluciones para la canalización, no vista, de los tendidos y cableados que la recorren pertenecientes a instalaciones de gas, alumbrado y red telefónica.

4. No se admitirá la instalación sobre fachadas de elementos individualizados destinados a la captación de señales de Radio o TV o de producción de frío y en general de aparatos que alteren su estética.

La Instrucción 4/2012 del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras relativa a los Criterios Generales de la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural a aplicar en las solicitudes de licencias urbanísticas en edificios catalogados de fecha 22 de febrero de 2012 respecto de las actuaciones en fachada establece entre otras cosas que:

La recuperación de los huecos originales de la fachada del local se llevará a cabo de acuerdo con los planos originales del inmueble obrantes en el Archivo de la Villa, u otros que justifiquen clara y suficientemente que lo proyectado corresponde a la situación original.

Cuando no existan dichos planos originales, los huecos de fachada en planta baja se ordenarán de acuerdo a los siguientes criterios:

- Se situarán en el eje de los huecos de la planta superior.

- La proporción entre huecos y macizos será igual al del resto de la fachada armonizando con ella, y en el caso de que se propongan huecos distintos de los que resulten de aplicar la proporción de las plantas superiores del edificio se deberá remitir a informe de la CPPHAN.

Como quiera que el artículo 8.1.9 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 en los supuestos de que las obras afectasen a locales comerciales donde la disposición de sus huecos ha sido alterada, se podrá exigir asimismo la restitución de estos a su estado original, aunque la actuación no tenga como finalidad la intervención sobre la fachada del local, el interesado debe restituir la fachada a su estado original, aunque las obras descritas en la declaración responsable no afecten a la fachada, y solo afecte al interior, ya que solo se exceptúa de la obligación de restitución de fachadas a aquellas edificaciones que no tengan la condición de local comercial siempre que las obras no afecten a la propia fachada.

En el dictamen de la sesión Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural (CPPHAN) celebrada el día 31 de julio 2015 se indica que a la vista de la entidad de las obras propuestas sería necesario en el local acometer obras de restauración obligatoria de la fachada con carácter previo a la concesión de la licencia de modificación de actividad y acondicionamiento interior.

En este sentido se considera que efectivamente que dada la entidad de la actuación deberá recuperarse la configuración original de los huecos, machones, y eliminarse las marquesinas asimismo deberá recuperarse material de fachada de los manchones eliminando el aplacado actual.

Debe en primer lugar señalarse que, aunque se concedieran licencias que contemplaran la configuración actual de la fachada, e incluso que el visor urbanístico del plan de 1997, considere la constitución actual de la fachada, lo cierto es que lo que el Plan señala que es que la fachada que debe recuperarse a su estado original, tal y como señala la Instrucción 4/2012 del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras relativa a los Criterios Generales de la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural a aplicar en las solicitudes de licencias urbanísticas en edificios catalogados de fecha 22 de febrero de 2012 cuando indica que la recuperación de los huecos originales de la fachada del local se llevará a cabo de acuerdo con los planos originales del inmueble obrantes en el Archivo de la Villa, u otros que justifiquen clara y suficientemente que lo proyectado corresponde a la situación original, y por tanto, la condición original de la fachada que debe recuperarse no es la establecida en licencias intermedias o incluso la contemplada en el citado visor urbanístico si no la que tenía el edificio en el momento de su construcción qué es la que está sometida protección y aunque el artículo 8.1.8 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 se refiere a los huecos de fachada puesto que indica qué . Si las obras afectasen a locales comerciales donde la disposición de sus huecos ha sido alterada, se podrá exigir asimismo la restitución de estos a su estado original, aunque la actuación no tenga como finalidad la intervención sobre la fachada del local, una vez constatada.

La alteración de la disposición de los huecos de fachada, exigiendo la norma la restitución de estos a su estado original, supone que debe recuperarse la totalidad de la fachada puesto qué una vez que se actúa sobre los huecos se actúa sobre la fachada resultando entonces de aplicación el apartado primero del citado artículo 8.1.8, que indica que cuando se aborden obras que afecten a fachadas en las que se hayan producido alteraciones en sus elementos característicos, se deberá restituir la parte sobre la que se actúe a su estado original.

Al actuarse sobre los huecos, para restituir los asustados original se actúa sobre la fachada y por lo tanto en este momento surge la obligación de restituir la misma a su estado original debiendo recuperarse la fachada con sus machones originales y eliminando las marquesinas.

Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

SEPTIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado Consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.

Vistas las disposiciones legales citadas